Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 279/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 152/2016 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000152 /2016

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00487/2016

Apelante:MINISTERIO DEL INTERIOR

Apelado:D. Pedro Enrique

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSE MARIA GIL SAEZ

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA GIL SAEZ

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Madrid, a quince de marzo de dos mil diecisiete.

Vistopor la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso de apelación núm. 152/2016, interpuesto por la Abogacía del Estadoen representación del Ministerio del Interior, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Central de lo Contencioso Administrativo nº 2 de esta Audiencia Nacional, en fecha 26 de septiembre de 2016 , recaída en procedimiento abreviado nº 37/2016, y en el que ha sido parte apelada la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de Don Pedro Enrique .

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Resolución del Ministro del Interior, de fecha 21 de diciembre 2015, que deniega al recurrente, hoy apelado, el reconocimiento del derecho a la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo, Resolución que ha sido dictada en ejecución de la sentencia de ese mismo Juzgado, de fecha 2 de octubre de 2015, procedimiento abreviado número 546/13.

Turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2 de esta Audiencia Nacional, se incoó procedimiento abreviado que terminó por sentencia, de fecha 26 de septiembre de 2016 , recaída en procedimiento abreviado nº 37/2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' FALLO:Que debo ESTIMAR COMO ESTIMO el recurso contencioso-administrativo deducido por D. Pedro Enrique , representado por la Procuradora Dª ANA DE LA CORTE MACIAS, frente a la Resolución del Ministro del Interior, de 21 de diciembre 2015, dictada a propuesta del Director General de la Policía, que deniega el reconocimiento del derecho a la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo, y en su virtud, declaro la nulidad de la misma y CONDE NOA LA ADMINISTRACIÓN a pasar por ello, procediendo el reconocimiento al recurrente a la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo, con todos los derecho inherentes a ello, y con imposición de las costas a la misma.

Notificada dicha sentencia, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y al que se opuso la parte actora, elevándose las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 14 de marzo del presente año, en que así tuvo lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derechos de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la parte demandada la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 2, de fecha 26 de septiembre de 2016 , recaída en procedimiento abreviado nº 37/2016, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Resolución del Ministro del Interior, de fecha 21 de diciembre 2015, que denegó al recurrente, hoy apelado, el reconocimiento del derecho a la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo.

La parte apelante fundamenta su recurso de apelación al estimar que la sentencia apelada infringe la Ley 5/1.964, de 29 de abril, que regula el ingreso en la Orden del Mérito Policial, y en la Circular de la D.G.P. de fecha 31-01-1989, que desarrolla el procedimiento para su tramitación, y de la doctrina de la Ilma. Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional sobre la materia, ya que alega que no se vulnerado por la Administración el principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución Española , por cuanto ha dado respuestas iguales a situaciones idénticas; por cuanto la concesión de la Cruz al Mérito Policial con Distintivo Rojo, que fue concedida la compañero del recurrente, lo fue en ejecución de sentencia de fecha 7 de diciembre de 1.999 dictada por el TSJ de Madrid, en el recurso contencioso nº 81/1997 , y en segundo término, alega con carácter subsidiario la infracción del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al imponer las costas a la parte demandada.

Por la parte apelada se alega la conformidad a Derecho de la sentencia apelada por cuanto se ha infringido el principio de igualdad, ya que a su juicio para determinar sí existe o no infracción del principio de igualdad debe tomarse en consideración el resultado final de la petición, con independencia de que la misma sea estimada en vía administrativa o en vía judicial, pues ante situaciones jurídicas semejantes debe existir una igualdad de trato.

SEGUNDO.- Para una adecuada resolución de la cuestión de fondo suscitada en este procedimiento, se ha de dejar constancia de los preceptos reguladores de la concesión de la citada condecoración.

El artículo 4 de la Ley 5/1964, del Orden del Mérito Policial , establece que podrán ser recompensados con estas condecoraciones los miembros y funcionarios de los Cuerpos que integran la Policía Gubernativa, cualquiera que sea su categoría, así como aquellos otros componentes de los restantes Cuerpos y Unidades integrados en las Fuerzas de Seguridad del Estado.

De contenido de la normativa transcrita se desprende que la concesión o denegación de la condecoración solicitada se inscribe en el ámbito del ejercicio de una potestad discrecional de la Administración.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 14 de enero de 2009, recurso 110/2008 :

'Se trata de una facultad discrecional de la Administración, como implican los términos 'a propuesta'y ' podrán ser', y no de una concesión automática y obligatoria a todo funcionario que se encuentre en una de tales condiciones, sin que exista en este sentido precepto legal alguno vinculante y preciso, y sin que por último pueda hablarse de discriminación o infracción del principio de igualdad en la aplicación de, la Ley, al concederse estas condecoraciones sólo a algunos de los funcionarios que se encuentran en las situaciones descritas, pues es la propia Ley la que otorga al Ministro tal facultad, como queda dicho, teniendo en cuenta los particulares méritos de cada caso, como son la importancia y excepcionalidad de los servicios, las cualidades de patriotismo, lealtad o abnegación puestas de manifiesto, y el valor, capacidad y eficacia reiterada, entre otros factores a valorar, evidentemente distintos en cada supuesto'.

También, en innumerables sentencias de esta Sala y Sección, hemos dicho que: 'la normativa aplicable al caso, no concede un derecho al ingreso en la Orden del Mérito Policial sino una expresa facultad del Titular de la competencia, que la ejerce de manera discrecional'( Sentencias de 11 de noviembre de 2004, Apelación 448/2004 ; 21 de enero de 2005, Apelación nº 273/2004 ; 10 de junio de 2009, Apelación nº 89/2009 ).

Es decir, el funcionario no tienen derecho subjetivo a que le sea otorgada la distinción, y ello aunque cumpla con las condiciones establecidas en la ley, pues se necesita además la libre y expresa facultad de la autoridad administrativa competente.

El carácter discrecional de la concesión de honores y condecoraciones en el presente caso, significa que los requisitos que establece la ley para permitir la concesión de la misma son requisitos 'mínimos', de suerte que a partir de ellos y de manera discrecional debe la Administración valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción.

Por ello, el ámbito de revisión jurisdiccional, como acto discrecional, queda circunscrito a los elementos reglados del mismo.

TERCERO.- En el supuesto de autos existe plena conformidad de las partes con los hechos en los que se sustenta la pretensión procesal y han sido recogidos por la sentencia apelada, al decir:

'1. Sobre los hechos.

a. En el año 1981 (el recurrente, hoy apelado) se encontraba destinado en la 9ª Compañía Móvil Motorizada de Reserva General de la Policía Nacional, que tenía su base en la ciudad de La Coruña.

b. El día 5 de junio de dicho año, ordenado por la superioridad, se encontraba prestando servicio en la ciudad de San Sebastián, a bordo de un vehículo policial, cuya dotación estaba compuesta, además de por el interesado, por los siguientes integrantes: Cabo 1° D. Gines y los Policías D. Justino , D. Nazario y D. Sabino .

c. En tal coyuntura sufrieron un atentado terrorista consistente en la colocación de una bomba que estalló al paso del vehículo, que fue reivindicado por la organización terrorista ETA.

d. Resultó muerto en el acto el Cabo 1° D. Gines y heridos los demás ocupantes del vehículo.

e. Sufrió heridas graves por las cuales permaneció en situación de baja para el servicio hasta julio del año siguiente y con secuelas.

f. Por Resolución del Secretario de Estado de Seguridad, de fecha 22 de diciembre de 2011, se acordó su pase a la situación administrativa de jubilado por incapacidad permanente para el servicio precisamente, como consecuencia de las lesiones producidas en el atentado terrorista.

g. Por los mismos hechos le fue concedida la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo al cabo 1º, D. Gines , fallecido como consecuencia del atentado, y al policía D. Justino , que resultó herido de menor gravedad'.

La sentencia de primera instancia fundamenta su decisión estimatoria de la pretensión procesal, al estimar que por la Administración se ha infringido el principio de igualdad, por cuanto al haber sido concedida la precitada condecoración con distintivo rojo al policía Justino en virtud de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 7 de diciembre de 1999, recurso nº 81/97 , policía que era compañero del recurrente y ocupaba el mismo vehículo policial objeto del atentado terrorista, ha existido una diferencia de trato en la distinta consideración de las heridas sufridas por los afectados con motivo del atentado terrorista, sin que sea posible apreciar diferencia por el hecho de que fuera concedida en virtud de sentencia judicial, 'antes al contrario, abunda en la similitud de situación de los heridos afectados por el atentado'.

Tesis de la proyección del principio de igualdad que este Tribunal no comparte.

De manera reiterada se ha establecido por la doctrina constitucional y jurisprudencial que:

El principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución presenta una doble vertiente: de igualdad ante la ley y de igualdad en la aplicación de la ley. En este último aspecto, que es el que aquí interesa, resulta esencial destacar que únicamente puede considerarse infringido dicho principio cuando, partiendo de situaciones de hecho idénticas, el órgano encargado de la aplicación de la ley ha observado una conducta arbitraria, no justificada, dispensando un tratamiento discriminatorio ( Sentencia del Tribunal Constitucional 7/2009, de 12 de enero , FJ 3).

En tal sentido viene pronunciándose la doctrina de esta propia Sala, entre otras, en sentencias de 9 de octubre de 2007 (casación 9034/2003 ), 1 de marzo de 2011 (casación 2553/2009) y 29 de noviembre de 2012 (casación 6440/2010), cuando sostiene que el principio de igualdad en la aplicación de la ley encierra y presta contenido a una prohibición o discriminación de tal manera que ante situaciones iguales deban darse tratamientos iguales, por lo que sólo podrá aducirse ese principio de igualdad como violado cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los objetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos. La aplicación del citado principio requiere que exista un término de comparación adecuado, ni arbitrario ni caprichoso, de forma que se haya producido un tratamiento desigual en supuestos absolutamente idénticos. Se precisa asimismo una actuación de la Administración arbitraria y discriminatoria, pues el artículo 14 CE excluye que la resolución finalmente dictada aparezca como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso, es decir, prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

En concordancia con lo expuesto, la Sentencia de esta Sala y Sección, de 28 de febrero de 2011 (casación 5539/2009 ), añade: «Las potestades administrativas tienen unos claros límites que deben ser observados en su ejercicio, constituidos, entre otros, por el obligado respeto a los derechos fundamentales (como es el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley reconocido en el artículo 14 CE ) y por la necesidad también de cumplir debidamente el mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que contiene el artículo 9.3 CE ».

La STC 67/2008, de 23 de junio de 2008, con cita de numerosos precedentes del mismo Tribunal , puntualiza: «(...) lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley 'es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam' ( STC 117/2004, de 12 de julio , FJ 3; en sentido similar, entre muchas, SSTC 150/2004, de 20 de septiembre, FJ 4 ; 76/2005, de 4 de abril , FJ 2)».

Y sobre la cuestión que ahora nos ocupa, se reafirma: 'En suma, 'lo que invariablemente hemos exigido en tales supuestos es que un mismo órgano no modifique arbitrariamente sus decisiones en casos sustancialmente iguales' ( SSTC 8/1981, de 30 de marzo , y 25/1999, de 8 de marzo )'.

Es decir, el principio de igualdad en la aplicación de la ley únicamente es predicable del mismo órgano que dicta la resolución administrativa o la sentencia judicial, en su caso, respecto de actuaciones precedentes, de las que únicamente puede apartarse de forma razonada y explicita; pero este principio de igualdad no es susceptible de proyectarse frente a decisiones que emanan de órganos distintos, de tal modo que ante situaciones parejas distintos órganos administrativos o judiciales pueden dictar decisiones distintas, sin que ello implique la infracción del principio de igualdad.

Por ello, carece de virtualidad jurídica el argumento en el que la sentencia apelada fundamenta la pretendida disconformidad a derecho del acto impugnado, ya que la Administración no viene condicionada por la Sentencia judicial que confirió la condecoración a otro ocupante del vehículo objeto del atentado terrorista.

En consecuencia, la Administración estaba facultada, en aras a la naturaleza jurídica de la condecoración, a hacer uso de la facultad discrecional que emana de su contenido normativo, y que hemos expresado más arriba, en orden a su otorgamiento o denegación, limitándose el control jurisdiccional a la valoración de los elementos reglados del acto impugnado.

Por ello, independientemente de la valoración subjetiva del recurrente, e, incluso de la personal y subjetiva que puedan ostentar los miembros de este Tribunal, así como, de su relevancia objetiva, real y social que pueda merecer la valoración de la conducta que realizó el recurrente, su calificación como meritoria y excepcional a los efectos de la concesión de la Cruz de la Orden del Mérito Policial con distintivo rojo, corresponde a quienes por imperativo legal están llamados a ejercer esta potestad en uso de las facultades que como regidores y gobernantes de las Fuerzas de Seguridad de la nación, y, por ello, ponderar no solo la actuación concreta del recurrente, sino también, la trascendencia que en el ámbito de las Fuerzas de Seguridad puede conllevar la concesión de la condecoración instada para el buen gobierno de las mismas.

Aplicando estos criterios, no se aprecia que la actuación de la Administración haya efectuado una valoración errónea de los hechos y sin que se advierta una valoración irracional por la Administración para concluir en la ausencia en la conducta del recurrente de una intervención en el operativo policial como para hacerse acreedor de la distinción pretendida.

Sin que exista elemento fáctico alguno que permita deducir arbitrariedad alguna en el hacer administrativo, y sin que exista tampoco dato de hecho que pueda actuar como elemento válido de comparación a los efectos de apreciar infracción del principio de igualdad, ya que la actuación de la Administración ha sido idéntica para todos los policías que, al igual que el recurrente, resultaron heridos en el mismo atentado terrorista.

CUARTO.- Por las razones expuestas procede estimar el recurso de apelación formulado, sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la ley jurisdiccional .

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estadoen representación del Ministerio del Interior, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Central de lo Contencioso Administrativo nº 2 de esta Audiencia Nacional en fecha 26 de septiembre de 2016 , recaída en procedimiento abreviado nº 37/2016, y en el que ha sido parte apelada la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de Don Pedro Enrique , y debemos revocar y revocamos la referida Sentencia, y declaramos la conformidad a derecho de la Resolución del Ministro del Interior, de 21 de diciembre 2015, dictada a propuesta del Director General de la Policía, que deniega el reconocimiento del derecho a la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo al apelado.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.