Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 279/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 465/2020 de 06 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 465/2020

SENTENCIA NÚMERO 279/2021

ILMOS./A SRES./A

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a seis de julio de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 22/2020, de 10 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 328/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 7 de octubre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de dos años, como responsable de una infracción de estancia irregular.

Son parte:

- APELANTE: Vidal, representado por la Procuradora DOÑA MARÍA TERESA LÓPEZ BAJO y dirigido por la letrada DOÑA VIRGINIA GONZÁLEZ ROJO.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1. PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Vidal recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso interpuesto, revocando la Sentencia con valoración de la existencia de vida familiar y arraigo así como la indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 2.c del RD 240/2007, que, a la vista de las razones que se indican en la resolución administrativa impugnada, resulta infringido y procediéndose a la estimación, declarando no ser conforme a Derecho la orden de expulsión del territorio nacional de Don Vidal con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de dos años y en consecuencia la anule y subsidiariamente se acuerde la sustitución de la sanción de expulsión con la de multa en su cuantía mínima con todo lo demás que sea procedente en Derecho, con expresa imposición de costas a la otra parte si se opusiere.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, habiendo transcurrido el término de emplazamiento sin haberse personado la Administración del Estado, continuándose el trámite en su ausencia.

3. TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 06/07/21, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5. PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6. Se interpone el presente recurso de apelación número 465/2020 contra la sentencia número 22/2020, de 10 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 328/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 7 de octubre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de dos años, como responsable de una infracción de estancia irregular.

7. La resolución de 7 de octubre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia impuso al apelante, nacional del Estado plurinacional de Bolivia, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de dos años como responsable de una infracción de estancia irregular del artículo cinco y 3.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), razonando que carece de título habilitante para su estancia, no ha realizado ningún trámite de regularización, se hallaba indocumentado y no acredita medios de vida, constándole dos detenciones por delitos contra la seguridad del tráfico y malos tratos físicos, y que de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 no cabe sancionar con multa la estancia irregular al no concurrir los supuestos de excepción a la decisión de retorno que contemplan los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva de retorno).

8. Contra dicha sentencia interpuso recurso contencioso administrativo, que fue desestimado por la sentencia apelada razonando que tras la sentencia de 23 de abril de 2015 del tribunal de Justicia de la Unión Europea y la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) no cabe sancionar con multa la infracción de estancia irregular resultando procedente la sanción de expulsión salvo que concurran los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o los supuestos de no devolución del artículo 5, que no concurren.

9. La sentencia razona que aun que el recurrente tiene cuatro hijos de nacionalidad española, no resulta de aplicación el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, RD 240/2007), puesto que carece de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadana UE, y, de otro lado, que dicho arraigo familiar no se opone a la sanción de expulsión puesto que sus hijos son mayores de edad y no consta acreditado el cumplimiento de sus obligaciones paternofilial.

10. Añade la sentencia que el hecho de que sea perceptor de la Renta de Garantía de Ingresos no impide la expulsión por no hallarse comprendida dicha circunstancia como excepción a la decisión de retorno que establece el artículo 6 de la Directiva de retorno.

11. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida o subsidiariamente se degrade la sanción a la de multa de cuantía mínima.

12. Alega que aun cuando no disponga de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, le resulta de aplicación el régimen previsto por el RD 240/2007, habida cuenta de que residen en España cuatro hijos, de reciente mayoría de edad, que tienen nacionalidad española, y respecto de los cuales se halla cumpliendo sus obligaciones paternofiliales tras la sentencia de divorcio respecto de su madre.

13. Añade que cuenta con arraigo en España donde reside desde 2012, habiendo realizado distintos cursos de formación y contando en la actualidad con un contrato de trabajo en vigor como ayudante de transporte de mercancías por carretera, siendo beneficiario de la renta de garantía de ingresos y la prestación complementaria de vivienda.

14. SEGUNDO:No resulta de aplicación el régimen previsto por el RD 240/2007, pese a tener cuatro hijos de nacionalidad española, puesto que carece de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE.

15. El apelante impugna la sentencia en cuanto concluye que no resulta de aplicación el régimen previsto por el RD 240/2007 por carecer el recurrente de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, razonando que dicho régimen resulta directamente aplicable por tener en España cuatro hijos de nacionalidad española, de forma que le resulta de aplicación la protección reforzada frente a la expulsión, que queda limitada a los supuestos de concurrencia de razones de orden público o seguridad pública.

16. No cabe acoger el presente motivo, en la medida en que la sentencia apelada se ajusta al criterio establecido por la Sala en la sentencia núm. 103/2017, de 24 de febrero (recurso de apelación 897/2015), que, en un supuesto de expulsión de un ciudadano de un Estado tercero, como el de autos, concluyó que el punto de conexión que determina la aplicación del régimen jurídico previsto por el RD 240/2007 a los familiares de los ciudadanos de la UE y del EEE nacionales de terceros Estados, no es la mera relación de parentesco prevista por el artículo 2, sino la obtención de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, ya sea de carácter temporal (artículo 8) o de carácter permanente (artículo 11), o cuando menos su solicitud y pendencia del procedimiento de obtención.

17. Hoy procede reiterar dicho criterio, a cuyo efecto procede reproducir literalmente el fundamento jurídico segundo de la citada sentencia núm.103/2017:

< < SEGUNDO: El RD 240/2007 es aplicable al esposo de española y padre de menores españoles, pero el punto de conexión que determina su aplicación frente a una sanción de expulsión no es la relación de parentesco comprendida en su art.2, sino la titularidad de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

La primera cuestión que debemos abordar es la relativa a la determinación del marco jurídico aplicable, en la medida en que el apelante postula que, por la razón de tener su esposa y sus hijos menores de edad nacionalidad española, resulta de aplicación el régimen jurídico establecido por el RD 240/2007 y no el régimen jurídico general de la LOEX y de su Reglamento, en orden a examinar la conformidad a derecho de las sanciones de expulsión impuestas por su situación irregular y por las condenas superiores a un año de prisión por la comisión de delitos dolosos.

La Sala no comparte dicho planteamiento y se aparta así del criterio sostenido con anterioridad en las sentencias 194/2016, de 27 de abril (recurso de apelación 636/2015) y 352/2016, de 22 de julio (Recurso de apelación 716/2015), toda vez que, una cosa es concluir que el RD 240/2007 es aplicable a los nacionales de Estados terceros familiares de españoles aun cuando no resulte de la literalidad de dicho reglamento a la hora de resolver sobre el derecho de residencia cuando concurre la relación de parentesco del art. 2, y otra cosa muy distinta que resulte aplicable por mor de dicha relación de parentesco a la hora de examinar la sanción de expulsión impuesta por estancia irregular y condena a pena de prisión superior a un año por la comisión de delitos dolosos, cuando el propio extranjero no ha realizado los actos necesarios para la aplicación de dicho régimen jurídico solicitando y obteniendo la tarjeta de familiar de ciudadano de Unión.

Antes de comenzar el examen de la cuestión es preciso significar que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio de 2010 - Rec.114/2007-, de 20 de octubre de 2011 - Rec.1470/2009- y 25 de febrero de 2016 - Rec.2827/2005), aun cuando la literalidad de su art. 2 no lo contempla expresamente, el RD 240/2007 de 16 de febrero, resulta aplicable a los nacionales de Estados terceros familiares de españoles que no han ejercido el derecho a la libre circulación. Así lo expresa la STS de 20 de octubre de 2011:

< < Y desde luego, desde el punto de vista del Derecho interno español, aquí las dudas se disipan definitivamente, desde el momento que tras la sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 , y atendiendo a la redacción de los preceptos del RD 240/2007 resultante de dicha sentencia, sólo cabe concluir que a falta de una norma específica sobre este peculiar ámbito (que no la hay), dicho Real Decreto ha pasado a regular también el caso aquí examinado, de reagrupación de ascendientes extranjeros por españoles nacionalizados residentes en España; dado que a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 en la redacción derivada de la sentencia, el régimen jurídico contemplado en esta norma es de aplicación, sin distinciones entre españoles y miembros de otros estados de la Unión, a -sic- ' los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:... d) a sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo...'.

Que esto es, efectivamente, así, lo ha asumido con carácter general la misma Administración española, cuya Dirección General de Inmigración, a la vista de la sentencia de 1 de junio de 2010 , aprobó con fecha 4 de noviembre de 2010 la Instrucción DGI/SGRJ/03/2010 , que comienza reconociendo y constatando que dicha sentencia determina, entre otros extremos, 'la aplicación del régimen comunitario de extranjería a los ascendientes de ciudadano español o de su cónyuge o pareja registrada' ; añadiendo más adelante que 'a partir de la sentencia, los ascendientes directos de ciudadano español, así como los de su cónyuge o pareja registrada, que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 , serán beneficiarios del régimen comunitario de extranjería' .> >

Además, el TJUE, entre otras, en la sentencia de 8 de marzo de 2011, asunto C-34/2009 (Ruiz Zambrano) ha declarado que la ciudadanía de la Unión que confiere el art. 20 del tratado de Funcionamiento, debe interpretarse en el sentido de que confiere al ascendiente, nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, un derecho de residencia en el Estado miembro del que los menores son nacionales y en el que residen, y siendo ello así, tal derecho de residencia ha de reconocerse en el marco de la aplicación del RD 240/2007 de acuerdo con la doctrina jurisprudencial anteriormente referida.

Ahora bien, una cosa es que el RD 240/2007 sea aplicable a la hora de reconocer un derecho de residencia al ascendiente, nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos españoles de corta edad, y otra muy distinta que lo sea a la hora de enjuiciar una sanción por estancia irregular y por la condena a penas superiores a un año por la comisión de delitos dolosos, cuando ni siquiera ha ejercitado el derecho de residencia en los términos previstos por el RD 240/2007.

En efecto, de conformidad con lo previsto por la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que traspone a nuestro ordenamiento el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea (en adelante UE) y de otros Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, EEE), el derecho a la libre circulación es originario para los ciudadanos de la Unión Europea y de los Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y comprende el derecho a la entrada y estancia inferior a tres meses con la mera posesión de pasaporte o documento de identidad en vigor, pero para la estancia superior a tres meses se condiciona el derecho a que sea trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España o disponga para sí y los miembros de su familia de los recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España o estar matriculado en un centro público o privado reconocido o financiado por la administración educativa, viniendo obligados a tales efectos a solicitar personalmente su inscripción en el Registro Central de Extranjeros presentando el pasaporte o documento de identidad válido y en vigor así como la documentación acreditativa de los requisitos exigibles, y entre ellos la acreditación de los medios económicos suficientes. Por tanto, incluso para los ciudadanos de la UE y del EEE el régimen jurídico del RD 240/2007 se halla condicionado al cumplimiento de determinados requisitos de carácter formal (inscripción registral) y material (disposición de medios económicos), y aunque formalmente se trate de la inscripción en un registro público, materialmente tiene caracteres de una autorización.

La posición jurídica de los familiares de los ciudadanos de la UE o del EEE es distinta y de inferior nivel, puesto que no es un derecho propio sino derivado del de aquellos y se halla sujeto a un régimen de autorización bajo la denominación de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión que exige el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 8 del RD 240/2007.

Por tanto, en un supuesto de expulsión el punto de conexión que determina la aplicación del régimen jurídico previsto por el RD 240/2007 a los familiares de los ciudadanos de la UE y del EEE nacionales de terceros Estados, no es la mera relación de parentesco prevista por el artículo 2, sino la obtención de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, ya sea de carácter temporal (artículo 8) o de carácter permanente (artículo 11), o cuando menos su solicitud y pendencia del procedimiento de obtención.

La protección jurídica que el RD 240/2007 dispensa a tales familiares, en cuanto les confiere el derecho de entrada y residencia, está condicionada a la solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE, de forma que, si como en el caso ocurre, ni siquiera se ha solicitado, no puede invocar el apelante la aplicación de dicho régimen jurídico frente a su situación de estancia irregular para impedir las consecuencias que a la misma asocia el artículo 53.1.a) en relación con los artículos 55 y 57 LOEX.

Por lo que se refiere a la aplicación del régimen jurídico previsto por el RD 240/2007 frente a la sanción de expulsión por la imposición de penas de prisión superiores a un año por la comisión de delitos dolosos, hemos de decir que en dicho marco jurídico los ciudadanos de la UE y del EEE y los miembros de su familia que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, o hayan residido durante los 10 años anteriores, o fueren menores de edad, no podrán ser objeto de una decisión de expulsión si no existen motivos graves de orden público o de seguridad pública fundados exclusivamente en la conducta personal que constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave.

En consecuencia con lo razonado, la aplicación del régimen previsto por el RD 240/2007 a los familiares de los ciudadanos de la UE y del EEE, en cuanto determina una protección reforzada frente a la expulsión por razones de seguridad pública, tiene como premisa necesaria que sean titulares de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión de carácter permanente (artículo 15.1), que hayan residido durante los 10 años inmediatamente anteriores, o que sean menores de edad (art.16.6), circunstancias que evidentemente no concurren en el supuesto de autos.

Hemos de concluir por tanto que el examen de las sanciones impuestas por estancia irregular y por la condena a penas de prisión superiores a un año por la comisión de delitos dolosos ha de hacerse en el marco general previsto por la LOEX y su Reglamento.> >

18. TERCERO:El art. 55.1.b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la estancia irregular, previendo el art.57.1.a) la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad. Evolución de la interpretación jurisprudencial.

19. En la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por estancia irregular cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.

20. A) Hasta la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ).

21.En dicho período la doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las SSTS STS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003),sostiene en síntesis, que encontrarse ilegalmente en España, por sí misma, es una conducta que infringe el art. 53.1.a) LOEX y es sancionable con multa y no con la sanción más grave de expulsión del territorio nacional prevista por el art. 57.1LOEX, si bien se aprecia que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, entre los que se incluyen la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 200,-Rec. 10355/2013); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007,Rec.10263/2003) el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( SSTS 31 de enero de 2008 - Rec.1743/2004-, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004- 23 de octubre de 2007 -Rec. 1624/2004-, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004-, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003-, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004); disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 -Rec.5853/2004- y de 25 de octubre de 2007 -Rec. 2260/2004); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 -Rec.2448/2004); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

22. Si bien inicialmente dicha doctrina vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción. Dicha exigencia se reitera en el art. 245RLOEX.

23. B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017 ).

24.En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

25. Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016, del siguiente tenor:

< < Ahora bien, la cuestión que se plantea es si la sentencia TJUE obliga a desestimar el recurso en aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE, entendiendo que la sanción de expulsión impuesta por la resolución recurrida equivale a la decisión de retorno que exige el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, tal y como concluye la sentencia apelada.

Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea la Directiva es una disposición normativa que únicamente establece obligaciones para los poderes públicos de los Estados miembros, que en caso de incumplimiento pueden ser objeto de un recurso por incumplimiento ante el TJUE ( arts. 258 a 260 TFUE).

La Directiva puede tener efecto directo si ha expirado el plazo para su transposición y se trata de una disposición suficientemente precisa e incondicional, pero su efecto directo está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, de modo que se trata de un efecto directo vertical que únicamente los ciudadanos pueden invocarlo a su favor frente al Estado incumplidor, pero que no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado. Así resulta de la sentencia del TJUE de 5 de abril de 1979 (asunto Ratti, C-148/1979).

Siendo ello así, la respuesta a la pregunta de si cabe la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE por la Sala llamada a controlar la legalidad de la resolución sancionadora recurrida, en perjuicio del interesado, es negativa, no resulta posible en la medida en que significaría atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español. Resultando el marco normativo interno más favorable para el interesado, no cabe la aplicación directa de la Directiva de retorno en su perjuicio.

Dicha conclusión se ve reforzada en atención a la naturaleza sancionadora de la resolución recurrida y a la aplicación de los principios inspiradores del derecho penal, en cuanto exigen que la resolución sancionadora contenga la motivación suficiente sobre la concurrencia de los elementos del tipo infractor, y, en lo que aquí importa, sobre la exclusión de la sanción de expulsión a quien es perceptor de una prestación asistencial dirigida a su integración social, y de otro lado en atención al carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo que, tiene como presupuesto una previa actuación de la Administración cuya conformidad han de controlar los órganos de dicha jurisdicción en los términos planteados por la parte recurrente ( art.33 LJCA), sin que venga habilitado el Tribunal a modificar o alterar los términos de la resolución sometida a su control jurisdiccional, transformando su naturaleza sancionadora, en una decisión de retorno en los términos exigidos por el art. 6 de la Directiva de retorno.

Procede concluir por tanto que la sentencia del TJUE de 23/04/2015 no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora, en los términos que resultan de los artículos 53.55 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial.> >

26. C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017 ) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ).

27.En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

28. D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19 ).

29.El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial: 'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

30. La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que : 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

31. A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

32. E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020 ).

33. La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.> >

34. A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero que han de tomarse en consideración:

35. (1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767. Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390.> >

36. (2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya « un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad deque el extranjeroen situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

37. (3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: « Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»> >

38. (4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.> >

39. La sentencia apelada se ajusta a la doctrina que hemos identificado en el apartado C), vigente desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

40. Sin embargo, hoy habremos de estar a la doctrina que hemos identificado en el apartado E), vigente a partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 870/2020).

41. CUARTO: No concurren en el apelante circunstancias negativas que justifiquen la sanción de expulsión.

42. En aplicación de dicha doctrina al caso de autos, es obligado concluir que no concurren en el apelante circunstancias negativas que justifiquen la expulsión, ya que la resolución recurrida si bien razona que se halla indocumentado y se ignora cuando y por dónde efectuó su entrada en España, ello no concuerda con la denuncia efectuada por los funcionarios policiales ni con el acuerdo de iniciación del procedimiento, (folio 3 del expediente) en los que se reseña con claridad el número del pasaporte del apelante y su domicilio.

43. En consecuencia, en aplicación de la doctrina vigente a partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso número 870/2020) hemos de concluir que, no concurriendo circunstancias negativas adicionales a la estancia irregular, no cabe imponer la sanción de expulsión ni resulta procedente la imposición de la sanción de multa.

44. QUINTO:El apelante alegó y acreditó en la vía administrativa que era beneficiario de la prestación asistencial renta de garantía de ingresos, lo que impide la imposición de la sanción de expulsión ex artículo 57.5.d) LOEX.

45.Alega el apelante que era beneficiario de la prestación asistencial renta de garantía de ingresos y de la prestación complementaria de vivienda, sin invocar expresamente el artículo 57.5.d) LOEX.

46. La sentencia apelada concluye que dicha circunstancia no impide la imposición de la sanción de expulsión al no estar contemplada entre las excepciones a la decisión de retorno contempladas por el artículo 6 de la Directiva de retorno.

47. El artículo 4.3 de la Directiva de retorno contempla la posibilidad de que los Estados miembros puedan adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a las que se aplica, a condición de que tales disposiciones favorables sean compatibles con la Directiva. Dentro de dicho margen el artículo 57.5.d) LOEX establece que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, entre otros supuestos, a los extranjeros que sean beneficiarios de una prestación económico asistencial de carácter público destinada a lograr acción o reinserción social o laboral.

48. Esta Sección, ha venido interpretando que dicha prestación, de conformidad con la Ley vasca 18/2008, de 23 de diciembre, para la garantía de ingresos y para la inclusión social, y el Decreto del Gobierno vasco 147/2010, de 25 de mayo, que la desarrolla, está dirigida tanto a la cobertura de los gastos básicos para la supervivencia como a la de los gastos derivados de un proceso de inclusión social y/o laboral, y que no se trata exclusivamente de una prestación económica, sino de un complejo sistema asistencial que incorpora a su perceptor a un proceso de inserción social guiado por la propia Administración, proceso en el que el interesado asume obligaciones dirigidas a dicho fin cuyo incumplimiento puede determinar la suspensión de la prestación, concluyendo que, en atención a la propia naturaleza de la prestación, satisface las exigencias del artículo 57.5.d) LOEX de estar destinada a lograr la inserción o reinserción social o laboral del beneficiario, de forma que la cumplimentación del convenio de inserción constituye un deber que incumbe a la propia Administración, y su omisión no le puede ser reprochada al interesado.

49. Las SSTS de 26 de abril de 2021 (Recurso 7846/2019), 10 de julio de 2020 ( Recurso 2506/2019), de 13 de julio de 2020 ( Recurso 1964/2019) y de 11 de noviembre de 2020 (Recurso 4215/2020) ratifican dicha conclusión.

50. Ahora bien, tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 en el recurso de casación número 2958/2017, sentando la doctrina de que ante la infracción de estancia irregular no cabe la imposición de multa sino única y exclusivamente la sanción de expulsión salvo que concurriera alguno de los supuestos de excepción a la decisión de retorno que exige el art. 6 de la Directiva de retorno que contemplan los números 2 a 5 de dicho artículo, o los supuestos de no devolución del art. 5, doctrina que comportaba el desplazamiento del marco normativo establecido por el artículo 55.1.b) en relación con el artículo 53.1.a) LOEX, y la doctrina jurisprudencial que lo interpretaba, esta Sección concluyó que asimismo dicha doctrina producía el desplazamiento del artículo 57.5.d) LOEX que impide la imposición de la sanción de expulsión a los extranjeros que se hallen en situación irregular que sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral, ya que no se acomoda a las excepciones a la decisión de retorno de los números 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de retorno ni a los supuestos de no devolución del art. 5, criterio que sigue la sentencia apelada.

51. La STJUE de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) establece la doctrina siguiente:

< < La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.> >

52. Es decir, impide la aplicación directa de la Directiva de retorno en perjuicio del interesado con desplazamiento del derecho interno más favorable, lo que nos obliga a concluir que en el supuesto de autos resulta aplicable el art. 57.5.d) LOEX en cuanto impide la imposición de la sanción de expulsión a quienes sean beneficiarios de una prestación asistencia de carácter público destinada a su inserción o reinserción social o laboral.

53. Procede, en consecuencia con lo razonado, también por esta motivo, la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida, sin que resulte procedente degradar la sanción a la de multa de acuerdo con la STS de 17 de marzo de 2021 (Recurso 2870/2020), según ha quedado razonado en el apartado E) del fundamento jurídico segundo.

54. ÚLTIMO:Costas.

55. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139LJCA, no ha lugar a pronunciamiento sobre costas del recurso de apelación al no haber formulado oposición al mismo la Administración General del Estado, y respecto de las de instancia, pese a la estimación del recurso contencioso administrativo, considera la Sala que no ha lugar a imposición de las costas a la Administración recurrida, teniendo en cuenta las serias dudas sobre el marco jurídico aplicable, según ha quedado razonado en precedentes fundamentos jurídicos.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos el presente recurso de apelación nº 465/2020, interpuesto contra la sentencia número 22/2020, de 10 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 328/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 7 de octubre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de dos años, como responsable de una infracción de estancia irregular.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada.

III.-Anulamos la resolución recurrida.

IV.-Sin imposición de las costas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0465 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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RECURSO: Recurso apelación 465/20