Sentencia Administrativo Nº 28/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 5/2013 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO

SENTENCIA: 00028/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. Apelación nº. 5/2013

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Luis Loma Osorio Faurie

SENTENCIA N° 28 /2013

En la ciudad de Logroño, a 6 de febrero de 2013.

Vistoslos autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el n° 5/2013, sobre extranjería, a instancia de D. Jesús Ángel , representado y asistido por la Letrada Dª. Carmen Muñoz Ibáñez, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIER NO EN LA RIOJA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, contra el Auto nº 196/12 de fecha 8 de octubre de 2012, dictado por Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño dictó en su recurso 187/2012 (pieza separada de suspensión) Auto nº 196/12 de fecha 8 de octubre de 2012 , en el que recayó parte dispositiva del siguiente tenor literal: 'Acuerdo: Denegar la medida cautelar solicitada por la Letrado Carmen Muñoz Ibáñez, en nombre y representación de Jesús Ángel , en base a los antecedentes reseñados en el segundo antecedente de hecho de esta resolución, y ello sin perjuicio de lo que se decida en sentencia'.

SEGUNDO.- Contra el mismo interpuso recurso de apelación la representación de la Administración.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos a esta Sala.

CUARTO.- No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 6 de febrero de 2013, en que se reunió al efecto la Sala.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso el presente recurso de apelación contra el Auto nº 196/12, de fecha 8 de octubre de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Logroño , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Acuerdo: Denegar la medida cautelar solicitada por la Letrado Carmen Muñoz Ibáñez, en nombre y representación de Jesús Ángel , en base a los antecedentes reseñados en el segundo antecedente de hecho de esta resolución, y ello sin perjuicio de lo que se decida en sentencia'.

Dicha resolución impugnada es la dictada por la Delegación del Gobierno en la Rioja el 13 de abril de 2012, en expediente de expulsión nº NUM000 , que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio de los países firmantes del Acuerdo de Shengen durante un período de 5 años, conforme al artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero .

La parte apelante solicita la revocación del auto recurrido y la concesión de la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, alegando en síntesis:

A) Que, a pesar de su anterior actividad delictiva, no puede considerarse una amenaza real actual y grave para el orden público y la seguridad pública, dada la favorable evolución del actor con respecto al tratamiento rehabilitador y de reinserción social que viene siguiendo en el Centro Penitenciario.

B) Que el actor tiene arraigo familiar y social, habiendo tenido permiso de residencia temporal en España renovado en 2003 y 2005, que pasó a ser comunitario, al contraer matrimonio con española el 29 de febrero de 2008, por lo que le es de aplicación la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, traspuesta por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

Por la parte apelada se solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del Auto recurrido.

SEGUNDO.- Esta Sala ha venido recordando, -sirva de ejemplo su reciente Sentencia n°14 /2013, de 23 de enero de 2013 (R.Ap. 162/2012), que: 'Como expresa la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2010 (Rec.Cas. 2089/2009 ): 'Con carácter previo al examen de los motivos del recurso y en relación con la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo existe una doctrina jurisprudencial reiterada y constante de esta Sala (por todas, la Sentencia de 7 de noviembre de 2007 (recurso de casación nº 577/06 ), donde se señala que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ).

El sistema general se caracteriza por las siguientes notas:

a) Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

b) Se fundamenta en la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso' y el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

c) La jurisprudencia de esta Sala (por todas, la STS de 21 de marzo de 2006 SIC -rec 2872/2004 -) ha subrayado:

1º) La conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y se vulneraría otro derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

2º) Singular relevancia es la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), que permite en un marco de provisionalidad, dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión a los fines de la tutela cautelar.

d) Finalmente, el examen de la normativa aplicable permite constatar:

1º) La motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto y así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

2º) Un sistema de 'numerus apertus', entre las que se encuentran las de carácter positivo y así, el artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia', permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

3º) La concreción del ámbito temporal de las medidas: 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 )'.

Por otra parte, debemos insistir en este momento en que los pronunciamientos en el ámbito cautelar son esencialmente singulares y circunstanciales, en relación con el caso al que se da respuesta, como ordena la Ley de la Jurisdicción en el artículo 130.1 , al exigir la previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, para precisar, a continuación, que sólo podrá acordarse la medida cautelar cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, tras lo que, incluso en tal supuesto, se prevé que se deniegue la medida cautelar cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el órgano judicial ha de ponderar en forma circunstanciada.'

Y que, asimismo, en el ámbito de las medidas cautelares en relación con las resoluciones de expulsión de un extranjero del territorio nacional, es doctrina constante del Tribunal Supremo, de la que esta Sala se ha hecho eco en numerosas ocasiones, que se debe conceder o denegar la suspensión pretendida en función de la existencia o no de suficiente arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar.

Y se entiende por arraigo, la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión. De esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación; y el concepto de arraigo requiere un análisis caso por caso. En dicho análisis el Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, y corresponde al recurrente acreditar esta especial situación del arraigo.

El Tribunal Supremo así ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras).

Para considerar la existencia de arraigo por razones familiares, se ha atendido a la convivencia de hecho y a los lazos afectivos, equiparando al matrimonio las uniones de hecho estables y continuadas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1998 y 15 de noviembre de 1999 , entre otras).

También se tienen en cuenta otros criterios para adoptar la resolución relativa a la medida cautelar. Así, el Tribunal Supremo examina si se da o no el supuesto legal que justifica la orden de expulsión, lo que supone apreciar si la medida administrativa posee o no el 'fumus boni iuris' que legitima su fuerza ejecutiva; así, la sentencia de 22 de mayo de 1998 , acuerda suspender la orden de expulsión al poseer el recurrente permiso de trabajo y residencia.

Finalmente, el Tribunal Supremo ha considerado que el simple hecho de tener un proceso abierto vinculado a la medida de expulsión no es justificación suficiente para adoptar la medida cautelar suspensiva ( SSTS de 13 de marzo de 1999 y 13 de diciembre de 2000 , entre otras).

El mismo Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de octubre de 2001, (R.Cas. nº 8342/1999 ), recuerda su doctrina, de una parte 'estableciendo la prevalencia del interés público que subyace en este tipo de actuaciones, y, de otra, que el derecho a la tutela efectiva queda satisfecho, según ha proclamado expresamente el Supremo intérprete de la Constitución, cuando el tema de la suspensión de los actos impugnados se somete, cual lo ha sido en el supuesto actual, al conocimiento de un Tribunal'.

TERCERO.- Aplicando al supuesto de autos la doctrina de que se ha hecho mérito, procedía denegar la medida cautelar solicitada, tal como se determinó en el Auto apelado, por las siguientes razones:

A) La ejecución de la orden de expulsión y prohibición de entrada en el territorio español por un período de 5 años no haría perder su finalidad legítima al recurso, en la medida que, en el caso de prosperar éste y ser anulado el acto, el ciudadano extranjero recurrente podría ser retornado al territorio español y quedar sin efecto la prohibición de entrada.

B) En este caso, en la ponderación de los intereses en juego, ha de tenerse en cuenta que el hecho de que al extranjero recurrente le constan los siguientes antecedentes penales:

Condena de 1 año de prisión, mediante sentencia firme de 21/03/2007 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño , por la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación.

Condena de 3 años de prisión y accesorias, mediante sentencia de 20/03/2009 , firme el 03/02/2010 , de la Audiencia Provincial de La Rioja, por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

Además de detenciones el 02/08/2007, por elaboración, tenencia y tráfico de drogas, y el 14/12/2008, por malos tratos en el ámbito familiar.

Esa reiterada conducta delictiva se opone frontalmente a cualquier consideración de arraigo social. A pesar de que consta en la pieza de medidas cautelares su matrimonio con una nacional española (a través del Libro de Familia), no existe en la misma documento alguno referente a la convivencia de ambos en el mismo domicilio (certificado de empadronamiento expedido el 28/02/2012, en el que consta el actor, pero no su esposa), ni que subvenga a sus necesidades afectivas y económicas, de manera que tampoco se acredita el arraigo familiar. Y tampoco prueba el arraigo laboral, ya que, según la Historia de Vida Laboral que aporta, su último empleo concluyó el 31/10/2008.

Por el contrario, ha de considerarse en este caso la mayor relevancia del interés público de salvaguardar el interés y el orden públicos y el cumplimiento de las disposiciones que disciplinan la entrada y estancia de ciudadanos extranjeros en el territorio nacional español.

C) En cuanto a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), dentro de la provisionalidad y limitado ámbito de esta pieza separada, y sin prejuzgar lo que pueda declarar en su día la sentencia, no puede obviarse la existencia de esos datos delictivos en la conducta del recurrente, cuya reiteración revela prima facie que su permanencia en España constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, como ha considerado el Magistrado de instancia. El artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de abril, autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, recoge con fidelidad en su artículo 15.1 el contenido del artículo 27 de la directiva, disponiendo en lo que aquí interesa: 'Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'. Y en este caso, en el limitado campo de la pieza de medidas cautelares y sin perjuicio de lo que establezca en su día la sentencia que resuelva el recurso contencioso-administrativo, ha de considerarse que no concurre en la pretensión del actor la existencia de 'fumus boni iuris'.

Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar el Auto apelado, que denegó la adopción de la medida cautelar solicitada de suspensión de ejecución del acto administrativo recurrido.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede condenar en costas al apelante, sin que la cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida haya de exceder de 180 , debido a que: a) las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos, tal y como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, se exige una especial moderación, y b) la actividad de las partes en el recurso de apelación carece de especial complejidad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el Auto recurrido. Con condena en costas al apelante, hasta el límite fijado en el fundamento jurídico cuarto.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.