Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 279/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1193/2021 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1193/2021

SENTENCIA NÚMERO 279/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a once de julio de dos mil veintidós.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao de 15 de junio de 2021, que desestimaba el R.C-A nº 23/2020, promovido frente a Decreto de la Concejal Delegada de Hacienda del Ayuntamiento de Bilbao de 8 de noviembre de 2.019, que fijaba en la suma de 65.297,87 € la indemnización a favor de la actora por el desahucio de la estación de servicio de la calle Calixto Diez, frente a la suma solicitada de 1.585.926,73 €.

Son parte:

- APELANTE: CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A.U., representada por el procurador D. JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ URÍBARRI y dirigida por la letrada D.ª MÓNICA BARBARROSA FUENTES.

- APELADO: El AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representado y dirigido por el letrado del SERVICIO JURÍDICO DEL AYUNTAMIENTO DE BILBAO -D. ARKAITZ FERNÁNDEZ GARMENDIA-.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A.U., recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la parte contraria para que en el plazo de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 7 de julio de 2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- En esta apelación, la firma 'Cepsa Comercial Petróleo, S.A.U'combate la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao de 15 de junio de 2021, que desestimaba el R.C-A nº 23/2020, promovido frente a Decreto de la Concejal Delegada de Hacienda del Ayuntamiento de Bilbao de 8 de noviembre de 2.019, que fijaba en la suma de 65.297,87 € la indemnización a favor de la actora por el desahucio de la estación de servicio de la calle Calixto Diez, frente a la suma solicitada de 1.585.926,73 €.

La sentencia impugnada, tras resumir las posiciones de las partes, limita su fundamentación de cuatro breves párrafos a mencionar el fallo de la Sentencia de 22 de octubre de 2004 de esta misma Sala de que aparece al folio 58 de los autos, que estableció el derecho a la indemnización, y el informe y Decreto en que se fija en base a un régimen de precario y no de concesión, añadiendo un párrafo de aquella sentencia y la conclusión de que 'por lo tanto, claro resulta que el Ayuntamiento de Bilbao ha dado exacto cumplimiento a lo ordenado en sentencia' procediendo la indemnización que corresponde a un precario de primer grado. -F- 15/16 -,

En esta alzada, la mercantil apelante -f. 1 a 8 de este ramo-, tras los extensos antecedentes fácticos que considera relevantes, sostiene que dicha sentencia infringe los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA, lo que desarrolla dicha parte entendiendo que el Juzgado 'a quo'no entra a motivar siquiera sucintamente el por qué estima ajustada a derecho la suma fijada por el Ayuntamiento de Bilbao, el 8 de noviembre de 2.014 en base a criterios tomados de una Sentencia de esta Sección de la Sala de 28 de marzo de 2.014, y por qué no lo es la señalada en el informe técnico presentado por 'Cepsa'el 17 de mayo de 2.019, con fundamento a los criterios establecidos por la STS de 3 de marzo de 2.009. (casación nº 6242/2005) para la indemnización de tales precarios de primer grado y en que se incluya el valor del derecho al uso privativo del dominio publico, todo ello para un supuesto de estación de servicio idéntico al de este caso.

En la vertiente de fondo se opone al criterio municipal basado en la referida Sentencia 154/2014, de 28 de marzo, cuyos criterios diferirían de los de esta misma Sala en asuntos como el de la S. de 16 de junio de 2.003, (R.C-A nº 341/2002), y de los de varias del Tribunal Supremo, y, a mayor abundamiento, se vuelve sobre el criterio de la STS de 3 de marzo de 2.009 ya citada, de la que se trascribe su F.J. Sexto.

La oposición del Ayuntamiento apelado, -f. 21/22-, hace alusión a que el suplico del proceso insta la retroacción de actuaciones que fue materia ya del inicial recurso resuelto por Sentencia de 22 de octubre de 2.004 -folio 58 a 65 del e.a-, que reconoció el derecho a la indemnización, y que pretende el derecho a indemnización por la extinción del uso privativo del dominio público que dicha sentencia supuestamente le habría negado. Se aduce igualmente que la parte actora que pretende la suma de 1.585.926,73 €, no ha propuesto ninguna prueba al respecto en el proceso.

SEGUNDO.-Haciendo una acotación procesal relevante, hay que indicar que en el escrito de demanda formalizado en la primera instancia -f. 84 a 98 de los autos-, la cuestión suscitada, con exclusividad, ha sido la del derecho a indemnización por el uso privativo del dominio público,-según enunciado del folio 2-, que la parte actora había cuantificado en suma de 1.298.083 €, tomando como referencia la media de los cánones que paga CEPSA en otras ciudades, restando el canon abonado por la gasolinera desalojada de la calle Calixto Diez, y capitalizando la diferencia al 3% de interés legal del dinero, lo que el Decreto recurrido rechazaba 'sin entrar en su cuantificación económica', valiéndose para ello de que esta misma Sala había dictado la sentencia de 28 de marzo de 2,014, que se refería a la gasolinera de la C/ Urrutia (Plaza de Indautxu) de la Villa, sobre cuya indemnizabilidad se había pronunciado a la vez, y con otras más, la misma sentencia de origen de 22 de octubre de 2.004 en autos 868/2002, y en cuyo paralelismo de situación se basaba.

En consecuencia, la parte recurrente se ha aquietado en el proceso desde su origen a los demás pronunciamientos indemnizatorios que el Ayuntamiento había realizado, excluyendo ya los costes por despido, o el desmantelamiento, desgasificación e inertización, a los que no hacía la menor referencia a nivel de fundamentación o pedimentos. Incluso, deviene dudoso que, en el proceso, y por el concepto litigioso, se mantenga como exigible la referida suma de 1.298.083 €, al remitirse la apelante en su fijación al F.J. Séptimo de la invocada sentencia del Tribunal Supremo,previa retroacción de actuaciones para valorarlo, y sin sostener la eficacia de la tasación pericial aportada en el expediente.

Dicho esto, la siguiente premisa es que esa única cuestión del proceso, -planteada en términos de prevalencia del criterio indemnizatorio establecido por el Tribunal Supremo, sobre el de dicha sentencia de esta Sala del 28 de marzo de 2.012 dictada en la apelación nº 187/2013 y, en definitiva, sobre si debe resultar en este caso indemnizable la ocupación del dominio publico-, no ha sido abordada por la sentencia apelada en esta segunda instancia, que incurre por ello en vicio de incongruencia omisiva o infra petita, que implica su revocación.

Como respaldo para ese pronunciamiento sobre la infracción de garantías procesales en la sentencia de instancia, -que implica que, en sustitución de la instancia, se examine la cuestión omitida en esta segunda instancia conforme al articulo 465.3 de la supletoria LEC-, basta con remitirse a la doctrina que recordada últimamente por el ATS, C-A Sección 1ª de 24 de mayo de 2.022 ( ROJ: ATS 8662/2022) en Recurso nº 7068/2021, dice así;

'Finalizaremos haciendo referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual: 'en la reciente STC 83/2004, de 10 de mayo, recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido'( SSTC 136/1998, de 29 de junio, y 29/1999, de 8 de marzo), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, y 5/2001, de 15 de enero). La incongruencia omisiva o ex silentio, que es lo que ahora importa, se produce cuando 'el órgano judicialdeja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes,siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales'( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero)'.

No cabe decir en el presente caso que la Sentencia de instancia haya dado respuesta -si acaso sí, apodíctica, a la pretensión en su conjunto-, a la cuestión central y esencial del litigio, que ni se enuncia ni se examina, y que queda soterrada en la pretendida obviedad de la conformidad a derecho del acto administrativo.

TERCERO.-Para resolver la cuestión en presencia, se hace imprescindible cotejar las situaciones jurídico-administrativas en que se encontraban las dos gasolineras (ambas bilbaínas) incumbidas por las sentencias comparadas por la parte recurrente, para verificar si en efecto, como la misma sostiene, el tratamiento indemnizatorio que deben recibir sus titulares debe ser también idéntico en cuanto al concepto controvertido de la ocupación del dominio público.

Como primer eslabón, la sentencia de esta Sección de 22 de octubre de 2004 (ROJ: STSJ PV 2287/2004) nº 791/2004 del Recurso nº 868/2002, dijo al respecto;

'Consiguientemente, no habiéndose producido 'ope legis' para CAMPSA el nacimiento de un derecho de ocupación en régimen de concesión de uso de los terrenos de dominio público ocupados por las instalaciones de suministro de petróleocomo efecto vinculado automáticamente al ejercicio de la facultad de expropiación establecida en el artículo 10 del Real Decreto de 28 de junio de 1927, ningún derecho concesional pudo transmitir Campsa a Repsolen las escrituras de escisión de la primera en 1.992.

Por otra parte, según reiterada jurisprudencia, el único título habilitante para la ocupación privativa del dominio público mediante instalaciones fijas no desmontableses la concesión,la cual no puede ser sustituida por una mera autorización o por actos que demuestren la tolerancia de la Administración como el percibo de tasas o el otorgamiento de licencias o autorizaciones con una finalidad distinta (por todas, sentencias de 6 de julio de 1981 y 12 de febrero de 1986, citadas por la parte recurrente).'

Como corolario de esa sentencia, la también nuestra de 28 de marzo de 2014 (ROJ: STSJ PV 2018/2014) nº 154/2014, en apelación 187/2013, señalaba para otro supuesto comprendido en el ámbito decisor de la que acaba de citarse, (Calle Urrutia de Indautxu);

'La Sentencia anterior, recordémoslo pues es importante, exponía que el procedimiento de desahucio administrativo de los arts. 120 y siguientes del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales es el apropiado para la recuperación posesoria del caso de autos y que debía descartarse que se estuviese ante un procedimiento expropiatorio pretensión esta que, dice la Sentencia, se argumentaba en una muy confusa e infundada referencia a la pérdida de un derecho demanial o en la previa existencia de una genuina concesión administrativa-.Por lo tanto, en la medida en que dicha Sentencia es fuente de cosa juzgada respecto de la calificación y consecuencias genéricas- de la relación jurídica que liga a las artes, de un lado, no nos encontramos ni resultan aplicables tampoco las normas específicas de la expropiación forzosa y, de otro, carecía la sociedad recurrente de un derecho demanial o de una concesión del dominio público de los que se vea privado por expropiación.La Sentencia reconoce únicamente la previa existencia de una posesión en precario de primer grado cuya extinción por el desahucio genera la obligación administrativa de resarcimiento.

El criterio de la compañía recurrente conforme al cual debía indemnizársele por la privación del derecho a seguir poseyendo el dominio público es por ello rechazado, además de por cuanto se dirá al analizar la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2009 -recurso nº 6242-2005 en la que aquélla también se pretende amparar.

3.2 El Tribunal Supremo, después de reconocer, entre otras muchas, en la Sentencia de 21 de octubre de 2004-recurso nº 6673/1999 que el título habilitante de la ocupación del dominio público con instalaciones fijas no desmontables es la concesión y no la mera autorización, toda vez que causa un uso privativo, expone en las de 8 de abril de 2003-recurso nº 8789/1997, la ya citada de 21 de octubre de 2004-recurso nº 6673/1999 y las que en ellas se mencionan, que la ocupación en precario del dominio público puede responder bien al otorgamiento de una concesión con tales características o bien a una autorización expresa o tácita, implícita, a través de la mera tolerancia.

Manifiesta también Sentencias citadas a las que hay que añadir las de 3 de diciembre de 2010-recurso nº 25/2007 y 29 de febrero de 1984 - que el precario administrativo es algo más que la mera tolerancia, que no se funda en un acto gratuito, que no es asimilable al concepto civilista, que su único efecto es obviar el plazo temporal de la posesión.

Tal diferenciación con el precario civil provoca que cuando se trata de ocupaciones estables, permanentes, su revocación fundada en el interés público da lugar a la indemnización que proceda, atendiendo a las circunstancias particulares que configuran cada caso.

3.3 La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2009-recurso nº 6242/2005 que la sociedad apelante pretende trasladar al caso de autos contempla un supuesto bien distinto a éste, veamos. Ya hemos visto que la Sentencia firme de esta Sala consideró que la situación de la actora era la propia de un precarista del dominio público carente de título concesional, la posesión tolerada pasiva y activamente por el ayuntamiento le permitían en cualquier momento recuperar la posesión sin quebrantar por ello cláusulas concesionales de ningún tipo ni por ende existía un plazo previo de cesión del dominio público.

La Sentencia del Tribunal Supremo, en cambio, resuelve un supuesto de expropiación de las instalaciones y el terreno sobre el que se asentaba una gasolinera para ejecutar normas urbanísticas. En esta resolución el Tribunal Supremo considera que había una concesión atendiendo a indicios tales como la duración temporal de la posesión, las edificaciones e instalaciones sobre el dominio público, el pago anual de un canon, etc; dice que el título podría ser nulo más no inexistente y que el procedimiento de expropiación no es el adecuado para tratar su validez sino que debió haberse utilizado, en su caso, el procedimiento de revisión. La propia argumentación del Tribunal Supremo da pie para que no sea indemnizable la privación del uso privativo del dominio público cuando no se apoya en un título concesional'.

Pues bien, partiendo de lo que dichas sentencias indicaban, sin necesidad de reproducirla en su integridad, debemos atenernos primero al resumen publicado de la STS, C-A Sección 6ª de 3 de marzo de 2009 (ROJ: STS 983/2009) en Casación nº 6242/2005, en los siguientes términos;

'Se estima el presente recurso de casación al considerar la Sala que aunque el derecho de ocupación del suelo público hubiera podido ser otorgado de manera no ajustada a derecho, lo cierto es que ese derecho no había sido puesto en cuestión por la Administración, por las vías adecuadas para ello, antes de la iniciación del procedimiento expropiatorio, y toda vez que en el presente caso,ni el Jurado ni el tribunal a quo han justificado que concurran los elementos constitutivos de una autorización en precario, es preciso incluirlo entre los bienes y derechos expropiados y, por consiguiente, incluir su valor en el justiprecio. No es realista hablar de precariedad para describir una situación de tan larga duración, con edificación e instalaciones permanentes, y con pago anual de un canon: en estas circunstancias, no puede decirse que la Administración se limitó a tolerar una ocupación de la vía pública, sino que la expropiada tenía un derecho a hacerlo'.

Se trata de un supuesto en que, partiendo de la naturaleza concesional de la ocupación, se aplicaba el procedimiento expropiatorio, con fijación de justiprecio por parte de acuerdo del Jurado Territorial de Expropiación de Bizkaia de 17 de diciembre de 2.002 dependiente de la CAPV, que era parte en el proceso, y las consecuencias en orden a la indemnización por extinción de la ocupación de dominio público se infieren precisamente de la naturaleza concesional del derecho, como derecho real administrativo.

Nos remitimos a la totalidad de sus fundamentos, destacando singularmente que el acuerdo del JTEF fijó el justiprecio en 321.957,14 euros más el 5% de premio de afección, por la privación de edificaciones e instalaciones, no reconociendo derecho a cantidad alguna por los demás conceptos que habían sido recogidos en la hoja de aprecio de la expropiada, a saber: valor de la concesión administrativa de uso privativo del dominio público, (....).

Dijo el STS a este respecto;

'La razón por la que no se tuvieron en cuenta esos otros conceptos para calcular el justiprecio fue que el Jurado consideró que no existía una concesión administrativa de uso privativo del dominio público, sino que debía entenderse que la expropiada venía utilizando el suelo municipal en virtud de una mera autorización en precario. Al no considerar que la privación del título de utilización del suelo municipal debiera computarse a efectos del justiprecio, desaparecía la base para incluir en el justiprecio los otros conceptos recogidos en la hoja de aprecio de la expropiada. Es preciso señalar que el acuerdo del Jurado fue adoptado por tres votos contra dos, constando en el mismo la extensa y razonada posición favorable a la existencia de una concesión administrativa de uso privativo del dominio público expresada por la Magistrado-Presidente y el Vocal Técnico representante de la Cámara de la Propiedad.'

Y mas adelante, añadía que;

'En cuanto al recurso contencioso-administrativo de la expropiada, el tribunal a quo rechaza, ante todo, que hubiera una concesión administrativa de uso privativo del dominio público; y ello a pesar de tener por probados los extremos siguientes: en el plan de reforma interior que justifica la expropiación, se incluye una autorización administrativa de aprovechamiento privativo de dominio público entre los derechos afectados; el Ayuntamiento autorizó la construcción de la gasolinera en 1960, y desde 1963 se ha venido pagando un canon por la ocupación de la vía pública; en 1973 se inició un expediente de regularización tendente a fijar un plazo máximo, en que se califica la situación de concesión administrativa, no llegándose a adoptar una resolución al respecto. De los autos remitidos a esta Sala resulta también que el derecho de uso privativo del dominio público, no calificado expresamente de 'concesión', había sido inscrito en el Registro de la Propiedad por el causante de la expropiada, existiendo una segunda inscripción a favor de ésta en el momento de iniciación del expediente expropiatorio. Pues bien, aun admitiendo todos estos datos, el tribunal a quo afirma que no hay una concesión administrativa de uso privativo del dominio público, porque no ha quedado acreditado que aquélla fuera otorgada en virtud de una licitación y con establecimiento de un plazo de duración; y así, haciendo sustancialmente suya la argumentación del acuerdo del Jurado, concluye que debe calificarse como una simple autorización en precario y que no debe ser tenida en cuenta para la fijación del justiprecio.'

Y concluía que;

(.....) Cuestión distinta es la relativa a la privación de la situación misma de ocupación del suelo público, que se había venido teniendo hasta el momento de la expropiación. El argumento de la sentencia recurrida, haciéndose eco del acuerdo del Jurado, es que dicha situación no puede calificarse de una concesión administrativa de uso privativo del dominio público porque su otorgamiento, al no haberse producido en virtud de licitación y al no haberse fijado un plazo de duración, habría sido ilegal. Este argumento no es convincente. Nadie duda que, tanto según las normas vigentes en el momento en 1960 como según las normas actualmente vigentes, la concesión administrativa de uso privativo de dominio público exige licitación y fijación de plazo máximo, que no puede exceder de noventa y nueve años. Véanse los arts. 78 y 79 del actual Reglamento de Bienes de las Entidades Locales .Ahora bien, que un acto administrativo esté aquejado de ilegalidad no significa que sea un acto administrativo inexistente, ni que pueda ser calificado como un acto administrativo distinto del que es.

En efecto, la inexistencia sólo puede predicarse del acto que ni siquiera tiene la apariencia de tal, lo que no ocurre en el presente caso. Durante muchos años, la expropiada ocupó el suelo público del mismo modo externo en que lo hace cualquier concesionario de uso privativo del dominio público; pagó anualmente el canon municipal correspondiente a la ocupación de la vía pública; e incluso tenía su derecho inscrito en el Registro de la Propiedad, lo que es algo propio de las concesiones administrativas con posible eficacia real.Todo presentaba la apariencia de una concesión administrativa de uso privativo del dominio público, por lo que no cabe afirmar su simple inexistencia. Problema diferente es que esa situación, que presentaba todas las características externas propias de una concesión administrativa de uso privativo del dominio público, pudiera ser tachada de ilegal, por no haber surgido en virtud de licitación y con fijación de plazo máximo. Pero, como certeramente observó la Magistrado- Presidente del Jurado en su opinión disidente, el procedimiento de fijación del justiprecio no es la vía adecuada para corregir la ilegalidad de una situación; y debe añadirse ahora que tampoco lo es el proceso contencioso-administrativo revisor del justiprecio fijado por el Jurado. Si la Administración consideraba que el otorgamiento del derecho de ocupación del suelo público había vulnerado la legalidad, debió acudir al correspondiente procedimiento de revisión en vía administrativa de los arts. 102 y siguientes de la LRJ-PAC , naturalmente siempre que se dieran las condiciones para ello; pero lo que no cabe es aprovechar un procedimiento expropiatorio como medio atípico de revisión de un acto administrativo. En este sentido, no le falta razón a la expropiada cuando afirma que ese modo de proceder no es conforme a la buena fe, pues supone ir contra los propios actos: cuando la Administración ha dado por buena una determinada situación durante un largo período, no puede pretender ignorarla, so pretexto de que es ilegal, a la hora de fijar el justiprecio por su privación para la consecución de un fin de interés público - la ejecución de un plan de reforma interior- que nada tiene que ver con la legalidad o ilegalidad de dicha situación. En resumen , tal vez el derecho de ocupación del suelo público fue otorgado de manera no ajustada a derecho; pero es lo cierto que ese derecho no había sido puesto en cuestión, por las vías adecuadas para ello, antes de la iniciación del procedimiento expropiatorio, por lo que es preciso incluirlo entre los bienes y derechos expropiados y, por consiguiente, incluir su valor en el justiprecio.'

CUARTO.-En definitiva, propugnando la sociedad mercantil 'Cepsa'encontrarse en situación idéntica la gasolinera desahuciada de Calixto Diez con respecto a la contemplada en la STS que acaba de recensionarse, a afectos de la valoración del dominio publico ocupado, esa aseveración entra en conflicto con la calificación jurídico administrativa que en especial la Sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 2.004 atribuyó a la primera, que cuenta con eficacia de cosa juzgada y que tiene además como aditamento que no se invoque ni conste explícitamente supuesto alguno en que la extinción de una situación de precario de primer grado haya conllevado la indemnización consistente en capitalizar el canon por el derecho al uso del dominio publico, que seria en principio un reconocimiento de facultades reales contrario a su misma naturaleza. No se deduce con claridad si la identidad que la parte actora proclama consiste en que también la de C/Calixto Diez era una 'concesión administrativa',-lo que el principio de cosa juzgada impide valorar-, o si en ambos casos se trataba de iguales 'precarios'en que dicho uso debería ser indemnizado, que es tesis que la STS invocada rechazaba como acabamos de ver, al otorgar en ese caso a la ocupación una calificación distinta a la del precario como base exclusiva de ese pronunciamiento indemnizatorio a titulo de justiprecio expropiatorio.

En suma, la irreversible deriva dispar de ambos supuestos impide toda aproximación al fundamento escasamente argumentado que la parte litigante actora dedica a esa supuesta contradicción, y el recurso de apelación debe decaer, confirmándose la resolución municipal impugnada.

QUINTO.-Respecto a las costas, dada la parcial estimación por razones jurídico procesales -y anuladas la de la primera instancia-, no procede imponer tampoco las de la segunda. - Artículo 139. 2 LJCA-.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera) dicta el siguiente,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE 'CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A.U' CONTRA LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 1 DE BILBAO DE 15 DE JUNIO DE 2.021, DESESTIMATORIA DEL R.C-A Nº 23/2020 , FRENTE AL DECRETO DE 8 DE NOVIEMBRE DE 2.019 DEL AREA DE HACIENDA DEL AYUNTAMIENTO DE BILBAO RELATIVO A INDEMNIZACIÓN POR DESAHUCIO DE GASOLINERA DE LA CALLE CALIXTO DIEZ, REVOCANDO DICHA SENTENCIA POR RAZONES PROCESALES Y, CONOCIENDO DE LA CUESTION SUSCITADA ENTRE LAS PARTES, DESESTIMAR EL REFERIDO RECURSO, CONFIRMANDO LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA IMPUGNADA, SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS EN NINGUNA DE LAS DOS INSTANCIAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 1193 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se dejara testimonio integro en este ramo de apelación nº 1.193/2021, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 11 de julio de 2022.