Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00279/2019
Modelo: N11600
MARQUES DE MURRIETA 45-47
Teléfono:941.296.436 Fax:941.296.435
Correo electrónico:
Equipo/usuario: BGM
N.I.G:26089 33 3 2018 0000039
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000097 /2019-A
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000038 /2018
Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS
De D/Dª: Germán
Abogado:JOSE LUIS DIAZ CABALLERO
Procurador D./Dª:MARIA CRISTINA VALDEMOROS DIAZ DE TUDANCA
Contra D./DªSECRETARIA GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA nº 279/19
En LOGROÑO, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
El Sr. D. Carlos COELLO MARTÍN, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de LOGROÑO ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 97/19 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, contra la desestimación presunta por silencio administrativo, de la solicitud del reconocimiento de los efectos en el concurso de traslados convocado por la resolución de 23 de enero de 2012.
Son partes en dicho recurso: como recurrente Germán representado por la Procuradora María Cristina VALDEMOROS DIAZ DE TUDANCAy dirigido por el Letrado José Luis DIAZ CABALLERO.Como demandada SECRETARIA GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS, representada y dirigida por la ABOGADO DEL ESTADO.
Antecedentes
PRIMERO.-1.-Por la Procuradora Sra. VALDEMOROS DÍAZ DE TUDANCAactuando en nombre y representación de Don Germánse interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunto de la petición deducida por la actora ante la Subdelegación del Gobierno en Álava en relación con el reconocimiento de los efectos en el seno del concurso de traslados convocado por la resolución de 23 de enero de 2012 en los servicios periféricos de la Secretaría
2.-Interpuesto que fue el recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo dio lugar al procedimiento 38/2018, declarándose por la misma la competencia objetiva del Juzgado de lo contencioso-administrativo.
2.1.-Las partes habían formalizado tanto el escrito de demanda cuanto el de conclusiones antes de que por la Sala se declarara la incompetencia objetiva para conocer del recurso deducido por el actor.
SEGUNDO.-1.- Turnado que fue correspondió a este Juzgado tramitándose por los cauces del recurso abreviado con el número de 97/2019.
TERCERO.-Se admitió a trámite el recurso se reclamó el expediente administrativo de la Administración demandada quien lo remitió.
CUARTO.-Se ha celebrado el acto del juicio el 24 de octubre de 2019 con la asistencia de las partes.
1.-La actora comparece representada por la Procuradora Sra. GONZÁLEZ MOLINAquien sustituye en la forma prevenida en el Estatuto General de Procuradores a la procuradora firmante y es asistida por el Letrado del ICAM Sr. DIAZ CABALLERO.
1.1.-La demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LJCA por la Abogada del Estado acreditada ante este Tribunal.
2.-La actora se ratificó en su demanda, interesando el recibimiento a prueba, y propuso la documental aportada y el expediente administrativo.
3.-La representación procesal de la demandada interesó la desestimación de la demanda y suscitó diversas cuestiones de previo pronunciamiento.
4.-Recibido el procedimiento a prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la LJCA se practicó la admitida con el resultado que obra en las actuaciones.
5.-Las partes formularon los correspondientes resúmenes de prueba en la forma prevista en el artículo 78 de la LJCA.
6.-Se ha grabado la vista en soporte audiovisual.
QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.
A los efectos de lo previsto en el nº 3 del art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se declaran los siguientes.
Fundamentos
PRIME RO.- OBJETO DEL RECURSO.-
1.-La actora impugna, como queda indicado, la desestimación presunta de la petición deducida por la actora ante la Subdelegación del Gobierno en Álava en relación con el reconocimiento de los efectos en el seno del concurso de traslados convocado por la Resolución de 23 de enero de 2012 en los servicios periféricos de la Secretaría de Instituciones Penitenciarias.
1.1.-La citada petición dio origen a la comunicación de la Subdelegación del Gobierno en Álava por la que se informa al hogaño recurrente de determinados extremos en relación con la toma de posesión en su nuevo destino, competencia de la Secretaría General de la Delegación, se apuntaba que el documento F5R de 'cese y toma de posesión' con los efectos indicados se ajustaba a lo indicado en el punto primero de la resolución de 25 de junio de 2015 de la Secretaría de Estado de Seguridad, y añadía, ' por lo tanto para modificar dichas fechas de efectos, es preciso que existe un nuevo acuerdo o resolución del órgano competente (la Secretaría de estado de seguridad), cuestión que no consta a este órgano', y en relación con la petición de reconocimiento de grado, se indicaba que era competencia exclusiva del Ministerio de destino, en este caso el de interior, y la misma suerte corría la petición relativa al abono de las 'diferencias retributivas desde el 9 de noviembre de 2012 hasta el 3 de julio de 2015.
2.-Empero, como ha señalado la Abogacía del Estado, la pretensión articulada en el suplico del escrito de demanda, en relación con la petición inicial de 8 de marzo de 2015 ( videpágina 4 del expediente administrativo remitido).
SEGUNDO.- PRETENSIÓN DE LA ACTORA.
1.-La actora interesa que se dicte Sentencia por la que, estimando ínteg ramente su contenido, acuerde:
1.estimar íntegramente el presente recurso. 2. declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada y su consiguiente revocación. 3. subsidiariamente, declarar la anulabilidad de la resolución impugnada y su consiguiente revocación. 4. el derecho del recurrente a:
· el reconocimiento de la toma de posesión, con todos sus efectos, como educador en el C.P. ÁRABA, con efectos 9 de noviembre de 2012, acorde a la resolución de 8 de octubre de 2012 de la secretaría de estado de seguridad.
· la consolidación del grado de personal (nivel 21) correspondiente al puesto de educador.
· el cobro de la diferencia retributiva entre el complemento de destino de ambos puestos, devengada desde el 9 de noviembre de 2012, hasta el 3 de julio de 2015, fecha en la que el recurrente tomó posesión en el nuevo puesto de trabajo.
5.-condenar a la administración a pasar por dichas declaraciones, así como abonar la remuneración referida.
2.-La actora por tanto, promueve un recurso de plena jurisdicciónsobre la base de la petición inicial cuya desestimación presunta impugna, lo que suscita, como veremos infra, algunos problemas puestos de manifiesto por la representación de la Abogacía del Estado al contestar la demanda, tanto por escrito en el trámite correspondiente ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo cuanto en el acto de la vista de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la LJCA una vez que fue remitida para su conocimiento a este Juzgado.
TERCE RO.- MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.
I.-La actora invoca como motivos de impugnación sustancialmente los siguientes:
1.-Que su patrocinado el Sr. Germán, es funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, con actual destino en el
Centro Penitenciario de Araba.
2.- Ocupa la citada plaza como consecuencia de la ejecución de la Resolución de 25 de junio de 2015, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que, en ejecución de sentencia, se modifica la de 8 de octubre de 2012, por la que se resolvía el concurso general, previamente convocado por Resolución de 23 de marzo de 2012, en los servicios periféricos de la secretaría general de instituciones penitenciarias y del organismo autónomo de trabajo penitenciario y formación para el empleo.
2.1.-La citada resolución gubernativa ejecutaba la dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso - Administrativo número 1, de fecha 8 de marzo de 2013, (Procedimiento Abreviado 301/2012), promovido por la formación sindical Agrupación de los Cuerpos de la Administración de Instituciones Penitenciarias contrala Resolución de 23 de marzo de 2012, dictada por la Secretaría de Estado de Seguridad, en virtud de la cual se convoca concurso general para la provisión de puestos de trabajo en los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y Formación para el Empleo (BOE de 9 de abril de 2012).
2.2.-La parte dispositiva de su fallo señalaba:
'Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la AGRUPACIÓN DE LOS CUERPOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS (ACAIP), representado por la procuradora D.ª Isabel Monfort Sáez y asistido del letrado D. José Luis Díaz Caballero, contra la resolución a que se hace referencia en el fundamento de derecho 1º de esta sentencia, debo dejar sin efecto dicha resolución al no ser la misma conforme a derecho, así como declaro la nulidad de pleno derecho de la base tercera 1.2.2. de la convocatoria y la nulidad de pleno derecho de la base tercera 3.1.3 de la convocatoria impugnada y del anexo III respecto al apartado cursos del puesto de trabajo enumerado como número 1 (jefa/jefe de servicio y jefa/jefe de servicio CIS), debiendo ser valorado dicho curso con la misma puntuación que aquel que ha sido impartido por la administración penitenciaria y que se identifica en el anexo III como jefe de servicios (área 1,2,3,4,5,6), condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración, condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales':
3.-La actora interesó mediante escrito del 8 de marzo de 2017 los siguientes extremos:
a) El reconocimiento de la toma de posesión, con todos sus efectos, como Educador en el C.P. Araba, con efectos 9 de noviembre de 2012, acorde a la Resolución de 8 de octubre de 2012 de la Secretaría de Estado de Seguridad; b) La consolidación del grado de personal (Nivel 21) correspondiente al puesto de Educador y c) El cobro de la diferencia retributiva entre el complemento de destino de ambos puestos, devengada desde el 9 de noviembre de 2012, hasta el 3 de julio de 2015, fecha en la que tomé posesión en el nuevo puesto de trabajo.
4.-La actora sostiene que el acto administrativo presunto impugnado es nulo de pleno derecho al amparo de lo dispuesto en el artículo 63.1 de la LPAC o subsidiariamente anulable.
4.1.-Entiende la recurrente que la cuestión del presente recurso se contrae a determinar si el actor, funcionario de prisiones, habiendo obtenido la plaza que hoy desempeña mediante resolución que acordaba la ejecución de una sentencia que, a su vez, declaraba nulas de pleno derecho dos bases del proceso selectivo (hecho incontrovertido), tiene derecho a que se le reconozca los efectos económicos y administrativos con carácter retroactivo, es decir, desde la fecha en que hubo de resolverse el proceso.
4.2.-Añade la recurrente que la demandada ha venido desestimando tales pedimentos de manera general, que 'el hecho de haber obtenido la plaza mediante resolución de fecha 25 de junio de 2015, y con independencia de que la misma derive de un proceso de ejecución de sentencia, es incompatible con el devengo de ningún derecho administrativo, bien sea económico (diferencia entre lo percibido como consecuencia del puesto que desempeñó durante el período comprendido entre la fecha en la que se resolvió el proceso selectivo y el momento en que tomó posesión del puesto de trabajo que le debería haber sido adjudicado de no haber incurrido la Administración en ninguna ilegalidad, y el salario que efectivamente percibió) o bien sea de carácter administrativo. Entiende dicha Administración que, al hilo de los pronunciamientos judiciales que empujan su actuación, no está obligada al reconocimiento de ningún derecho retroactivo, invocando, como cláusula final, el llamado principio de conservación de los actos administrativos'.
5.-Sostiene la actora que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 57 de la LPA de 1992 respecto a la eficacia retroactiva de los actos -en este caso ha de entenderse de los efectos ex tunc de su toma de posesión que a su juicio debían reconducirse a cuando tuvo que haberse resuelto debidamente el concurso y no, como hace la administración, a la fecha en la que, en ejecución de sentencia realmente se resolvió el mismo, y con él se predeterminó el plazo de la toma de posesión del hogaño actor en el puesto de trabajo indicado como consecuencia de la anulación parcial de parte de las bases de la convocatoria del proceso selectivo finalmente ejecutado por la meritada resolución.
6.-A juicio de la actora es evidente (así lo reconoce la Administración demandada con su actuación) que, de no haber acaecido la actuación ilegal asumida por la Administración, y declarada nula judicialmente, el recurrente habría obtenido el puesto que finalmente obtuvo, no en el mes de junio de 2015, sino en octubre de 2012, y ello con los efectos que dicha adjudicación hubiese supuesto, en términos económicos y también administrativos. De lo contrario, acaecería una gravísima disfuncionalidad: habría funcionarios disfrutando de un conjunto derechos derivados de una ilegalidad, mientras que la Administración niega los mismos a quienes, de no haber cometido ésta la ilegalidad declarada como tal, habría sido legítimos titulares de los mismos. Dado que dicha situación es insostenible, procede la estimación del presente recurso y la declaración de nulidad de la resolución impugnada.
CUARTO.-1.- La actora ha promovido por este cauce, una petición inicialmente deducida ante la Subdelegación del Gobierno en Álava-Araba, que como órgano de la administración periférica del estado no era el competente para resolver pero si para remitir, como establece la legislación de procedimiento administrativo, al órgano administrativo competente.
2.-La cuestión controvertida por tanto es si por este cauce puede reconocérsele al actor los derechos funcionariales y económicos interesados como consecuencia de la distorsión que en su cursus honorum, y la dilación en su toma de posesión, como consecuencia de la impugnación y posterior anulación por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo.
2.1.-Esta cuestión, la del reconocimiento de determinados derechos funcionariales y económicos de los participantes en el concurso general de provisión de puestos que fuere anulado como consecuencia del recurso promovido por la llamadaAGRUPACIÓN DE LOS CUEROS DE LA ADMINISTRACIÓN DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS, dio lugar a la Sentencia 57/13 de 8 de marzo (procedimiento abreviado 301/2012) del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 1, y que fuera confirmada en apelación por la SAN de 9 de octubre de 2013 (que aparecen unidas a las actuaciones a los folios 73 y ss.), que conocen las partes.
2.1.1.-En el fallo de la citada Sentencia no se recoge ningún pronunciamiento sobre la situación administrativa de los concursantes que participaron en el concurso, obtuvieron destino y aquellos otros que alcanzaron el mismo como consecuencia de la ejecución de la Sentencia del Juzgado Central, en una suerte de adjudicación a resultas, dado que por la AGE se aplicó, en relación con la primera tanda de destinos adjudicados un principio de conservación de actos.
2.2.- De modo que, viene a señalar la recurrente, la dilación en la toma de posesión del recurrente como consecuencia de la interposición y resolución del recurso contencioso- administrativo, finalmente estimado en los términos indicados, supuso que: a) se retrasara la fecha de la toma de posesión en su nuevo destino y b) que no percibiera las diferencias retributivas entre el puesto que ocupaba y el de destino en el periodo en el que el procedimiento de provisión estuvo en un quietismofuncionarial.
2.3.-Esa dilación, que atribuye y achaca a la AGE, es la que ha tenido un efecto distorsionante en sus derechos funcionariales y económicos que son los que por este cauce pretende alcanzar.
3.- Sobre la ejecución de la Sentencia del Juzgado Central.
3.1.- En ejecución de la citada Sentencia se dictó la Resolución de 25 de junio de 2015 (BOE de 30 de junio de 2015). Dado su interés para la resolución del procedimiento que nos ocupa procedemos a acoger en el corpusde la sentencia el contenido de la misma, tanto en lo relativo a sus antecedentes cuanto en lo que a las consecuencias derivadas de esa ' anulación en cascada' en un procedimiento de provisión de puestos de trabajo, que como ha señalado la doctrina legal es también un procedimiento detracto continuo y complejo.
3.1.1.-Pues bien señala la precitada Resolución que:
En el recurso contencioso-administrativo, procedimiento abreviado 301/2012, interpuesto ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 1, por la Agrupación de los Cuerpos de la Administración de Instituciones Penitenciarias (ACAIP), contra la Resolución de 23 de marzo de 2012, de la Secretaría de Estado de Seguridad, («Boletín Oficial del Estado» de 9 de abril de 2012) por la que se convocó concurso general de méritos para la provisión de puestos de trabajo en los Servicios Periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y del Organismo Autónomo de Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, ha recaído sentencia 57/2013, de 8 de marzo, confirmada por la Sección 5.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 9 de octubre de 2013, que ha adquirido firmeza, habiéndose observado en orden a su ejecución los trámites previstos en la Resolución del Secretario General de Instituciones Penitenciarias de 19 de febrero de 2015.
El tenor literal del fallo de la sentencia de referencia es el siguiente: «Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Agrupación de los Cuerpos de la Administración de Instituciones Penitenciarias (ACAIP) representado por la procuradora Dª Isabel Monfort Sáez y asistido del letrado D. José Luis Díaz Caballero, contra la resolución a que se hace referencia en el fundamento de derecho 1.º de esta sentencia, debo dejar sin efecto dicha resolución al no ser la misma conforme a derecho, así como declaro la nulidad de pleno derecho de la base tercera 1.2.2 de la convocatoria y la nulidad de pleno derecho de la base tercera 3.1.3 de la convocatoria impugnada y del anexo III respecto al apartado cursos del puesto de trabajo enumerado como número 1 (jefe/jefa de servicio y jefe/jefa de servicio de servicio CIS), debiendo ser valorado dicho curso con la misma puntuación que aquel que ha sido impartido por la administración penitenciaria y que se identifica en el anexo III como jefe de servicios (área 1,2,3,4,5,6), condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración, condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales».
En virtud de todo ello, procede:
Primero.
Modificar la Resolución de 8 de octubre de 2012, de la Secretaría de Estado de Seguridad, («Boletín Oficial del Estado» de 10 de octubre de 2012), por la que se resuelve el concurso general convocado por Resolución de 23 de marzo de 2012, en los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y del Organismo Autónomo de Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, a la vista de la propuesta de adjudicación elevada por la Comisión de Valoración el pasado 15 de abril de 2015, y ponderadas las alegaciones realizadas en plazo de trámite de audiencia, así como su ausencia que implican un consentimiento tácito con el resultado de aquella, procede adjudicar en ejecución de la Sentencia 57/2013, de 8 de marzo, con carácter definitivo, los puestos de trabajo que figuran en el Anexo I a los funcionarios que se relacionan en el mismo.
Por motivos de seguridad, la relación de adjudicatarios contenida en este anexo I, con el destino asignado, se encuentra publicada en los Tablones de Anuncios de los Establecimientos Penitenciarios, así como en el Registro Central de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, sito en la calle Alcalá, n.º 38-40, Madrid.
La toma de posesión de los nuevos destinos se realizará conforme a lo establecido en el artículo 48 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado. El plazo de toma de posesión empezará a contarse a partir del día siguiente al del cese, que deberá efectuarse dentro de los tres días hábiles siguientes a la publicación de la presente Resolución en el «Boletín Oficial del Estado».
El destino adjudicado se considera de carácter voluntario y, en consecuencia, no genera derecho al abono de indemnización por concepto alguno.
Segundo.
Por aplicación del «principio de conservación de actos y tramites», previsto en el artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de conformidad con la propuesta de adjudicación elevada por la Comisión de Valoración el pasado 15 de abril de 2015, se mantiene la Resolución de 8 de octubre de 2012 en cuanto a la adjudicación de puestos de trabajo y funcionarios adjudicatarios contenidos en el anexo II, manteniendo invariable su situación administrativa a todos los efectos.
Por motivos de seguridad, este Anexo II, se encuentra publicado en los Tablones de Anuncios de los Establecimientos Penitenciarios, así como en el Registro Central de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, sito en la calle Alcalá, n.º 38-40, Madrid.
Frente a lo dispuesto en esta Resolución, que persigue la ejecución de la sentencia referenciada, podrá promoverse el incidente de ejecución de sentencia previsto en el artículo 109 de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa.
3.2.-Empero fue promovida por la Asociación recurrente un incidente de ejecución de Sentencia en el que se interesaba, grosso modo, que se reconocieran a los funcionarios afectados la distorsión que en sus derechos funcionariales y económicos había causado la dilación por causa judicial pero imputable a la AGE según la actora, a los participantes en el concurso, de modo especial a los que habían resultado adjudicatarios en una segunda fase como consecuencia de la ejecución de la citada Sentencia, toda vez que se provocada una situación administrativa discriminatoria para los mismos.
3.2.1.-En ejecución de la precitada Sentencia, por ende, se pretendió una declaración sobre dichos derechos profesionales así como de su vertiente económica, pretendiendo un pronunciamiento sobre la modificación con efectos ex tuncde la fecha de toma de posesión así como de las diferencias retributivas que no se habían percibido por los funcionarios concursantes.
3.3.-La causa última materialmente, no era sino un dictumde plena jurisdicción, es decir que por un título de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de las bases del concurso de traslados y la consiguiente dilación y demora en su resolución, la alegada lesión de los derechos funcionariales - y su haz económica- se recuperaran.
3.4.-Así se recuperaba, según se desprende de lo alegado por la actora- y de lo recogido en el pronunciamiento cuya aplicación se invoca de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Castilla y León- Sección Burgos- los daños ocasionados como consecuencia de esa anulación, y desplegaba sus efectos en dos términos:
3.4.1.- En primer términotanto en la modificación con efectos ex tuncde su toma de posesión - con las consecuencias que en orden a consolidación de grados, ' congelación' de la situación administrativa conllevara .
3.4.2.-En segundo términoen relación con las diferencias retributivas que, en su caso, existieran entre el puesto que venía ocupando el concursante y el puesto que, en el plazo razonable de resolución indicado, debía haber ocupado la parte actora no haber mediado la dilación debida al proceso judicial antes citado, sirviendo, en su caso, como criterio temporal el de los nombramientos iniciales no modificados como consecuencia de la anulación de las bases, si los hubiere.
3.4.3. -Se da la circunstancia añadida, como a preguntas de este Juzgador en el acto de la vista, se reseñó por la representación de la demandada que su patrocinado había resultado adjudicatario del puesto indicado en la fase de resultas.
3.4.4.-De modo que, en este caso, la aplicación limitada de la restitutio in pristinumde consuno con el principio de conservación deactos se aplicó y favoreció a quienes habían resultado adjudicatarios pero el fallo su ejecución no modificó el nombramiento y su destino, mientras que aquellos otros concursantes que lo obtuvieron en esa segunda fase de adjudicación en ejecución del fallo del juzgado central de lo contencioso-administrativo número 1 se encontraron en una situación administrativa menos favorable en orden a su reconocimiento de derechos profesionales y su correspondiente retribución económica.
4.-Pues bien esa cuestión ya fue planteada en sede de ejecución de sentencia, si bien fue desestimada por el Auto de 4 de abril de 2016 del Juzgado central contencioso- administrativo número 1, por entender que las pretensiones articuladas excedían del cauce de la ejecución del título de la sentencia (videfolios 127 y ss. de las actuaciones en la que se consta el Auto).
5.-El actor ni mediante la tercería asociativani directamente impugnó la Resol ución de 25 de junio de 2015, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que, en ejecución de sentencia, se modifica la de 8 de octubre de 2012, por la que se resuelve el concurso general, convocado por Resolución de 23 de marzo de 2012, en los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y del Organismo Autónomo de Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo.
5.1.-La resolución, de la que trae causa su toma de posesión y los efectos de ella derivados, no fue impugnada y devino en firme.
5.1.1.- El acto de toma de posesión no es más que la aplicación y la dación de cuenta de las consecuencias de la misma.
5.1.2 .-No es, sino expresión de una declaración recepticia y ese documento de constancia - el documento de toma de posesión obrante en el expediente- que contienen una declaración de conocimiento de un órgano administrativo cuya finalidad es la acreditación de hechos, actos o efectos jurídicos.
6.-Cerrada esa vía de reconocimiento de los derechos funcionariales y económicos interesada en ejecución de sentencia - sin perjuicio de que fuere la recurrente la asociación funcionarial indicada- la actora interesa que por este cauce de petición articulada en su escrito de 8 de marzo de marzo de 2012 dirigido a la Subdelegación del Gobierno en Álava-Araba se le reconozcan los derechos funcionariales y económicos que articula en el suplico de su escrito de demanda.
QUINTO.- 1.-Como hemos señalado en otras ocasiones, hha sido doctrina tradicionaldel TS el que cuando ha sido necesario anular las actuaciones del órgano calificador (que puede afectar a la convocatoria, sus bases, baremo, etc, o a la valoración de las pruebas), ordene a la Administración anular las actuaciones hasta el momento en que se cometió la irregularidad invalidante en el procedimiento o en el acto de calificación, para volver a juzgar el concurso u oposición [ex articulo71.1 a) de la LJCA].
2.-Esta restitutio in pristinum, tiene unos efectos muy limitados; se retrotraen las actuaciones hasta el momento en el que se cometió la irregularidad invalidante. En este caso se anularon alguna de las bases de la convocatoria del concurso de traslados en los términos que hemos indicado anteriormente.
2.1.-Dado su carácter eminentemente formal, han de repetirse y recalificarse los méritos alegados en un concurso de traslados con las bases de la convocatoria 'tamizadas' por el fallo judicial (la Base tercera 1.2.2 -sobre valoración por la permanencia en el mismo centro penitenciario- y la Base tercera 3.1.3, relativa a cursos de formación y perfeccionamientoy del Anexo III etc.)
2.1.1.-La calificación o valoración de los méritos, ese ficticio ejercicio de pura docencia, se realiza por el mismo Tribunal o Comisión juzgadora que ha intervenido en el proceso cuyas bases han sido parcial o totalmente anuladas.
2.1.2.-La retroacción del procedimiento de provisión se encuentra con ese límite externo materia y procesal, el principio de conservación de los actos administrativos(ex articula63.2, 64, 65 y 66 de la LRJ-PAC de la LPA de 1992 vigente a la sazón).
2.2.-De la STC 146/2002, de 15 de julio de 2002 queda claro que si se retrotrae se deberá hacer al momento en que se produjo el vicio de invalidez y no habrá de repetirse todo el procedimiento desde el principio si se pueden salvar determinados trámites (vide STC 143/2002, de 17 de junio de 2002).
3.-En el caso enjuiciado, por el órgano judicial, lo único que se había pretendido por la asociación recurrente y, por ende lo único sobre lo que se había debatido en el proceso y con arreglo a un principio de congruencia, sobre lo que se había pronunciado la Sentencia era la declaración de ilegalidad de algunas de las bases y el Anexo III de la convocatoria.
4.-La Administración, al dictar la resolución indicada, había ejecutado la Sentencia con la sustitución de la impugnada entrevista por una nueva valoración y puntuación de los méritos alegados por los concursantes.
4.1.-Sin embargo era necesario conservar todas las actuaciones administrativas que no estaban viciadas por la ilegalidad de las bases cuestionadas por la Asociación impugnante pero no impugnadas por el hogaño recurrente.
4.2.-Conceder un mayor alcance al fallo de la Sentencia sería una extralimitación de lo resuelto, dados los términos en que se planteó el litigio que, por razón de la congruencia, delimitaban el alcance del pronunciamiento judicial.
5.-Empero no se puede desconocer el factor distorsionante que es el tiempoque se recupera en este tipo de ejecuciones que puede afectar en algunos casos a derechos fundamentales (Vide STC 7/2002, de 14 de enero de 2002).
SEXTO.- 1.-Empero en el caso enjuiciado por la actora se pretende articular como hemos indicado un recurso de plena jurisdicciónsin acto previo impugnado - más allá que su petición inicial tenga como finalidad la de preconstituir un acto ora expreso hora presunto, como finalmente dejo expedita la vía contencioso-administrativa.
2.-Sin embargo la actora carece de título para articular esa pretensión por varios motivos concurrentes:
2.1.- A)por cuanto el fallo de la Sentencia dice lo que dice y la resolución dictada en su ejecución devino en firme y consentida.
2.2.-B)por cuanto no consta en las actuaciones que el recurrente viniera prestando esos servicios en la plaza a la que había concursado (educador en el Centro Penitenciario Araba) de la que había resultado adjudicatario en el concurso final y parcialmente anulado, por lo que hubiera interesado que se le regulariza a todos los efectos esos servicios realmente prestados en la plaza indicada, con un nombramiento inicial, como una suerte de funcionario de hecho sobrevenido limitado en cuanto ocupaba un destino que fuera finalmente anulado y que no le había permitido consolidar sus derechos funcionariales y económicos correspondientes.
2.3.- C)por cuanto de entender que el título de reconocimiento de sus pretensiones era de naturaleza resarcitoria, una lesión jurídica derivada de la anulación de las bases de la convocatoria del concurso de traslado, y aun cuando deus ex machine - ex articulo142.2 LPA de 1992- no conlleva indemnización, podía haber argumentado la diferencia de trato entre los inicialmente adjudicatarios y los que resultaron en esa fase digamos de ' resultas', en lo relativo a la consolidación de sus derechos funcionariales y económicos.
2.4.- D) Ello obstante en tal caso la lesión antijurídicacausante del daño se habría producido como consecuencia de la anulación de las dos bases de la convocatoria de concurso de traslados por la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 1, - una vez que devino en firme al confirmarse en apelación-. O en una interpretación más favorable a la acción materialmente resarcitoria del actor desde que se dictara la Resolución de 25 de junio de 2015 por la Secretaría de Estado en ejecución de Sentencia, que resolvía definitivamente el concurso general para la provisión de puestos de trabajo en los servicios periféricos de instituciones penitenciarias y del organismo autónomo, sin que en la misma se establecieran efectos ex tuncdistintos de las adjudicaciones de los destinos solicitados.
3.-Por tanto, las alegaciones invocadas por la Abogacía del Estado en el acto de la vista no pueden acogerse, como causa de inadmisibilidad en relación con la pretensión articulada devienen en causa de desestimación.
4.-Por otra parte como ha alegado la Abogacía del Estado, se ha pronunciado recientemente la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias.
4.1.-La invocada STSJ de Canarias del 25 de mayo de 2018 (ROJ: STS J ICAN 1342/2018 - ECLI: ES: TSJICAN: 2018:1342) referida a una pretensión pareja señala:
PRIMERO.- La tesis del actor, resumidamente, consiste en que, reconocida por la Administración -dice- los efectos retroactivos de la resolución por la que se le adjudica el puesto de trabajo que actualmente ocupa, esto es, el llamado 'puesto genérico Área Mixta' con nivel 15 de complemento de destino y 11.526,34 euros de complemento específico, 'habrá de ser desde la fecha primigenia -manifiesta exactamente su dirección letrada-, es decir desde el 8 de octubre de 2012, en que se dicta la resolución anulada, la que habrá de tenerse en cuenta a los efectos del reconocimiento de todos los derechos inherentes a tal situación, entre ellos los económicos, y por tanto el derecho de mi representado al abono de las diferencias retributivas dimanantes entre el complemento específico que debió percibir desde su nombramiento es decir 11.526,34 anuales y las que realmente percibió 10.232,32 euros, hasta la adjudicación del nuevo puesto de trabajo finalmente adjudicado'. Y agrega que 'así lo ha venido reconociendo la jurisprudencia, entre otros en un supuesto idéntico, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 24-3-2015, n° 583/2015, rec. 25/2015: [...]'.
SEGUNDO.- Por su parte, el Sr. Abogado del Estado considera improcedente el conjunto de pretensiones actoras por las razones que pasamos a resumir.
El 25 de junio de 2015, por resolución dictada en ejecución de sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo n° 1, el recurrente obtuvo el puesto de trabajo Genérico Área Mixta de nivel 15, en el Centro Penitenciario Las Palmas II, en sustitución del puesto de Oficina Genérico de igual nivel, pero inferior complemento específico. Previamente, el 21 de abril de 2015, el interesado había formulado alegaciones en el seno de este procedimiento de ejecución. Y la resolución judicial no hizo referencia alguna a retroactividad de los efectos retributivos de los destinos que asignaba. El recurrente, pudiendo hacerlo, no interpuso incidente de ejecución a propósito de la fecha de efectividad retributiva de la asignación del nuevo destino. Ni recurrió la resolución de junio de 2015, limitándose a provocar un recurso jurisdiccional autónomo, que es este.
Señala el Sr. Abogado del Estado que el interesado no puede iniciar un proceso diferente cuando lo que procedía era discutir la polémica retroactividad en el seno del incidente de ejecución y ante el Juzgado sentenciador. Recordando que en la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n° 1 se incluyó la audiencia al actor, verificada por escrito de 21 de abril de 2015, incidente que finalizó con la resolución administrativa de 25 de junio siguiente, que indicaba correctamente que su cuestionamiento habría de plantearse, en su caso, formulando incidente de ejecución.
Y agrega que la Administración ha sostenido de modo coherente que, por aplicación de la regla general de devengo de las retribuciones, el recurrente tiene derecho a percibir las propias del puesto de trabajo que en cada momento haya desempeñado de modo efectivo, regla general que, en el caso concreto de la ejecución de la sentencia del Juzgado Central, se ve confirmada por las siguientes consideraciones:
1. En primer lugar, porque la resolución dictada en ejecución de sentencia no dispuso absolutamente nada en relación con una pretendida eficacia retroactiva de los efectos retributivos de los cambios de puesto de trabajo que hubo que hacer tras la nulidad decretada por la sentencia. Tal silencio se explica, como enuncia la resolución de 25 de junio de 2015, porque tampoco en la fase declarativa del proceso contencioso-administrativo se discutió acerca de la eficacia temporal de los nombramientos, lo que abona la tesis de que debía darse a cada uno de ellos efectos desde su fecha, que es por otra parte lo que se espera en general de cualquier acto administrativo a la luz de lo dispuesto por el art. 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a la sazón vigente.
2. La ausencia de toda mención de la retroactividad en la sentencia explica que al ejecutarla no incluyera la Administración referencia alguna a ella. El recurrente se queja de que no se diera respuesta a su reclamación de diferencias retributivas incluida en su escrito de alegaciones de la fase de ejecución, pero no tiene razón, no al menos en este momento. En primer lugar, no puede afirmarse que la vaga mención a una 'compensación económica' equivalga a una solicitud de diferencias retributivas derivadas de los distintos complementos específicos de los destinos comparados; pero, aunque así fuera, hay dos razones concatenadas que hacen a nuestro parecer irrevisable en este momento el silencio que a este respecto guarda la resolución de 25 de junio de 2015, a saber:
a) La imposibilidad de que los actos dictados en ejecución de las sentencias contraríen lo dispuesto en el fallo ( art. 109 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), que vedaba otorgar a la asignación de los nuevos destinos una retroactividad no dispuesta por la sentencia que se estaba ejecutando, y b) La realidad de que el recurrente no impugnó a través del oportuno incidente esa resolución por la que la Administración ejecutaba la sentencia.
3. Así las cosas, es claro que la manifestación que hizo el recurrente durante la fase de ejecución de la sentencia se sustanció en el seno de tal proceso y, por lo tanto, es enteramente ajena a este recurso, por concurrentes razones conceptuales y de competencia, de manera que el escrito de 14 de abril de 2016 y su resolución administrativa no pueden bajo ningún concepto vincularse con esa solicitud del año 2015, por tratarse de una pretensión nueva, independiente de los actos dictados en ejecución de la sentencia.
Y finaliza su escrito subrayando que en el incidente de ejecución de la sentencia, el Juzgado Central no dispuso otorgar a los puestos adjudicados eficacia retroactiva alguna, por lo que entiende que no hay justificación posible para que el recurrente perciba otras retribuciones que las propias de los puestos de trabajo que en cada momento ha desempeñado, lo que, a su juicio, ha de llevar derechamente a la desestimación del recurso.
TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 57.1 de la Ley 30/1992, los actos producen efectos desde la fecha en que se dicten. Y como excepción a esta regla general, el número 3 del mismo artículo, que es el apartado que invoca el recurrente, establece que ' podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas'. (En igual sentido el artículo 39.2 de la vigente Ley 39/2015).
Por otro lado, con arreglo al artículo 142.4 de la Ley 30/1992, la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización (en términos similares el vigente artículo 32.1 de la Ley 40/2015) del Sector Público).
CUARTO.- Efectuadas las anteriores precisiones, cuyo propósito es recordar qué reglas generales disciplinan la materia, obviadas en la demanda -centrada, lógicamente, en las excepciones a tales principios rectores-, abordamos ya la esencia del litigio, para lo cual es menester tomar en consideración un dato crucial, a saber, que no consta impugnación jurisdiccional alguna -por parte del recurrente, al menos- contra la trascendental resolución de 25 de Junio de 2015, del Secretario de Estado de Seguridad (que, no se olvide, fue la que resolvió definitivamente el Concurso General para la provisión de puestos de trabajo en los Servicios Periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo convocado por Resolución de 23 de Marzo de 2012), pese a que este básico acto no concede retroactividad alguna a las adjudicaciones (no, en todo caso, a la que persigue el actor), lo que convierte la solicitud del interesado en una especie de acción de responsabilidad patrimonial.
QUINTO.- En suma, si, como se ha visto, la decisión de anular las bases no establecía efectos retroactivos y la regla es que la anulación por sí misma no los entrañe, parece poco razonable, tanto a acceder, por vía autónoma, a la reclamación de los complementos retributivos de un puesto no desempeñado, como determinar la adquisición del grado (que no es este el caso, pero si el de otros) o el cómputo de tiempo de desempeño ficticio a efectos de su consolidación, simplemente porque una excepción legal habilite en términos generales tal posibilidad.
No es razonable conferir a una sentencia anulatoria, que nada dice de sus efectos en el tiempo, unas consecuencias tan expansivas como las que se pretenden, y menos aún atribuir un alcance generalizado al artículo 57.3 de la Ley 30/1992, como el pretendido, pues se trata de una excepción y, por tanto, de restrictiva interpretación y aplicación.
SEXTO.- Aun desestimándose el recurso, la falta de respuesta -a su debido tiempo, por lo menos- a la solicitud actora nos mueve a hacer uso de la facultad que, para no imponer las costas del proceso, nos confiere el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción.
4.2.-Doctrina que es, mutatis mutandis, aplicable al caso que nos ocupa en la que actor interesa el reconocimiento tanto de los derechos profesionales (grado etc.) cuanto los correspondientes económicos.
SÉPTI MO.- Concurren las circunstancias legalmente previstas para la no imposición de costas de conformidad con lo dispuesta en el artículo 139 de la LJCA.
Fallo
PRIME RO.- Que debo desestimar y desestimo la causa de inadmisibilidad invocada por la representación de la demandada.
SEGUN DO.- Que debo desestimar y desestimo el recurso deducido por la actora.
TERCE RO.- Sin imposición de costas por concurrir las circunstancias legalmente previstas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.
MODO DE IMPUGNACIÓN:
Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, sucursal, Cuenta nº 2247.0000.94.0097.19, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.
Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
