Sentencia Administrativo Nº 28/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 559/2006 de 20 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00028/2009

SENTENCIA No 28

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a veinte de enero de dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 559/06, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Pidal AllendeSalazar, en nombre y representación de don Alexander , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada ante la Comunidad de Madrid, con fecha 25 de mayo de 2005 (posteriormente, con fecha 12 de febrero de 2007, se dictó por el Consejero de Sanidad y Consumo resolución expresa desestimatoria de dicha reclamación); habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y por la representación procesal de la aseguradora codemandada, "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", se contesta a la demanda mediante escritos en los que, respectivamente, se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentados por las partes escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 8 de enero de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por don Alexander contra la desestimación (primero presunta y luego expresa) de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada ante la Comunidad de Madrid, como consecuencia de la asistencia médica recibida en el Hospital La Paz de Madrid, desde el año 1998, al que acudió refiriendo un problema nasal.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- El Sr. Alexander , nacido en el año 1962, acude a petición propia al Servicio de ORL del Hospital La Paz de Madrid en enero de 1998, por presentar dificultad respiratoria nasal. El paciente refería obstrucción nasal izquierda y rinorrea (mucosidad) por ese mismo lado. Había sido intervenido en un centro privado en dos ocasiones, la primera de septoplastia en 1991, y poco después, para seccionar una sinequia (cicatriz adhesiva) en la fosa nasal izquierda.

b).- Se practicó estudio con TC y se comprobó la existencia de una etmoiditis (inflamación de las celdas etmoidales) izquierdas, así como hipertrofia de cornetes inferiores. Ante estos hallazgos se le propuso tratamiento quirúrgico mediante cirugía endoscópica nasosinual que el paciente aceptó, realizándose la intervención el día 30 de julio de 1998, que consistió en turbinoplastia (reducción de tamaño de cornetes) y CENS izquierda, dándosele de alta.

c).- Tras un año de diferentes tratamientos médicos y debido seguimiento, se decide reintervenir la fosa nasal izquierda, pero con anestesia local y en la propia consulta.

d).- Continúan las revisiones y, a pesar de que el aspecto nasal no revela alteraciones significativas, el paciente acude de forma reiterada refiriendo molestias y obstrucción, así como automanipulaciones de la nariz.

e).- En mayo de 2000, se localiza una pequeña sinequia en zona alta de la fosa nasal izquierda, procediéndose, con fecha 6 de julio de 2000, a su resección con colocación de láminas de silicona.

f).- El paciente continúa refiriendo molestias por lo que, con fecha 16 de mayo de 2002, se realiza revisión de la septoplastia, sin apenas hallazgos.

g).- El paciente sigue acudiendo periódicamente a consulta de ORL refiriendo molestias, por lo que se estudia su caso en sesión clínica conjunta el 25 de noviembre de 2004, y se decide que no existe posibilidad quirúrgica, que debe realizar lavados nasales y que no debe manipular la nariz.

h).- Paralelamente, el paciente fue atendido en el Centro de Salud Mental de Colmenar Viejo en cuatro ocasiones entre febrero de 2003 y octubre de 2004, por haber sido remitido por su médico de cabecera. Así consta en el informe emitido por dicho Servicio, de fecha 19 de octubre de 2005 (folio 143 del expediente), en el que, además, se señala lo siguiente:

«... (el paciente) refería 6 intervenciones quirúrgicas previas en los últimos 10 años, debido a un supuesto problema del tabique nasal y dificultad respiratoria que en ningún momento se resolvieron tras las operaciones. ... Acudía a la consulta por encontrarse bajo de ánimo tras la última intervención quirúrgica que no había tenido los resultados que él esperaba. En la exploración psicopatológica se reseña ánimo subdepresivo, ansiedad moderada, pensamientos repetitivos respecto a su problema nasal y maniobras de carácter compulsivo de constatación. Se reseña asimismo una inactividad mantenida no relacionada con psicopatología activa sino más bien con rasgos de personalidad y actitud marcadamente rentista. En ningún momento se apreciaron síntomas psicóticos ni otra sintomatología.

Juicio clínico: Dismorfobia en paciente con posible trastorno de personalidad.

Evolución: se pautó tratamiento farmacológico... y se valoró por psicólogo, considerando que su cuadro no era susceptible de abordaje psicoterapéutico. Su cumplimiento fue irregular y finalmente abandonó el tratamiento, sin producirse cambios significativos durante su seguimiento en el CSM. ...»

TERCERO: En la demanda se alega que ha habido un error diagnóstico continuado al ser confundido un proceso psiquiátrico (dismorfobia) con una inexistente patología nasal, de esta forma, las intervenciones nasales realizadas al paciente no estaban indicadas y fueron innecesarias porque lo que realmente tenía el recurrente era un problema psiquiátrico y no nasal, de forma que tales intervenciones no hicieron sino agravar su padecimiento psiquiátrico, daño al que debe añadirse el propiamente físico provocado por dichas intervenciones innecesarias. Además, se considera que el padecimiento psiquiátrico ha sido tardíamente diagnosticado después de haberse realizado varias intervenciones nasales innecesarias. Considera, por ello, que concurren todos los presupuestos de la acción de responsabilidad patrimonial que ejercita en la demanda y solicita una indemnización global por un importe de 420.708,47 euros.

Tanto la representación procesal de la Comunidad de Madrid como la de la aseguradora codemandada, consideran que las intervenciones nasales estaban indicadas y que no existe prueba de agravación alguna del problema psiquiátrico del recurrente y que, de haberse producido tal agravamiento, sería imputable exclusivamente al propio recurrente por haber abandonado el tratamiento psiquiátrico que le fue proporcionado por los servicios de salud mental. Consideran también excesiva la cantidad reclamada y concluyen solicitando la desestimación de la demanda por no darse los presupuestos de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada al haberse actuado, en todo momento, por los servicios de ORL y de Salud Mental, conforme a la "lex artis".

CUARTO: Así establecidos los hechos y determinadas las posiciones de las partes, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, no sólo es necesario que se declare la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño padecido por quien la reclama, sino que es también necesario que este daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que no se tenga la obligación de soportarlo. Y este elemento de la acción ejercitada nos remite a la noción de la "lex artis", pues sólo si se acreditase que la atención sanitaria recibida se realizó con infracción de la "lex artis" -sin entrar en si tal uso de la técnica médica o sanitaria fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo-, podríamos considerar el daño padecido por la parte actora como antijurídico.

Es a este requisito al que se refiere el art. 141.1 LRJyPAC al disponer que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001 , «ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente».

En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que si la actuación médica «fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos". Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar».

QUINTO: Así centrada la cuestión, debemos examinar ahora las alegaciones del recurrente en las que éste concreta las deficiencias que considera producidas en la asistencia sanitaria recibida.

Se afirma en la demanda que las intervenciones de nariz realizadas al recurrente en el Servicio de ORL del Hospital La Paz de Madrid no estaban indicadas porque lo que realmente tenía el actor era un padecimiento psiquiátrico denominado dismorfobia, esto es, temor subjetivo y a veces hasta psicótico a malformaciones corporales, en este caso, centrado en el funcionamiento de las fosas nasales, que le hacía referir problemas nasales inexistentes. Y esta afirmación se sustenta por la parte actora en el informe pericial por ella aportado, emitido por médico psiquiatra y ratificado a presencia de la Sala, en el que se manifiesta, entre otras consideraciones, lo siguiente:

«... en ese criterio diagnóstico y sintomatología psiquiátrica padecida por el paciente (se refiere el perito a la dismorfobia) está la clave del error garrafal de reintervenir a un paciente que claramente era un enfermo psiquiátrico, y como tal debía haber sido tratado. ...

... estamos hablando de una patología que se da claramente en los enfermos psíquicos, con un componente de trastorno de la personalidad obsesiva-compulsiva claro, del que se supone están hartos de ver en dicho Servicio de ORL y de no ser así. Se debiera haber valorado en ínter consultas de Psiquiatría del propio Centro, que para eso están estos casos, y se hubiese resuelto el problema.

No sólo no fue así, sino que retroalimentaron la patología obsesiva-compulsiva del paciente, con nuevas revisiones y/o intervenciones, hasta que -en Junta Facultativa, y de forma colegiada- le dijeron al paciente que ya no le podían hacer nada más y ahí se cortó radicalmente la cadena por parte del paciente de acudir más a dicho Servicio de ORL.

Criterio clínico y terapéutico que debían haber hecho con anterioridad, dadas las características del paciente, de tratarse de enfermo psíquico y no somático.

CONSIDERACIONES MÉDICO LEGALES

a) Que la patología que el paciente llevaba cuando fue visto por primera vez en el Servicio de ORL de La Paz, en absoluto era solidaria de las intervenciones y reintervenciones a que se le sometió.

b) Que se trataba de un paciente psiquiátrico que en un Servicio y unos Médicos tan cualificados profesionalmente, como se presupone en un Hospital Universitario, debían haber etiquetado ya que el caso se puede decir era "casi de libro".

c) Que la actuación de dicho Servicio de ORL, profesionalmente, no actuó correctamente ya que claramente potencializó (sic) el trastorno obsesivo compulsivo del paciente con su proceder intervencionista lo que no resolvió "su patología" nasal y sí empeoró la psiquiátrica de la cual ahora se está tratando y posiblemente lo tenga que hacer de por vida ya que, por el tiempo de evolución del cuadro psicopatológico que sufre el paciente, es crónico e irreversible....»

Sin embargo, en el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada, emitido por especialista en otorrinolaringología y también ratificado a presencia de esta Sala, se afirma la necesidad de las tres intervenciones realizadas al paciente en julio de 1998 (turbinoplastia, esto es, reducción de tamaño de cornetes, y CENS izquierda), en julio de 2000 (resección de una pequeña sinequia en zona alta de la fosa nasal izquierda) y en mayo de 2002 (revisión de la septoplastia), explicándose cuáles fueron las pruebas diagnósticas realizadas en cada caso y los hallazgos patológicos que en ellas se descubrieron y que hacían necesarias las tres intervenciones realizadas. Y así, en el acto de la ratificación judicial de su informe, el perito de la aseguradora codemandada manifestó, precisamente a preguntas de la parte actora sobre la indicación de tales intervenciones, lo siguiente: «que en La Paz se le hicieron tres intervenciones. Que la primera presentaba la patología que indica en su informe. Que en la segunda se le corrigió una cicatriz o sinequia que también obstaculiza la respiración y siempre se operan cuando aparecen. Que en la tercera persistía la desviación de tabique nasal.»

Así pues, el perito de la parte actora, especialista en psiquiatría, sostiene que las tres intervenciones nasales, realizadas al recurrente en el servicio de ORL de La Paz, eran innecesarias porque se trataba de un "enfermo psíquico y no somático" y, en cambio, el perito de la aseguradora codemandada, especialista en otorrinolaringología, sostiene que dichas intervenciones eran necesarias, pues existía patología somática constatada mediante las debidas pruebas diagnósticas que requerían de tales intervenciones para intentar mejorar tales patologías.

En el presente caso, la Sala se inclina por acoger las consideraciones realizadas por el perito de la aseguradora codemandada porque en su informe se definen con claridad y precisión cuáles eran las sucesivas patologías detectadas al paciente, mediante las correspondientes y detalladas pruebas diagnósticas, que dieron lugar a cada una de las tres intervenciones y, en cambio, en el informe aportado por la parte recurrente, se limita el perito a afirmar la innecesariedad de tales intervenciones por tratarse de un "enfermo psíquico y no somático", pero sin que se contenga razonamiento alguno para refutar los hallazgos patológicos y, por tanto, somáticos, constatados en las pruebas diagnósticas realizadas al recurrente ni tampoco se explique en forma alguna el por qué tales intervenciones no estaban indicadas para tales hallazgos patológicos somáticos efectivamente constatados. En el acto de ratificación judicial de su informe, el perito de la parte actora, especialista en psiquiatría, afirma, de forma genérica, que considera que «era necesario emplear antes otra medicina distinta como el suministro de antiinflamatorios y antibióticos», pero, por una parte, ello significa reconocer, de forma contradictoria con su propio informe, que sí existía algún padecimiento somático y, de otro, se trata de una afirmación ésta de carácter genérico e impreciso sin que explique el perito en qué protocolo médico se sustenta esta afirmación de que existieran en este caso otros tratamientos alternativos a las concretas intervenciones realizadas en el servicio de ORL para intentar mejorar las patologías somáticas que ciertamente existían. Así pues y por las razones expuestas, nos inclinamos por aceptar el parecer del perito especialista en otorrinolaringología que consideraba que las tres intervenciones nasales realizadas al paciente estaban indicadas para intentar solucionar las patologías somáticas constatadas.

SEXTO: Y en cuanto a la alegación, también contenida en la demanda, relativa a la existencia de un retraso en el diagnóstico del problema psiquiátrico que aquejaba al actor (dismorfobia), se apoya esta afirmación en cuanto se sostiene en el informe pericial aportado por la parte actora que, como hemos visto, parte de la base de que el problema que aquejaba al actor no era somático, sino psiquiátrico, por lo que todo el tiempo transcurrido durante su asistencia, innecesaria según la parte actora, en el servicio de ORL supuso un retraso en el diagnóstico del verdadero padecimiento del actor que era su problema psiquiátrico.

Sin embargo, ya hemos explicado el por qué esta tesis no puede considerarse acreditada en la medida en que el actor sí tenía padecimientos somáticos nasales de los que debía ser tratado en el servicio de ORL, por tanto, la premisa esencial en la que se sustenta el alegado retraso diagnóstico no puede considerarse acreditada. Además, aunque el perito de la parte actora manifestó, en el acto de ratificación judicial de su informe, que «cree el declarante que por el histrionismo y vehemencia con el que el paciente pedía la intervención debería de haberse sospechado su estado mental ...», sin embargo, debemos coincidir con el perito de la aseguradora codemandada que, también en el acto de ratificación judicial de su informe, expuso que no existía antecedente psiquiátrico alguno en la historia clínica del enfermo ni éste los refirió en ningún momento y, además, a partir de febrero de 2003, el paciente fue ya atendido, paralelamente a sus últimas revisiones en el Servicio de ORL, por el Servicio de Salud Mental, al que fue remitido por su médico de atención primaria, siendo el propio paciente el que abandonó el tratamiento que le fue proporcionado por tal Servicio de Salud Mental, según consta en el informe que hemos dejado transcrito en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado h). Y en fin, estando indicadas, como estaban, las intervenciones nasales, no puede derivarse de esta actuación ajustada a la "lex artis" una consecuencia perjudicial para su problema psiquiátrico y si la hubo, esto es, si tales intervenciones empeoraron su problema psiquiátrico, no puede calificarse dicho empeoramiento de daño antijurídico, pues las intervenciones nasales eran las indicadas para mejorar la patología nasal del paciente. A lo que debe añadirse la incidencia en este posible empeoramiento de la propia conducta del recurrente que abandonó el tratamiento indicado por los Servicios de Salud Mental.

Por lo expuesto, la demanda debe ser desestimada.

SÉPTIMO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 559/06, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Pidal AllendeSalazar, en nombre y representación de don Alexander , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada ante la Comunidad de Madrid, con fecha 25 de mayo de 2005 (posteriormente, con fecha 12 de febrero de 2007, por el Consejero de Sanidad y Consumo se dictó resolución expresa desestimatoria de dicha reclamación), DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución por ser ajustada al ordenamiento jurídico.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.