Sentencia Administrativo Nº 28/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 30/2010 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.10

MADRID

SENTENCIA: 00028/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION DÉCIMA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 30/2010

SENTENCIA NÚM.28/2010

PRESIDENTE:

Ilma.Sra.Dª Camino Vazquez Castellanos

MAGISTRADOS:

Ilma.Sra. Dª. Francisca Rosas Carrión

Ilma.Sra .Dª Emilia Teresa Díaz Fernández

Ilma.Sra .Dª. María Jesús Vegas Torres

En la Villa de Madrid, a 26 de febrero de dos mil diez.

Vistos los autos del recurso de apelación número 30/2010 que ante esta Sala ha promovido la letrado sra. Cáceres Ortega en nombre de DON Ambrosio contra el Auto dictado con fecha de 17 de noviembre de dos mil nueve, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Madrid, en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 905/2009; siendo parte la DELEGACION DEL GOBIERNO DE MADRID, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución del Delegado de Gobierno de Madrid de fecha 16 de julio de 2009, por la que se decreta la expulsión del apelante, nacional de Bolivia, del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada, mediante otrosí, solicitó como medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida.

SEGUNDO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de Madrid, dictó auto en fecha 17 de noviembre de 2009 levantando y dejando sin efecto la suspensión de la ejecución de la Resolución de fecha 16 de julio de 2009, acordada por Auto de 16 de julio anterior

TERCERO. Frente a la anterior resolución se ha interpuesto el presente recurso de apelación en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales, se ha señalado para la votación y fallo el día 24 de febrero del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar. Habiéndose tenido por comparecido y parte al Procurador D.Ricardo Ludovico Moreno Martín, en nombre y representación del recurrente D. Ambrosio . Ha sido Ponente en el presente recurso la Ilma.Sra.Dña. María Jesús Vegas Torres.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación el auto dictado con fecha 17 de noviembre de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Madrid , dictado en la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado tramitado con el número 905/2009 de su registro.

El auto apelado denegó la suspensión de la ejecutividad de la resolución dictada el 16 de julio de 2009 por la Delegación del Gobierno Madrid, en virtud de la cual se acordó la expulsión del territorio nacional del ahora apelante, nacional de Bolivia, por habérsele considerado autor de una infracción de estancia irregular en España, prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. El precitado auto se fundó, en esencia, en la falta de prueba del arraigo familiar o económico.

En apoyo de sus pretensiones el apelante, reiterando su situación de arraigo, alega que la ejecución del acto impugnado en la instancia haría perder al juicio su finalidad legítima.

La administración apelada ha solicitado la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Para resolver las cuestiones litigiosas suscitadas en este recurso, se hace preciso recordar que, conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional , las medidas que los interesados soliciten, al amparo del artículo 129 y en cualquier estado del proceso, para asegurar la efectividad de la sentencia, podrán acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, y se adoptarán, en su caso, previa la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que, aún concurriendo los presupuestos citados, puede denegarse la medida cautelar cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debidamente ponderada por los órganos jurisdiccionales, de donde se infiere que la inocuidad de la medida para el interés público no es criterio que la Ley contemple para favorecer su concesión sino que, por el contrario, es la consideración del riesgo de su grave perturbación el criterio que permite denegar una medida cautelar cuyo otorgamiento sería procedente de no darse dicha situación de peligro.

De la referencia que efectúan los citados preceptos al aseguramiento de la efectividad de la sentencia como finalidad esencial de las medidas cautelares se desprende que en la concepción legal éstas pretenden conjurar el "perículum in mora", es decir, el riesgo que para la futura ejecución represente la propia existencia del proceso, de forma que el grado de licitud y eficacia de una concreta medida cautelar dependerá de la dificultad o imposibilidad de reparación de los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado, lo que, junto a los intereses públicos y privados en conflicto, habrá de ser ponderado por el Tribunal sin entrar a juzgar la cuestión de fondo y con base en las alegaciones formuladas por las partes y en los presupuestos fácticos acreditados en la pieza incidental.

TERCERO.- Se ha de recordar que la doctrina jurisprudencial, en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, o cuando en el caso de regresar a su país no estarían salvaguardadas su integridad física, su libertad o su vida, pues en todas estas circunstancias la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil o imposible reparación , que en parte afectarían a su esfera personal, profesional o familiar.

En conexión con la doctrina del fumus bonis iuris resulta igualmente relevante la circunstancia de que, al tiempo de incoarse y resolverse el expediente sancionador, estuviera pendiente de decisión una previa petición de permiso de trabajo y residencia anteriormente formulada por el recurrente, dado que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo , declaró que la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su expedición sin haber resuelto previamente si tiene derecho o no a obtener el permiso de residencia. Lo mismo se ha declarado en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las de 29.3.1988, 29.5.1991, 19.7.1996, 25.11.1996, 19.2.2000, 22.7.2000, 30.9.2000, 19.12.2000 y 3.4.2002 , conforme a las que constituye doctrina jurisprudencial consolidada que no resulta conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del territorio nacional mientras la Administración no haya resuelto la solicitud de permiso de trabajo , de residencia o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero.

Como, por regla general, no es posible examinar el expediente administrativo ni otros documentos o pruebas cuando se resuelve el procedimiento incidental de medidas cautelares, quien las solicita tiene la carga de alegar y de justificar, aunque solo fuera con indicios, que, al margen de la situación de permanencia irregular, se encuentra arraigado en nuestro país por causas de índole familiar, social o económicas, o que el regreso al suyo comprometería sus más elementales derechos, o que pende en vía administrativa la resolución de una petición dirigida a la regularización de su situación del recurrente en España.

Sólo si el interesado cumple con su carga probatoria, podrán los Juzgados y Tribunales valorar todos los intereses en conflicto, tal y como les exige el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción , mientras que, en caso contrario, la denegación de la medida no supondría la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en materia cautelar, pues la falta de acogida de su pretensión se habría debido a la actuación procesal de la parte en vez de a una situación de indefensión no imputable al interesado.

En el supuesto litigioso, en la petición de suspensión deducida en la primera instancia y reiterada en apelación, el recurrente alegó que tenía arraigo porque su madre y su hermana tienen permiso de residencia en España y que está empadronado y reside con su hermana Jenny en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 , CP 28011. Añadió que contaba con una oferta de trabajo como empleado de hogar y que su madre está incluida en lista de espera para ser operada quirúrgicamente. Aportó documentos acreditativos de la solicitud de tarjeta sanitaria, de la petición de la nacionalidad española cursada por su hermana Jenny y de la tenencia de abono transportes y del nacimiento en España de un sobrino. Pues bien, compartimos plenamente los razonamientos contenidos en el Auto apelado toda vez que no ha quedado acreditada la existencia de especiales vínculos de dependencia económica con su madre o hermana más allá de la simple convivencia con esta última, que puedan integrar un supuesto de arraigo familiar. El nacimiento de un sobrino en España, la futura intervención quirúrgica de la madre o la solicitud presentada por su hermana para obtener la nacionalidad española carecen de la transcendencia pretendida por el apelante al objeto de justificar arraigo.

Tampoco ha resultado acreditado arraigo laboral puesto que a estos efectos no es suficiente la existencia de una oferta de trabajo, siendo así que, frente a lo alegado por el sr. Ambrosio , no constan en las actuaciones remitidas a la Sala los documentos que refiere haber aportado en el Juzgado con fecha 16 de noviembre de 2009 y que contienen una supuesta ratificación del empleador para el que trabajó antes de su detención.

Por lo demás, debemos reiterar que ni el certificado de empadronamiento, ni la solicitud de tarjeta sanitaria, ni la tenencia de abono transportes integran supuestos de arraigo con los efectos pretendidos por el apelante toda vez que son documentos que pueden solicitar y obtener todos los extranjeros que entran en España cualesquiera que sean sus circunstancias.

Así las cosas, puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, ni la concurrencia de una causa obstativa del decreto de expulsión , pues en ningún momento se ha acreditado la pendencia en vía administrativa de una solicitud del recurrente tendente a regularizar su situación en España, siendo de significar, por último, que el regreso del apelante a su país de origen no disminuye sus posibilidades de defensa en España, dada su asistencia letrada, por lo que no procede acoger los motivos de apelación a que nos referimos.

CUARTO.- No obstante lo expuesto, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal supremo, (SS de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21de abril de 2006 y 19 de mayo de 2006 , entre otras), considera que en el sistema de la Ley Orgánica la infracción de estancia ilegal en España puede ser sancionada, según los casos, o con multa o con expulsión, siendo aquélla la sanción principal, y secundaria, aunque más grave, la de expulsión, cuya imposición requiere que en el expediente administrativo se hayan acreditado, además de la situación de permanencia ilegal, otras circunstancias jurídicas o fácticas negativas que justifiquen la elección de la sanción de expulsión -cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa- con base en razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad o de daño o riesgo derivado de la infracción.

En el supuesto de autos, la Resolución administrativa recurrida justifica la imposición de la medida de expulsión en el hecho de hallarse el apelante indocumentado en el momento de ser detenido, razón por la que se ignora su verdadera identidad y filiación, así como cuándo y por dónde entró en España y si lo hizo por puesto habilitado conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Extranjería . Sin embargo, el examen de los documentos aportados en la instancia desvirtúa, prima facie, esta afirmación, puesto que se ha presentado copia del pasaporte que, con el limitado alcance de esta pieza separada, acredita que el apelante entró en España en enero de 2007, y en el que figuran todos sus datos de filiación e identificación.

Por lo expuesto, no deduciéndose del expediente administrativo ninguna otra circunstancia negativa que unida a la permanencia ilegal, pudiera justificar, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, la medida de expulsión acordada, procede, con estimación del presente recurso de apelación, dejar sin efecto el auto apelado y conceder, sin prejuzgar por ello la cuestión de fondo, la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución administrativa recurrida en la instancia.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede formular condena al pago de las costas de esta instancia

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la letrado sra. Cáceres Ortega en nombre de DON Ambrosio contra el Auto dictado con fecha de 17 de noviembre de dos mil nueve, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Madrid , en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 905/2009, debemos dejar sin efecto el auto apelado y conceder la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución administrativa recurrida en la instancia. Sin costas.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra.Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.