Sentencia Administrativo Nº 28/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 379/2014 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 379/14

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 28

Valencia, quince de enero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 379/2014 interpuesto por D. Feliciano , representado por el Procurador Sra. Cortés Cervera y dirigido por el Letrado Sra. Guillot Serra, contra la sentencia 70/2014 de fecha 18 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia en el procedimiento abreviado 308/2013, y como apelada la Delegación del Gobierno en Valencia, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia dictó en fecha 18 de febrero de 2014, sentencia 70/2014 con el siguiente fallo:

'Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo planteado por D. Feliciano representado y asistido por el letrado D. MARIA JOSE GUILLOT contra el Decreto de expulsión de 7-5-13 con imposición de costas a la recurrente con el límite máximo de 375 euros.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se acuerde la anulación de la sentencia, ordenando la expedición de otra en su lugar por la que se admite el contenido del recurso, sustituyendo la sanción de expulsión por la de multa en su cuantía mínima.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada no formuló oposición al recurso de apelación.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 18 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia en el procedimiento abreviado 308/2013, que desestima el recurso interpuesto por D. Feliciano contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 7 de mayo de 2013, que impone al mismo, nacional de Senegal, la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por periodo de tres años, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

La sentencia de instancia tras señalar la normativa que resulta de aplicación, y la jurisprudencia que la interpreta, refiere que en el presente caso, no se aporta documentación alguna acreditativa de arraigo en España, teniendo declarado el Tribunal Supremo la necesidad de que concurran los tres tipos de arraigo, y ni siquiera consta que disponga de medios económicos para subsistir. Añade que debe atenderse a las circunstancias concurrentes al tiempo de la resolución que no han sido desvirtuadas, careciendo de arraigo que justifique la imposición de multa, constando como elementos negativos que el recurrente se encuentra indocumentado, que le constan un antecedente policial por delito contra la propiedad intelectual, y 3 denegaciones de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, no acreditando vínculo familiar alguno con residente legal, y en el momento de su detención manifestó su deseo de ser asistido por intérprete, lo que indica la falta de conocimiento del idioma y de arraigo social. Le constan dos averiguaciones de domicilio y paradero en vigor, y no le constan medios de vida conocidos, ni medios económicos para hacer frente a la multa que se le pudiera imponer, ni se encuentra en disposición de obtenerlos, circunstancias que justifican la imposición de la sanción por la que optó la Administración, al ser la única capaz de restablecer la legalidad.

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando, en síntesis que concurre infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo fijada en la sentencia de 22 de diciembre de 2005 , ya que en el presente caso, no existe en el expediente administrativo ni en las actuaciones procesales ningún otro dato o hecho que no sea la pura permanencia ilegal, pues en relación con el delito contra la propiedad intelectual se ha acreditado su sobreseimiento, y en relación con la averiguación de domicilio, su anulación.

Añade que ha quedado acreditado en autos que el apelante tiene domicilio fijo y conocido en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de Valencia, domicilio en el que vive en la actualidad aunque se encuentre empadronado en el de la CALLE001 .

Ha solicitado en varias ocasiones la autorización temporal de residencia y trabajo por cuenta ajena, habiendo sido denegadas por causas ajenas al apelante, es decir, por causas de los empleadores, pues o bien tenían deudas con la Seguridad Social, o bien no se les consideraba con la suficiente solvencia para hacer frente al empleado.

Refiere que el arraigo social del apelante queda acreditado mediante el informe favorable de arraigo social del Ayuntamiento de Valencia, diversos cursos de formación realizados, diversos documentos de afiliación a CCOO, y varias manifestaciones de ciudadanos sobre la persona del apelante.

Respecto los medios económicos, señala que aporta contrato de trabajo y contratos de cuentas abiertas en el BBVA, acreditando con todo ello la integración y arraigo del apelante.

Concluye que en la conducta persona del apelante no constan antecedentes penales.

TERCERO.- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

CUARTO.- Debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, como la recogida en la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso de casación 1743/2004 que señala: 'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

QUINTO.- Empezaremos por señalar que la resolución impugnada del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 7 de mayo de 2013, refiere que el ciudadano de Senegal, D. Feliciano se encuentra en España de forma irregular, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber solicitado ni obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, y de arraigo en nuestro país.

Sostiene la apelante el recurso de apelación, en la incorrecta valoración del arraigo realizada por la sentencia de instancia y en la ausencia de datos negativos en el expediente que justifiquen la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa, debiendo por tanto pasar a analizar la valoración de la prueba realizada por la sentencia de instancia.

Antes de ello, debe recordarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala:

'QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11- 1999).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido:

Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'

Pues bien, la sentencia de instancia, valorando la prueba practicada concluye que no consta acreditado arraigo alguno, y que concurren elementos negativos como son que tiene un antecedente policial y tres denegaciones de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, dos averiguaciones de domicilio y paradero, y no le constan medios económicos de vida conocidos, conclusiones que no comparte la Sala, en cuanto, tal y como hemos señalado de manera reiterada, los antecedentes policiales o las averiguaciones de domicilio no pueden ser considerados como elementos negativos sin más, sin conocer los motivos ni el resultado de tales actuaciones, mientras que si bien es cierto que no le constan al apelante medios económicos de vida conocidos, sí que le consta un informe favorable de integración social emitido por el Ayuntamiento de Valencia en fecha 20 de junio de 2012, estando además documentado mediante su pasaporte, y si bien es cierto que le ha sido denegada en fecha 10 de enero de 2013, la solicitud de autorización de residencia/trabajo por circunstancias excepcionales, solicitada en fecha 23 de junio de 2012, lo ha sido por entender que el empleador no dispone de medios económicos suficientes para garantizar la actividad laboral durante un año, por lo que entendemos que, al haber quedado acreditado el arraigo social, en los términos señalados, se ha infringido el principio de proporcionalidad al imponer la sanción de expulsión en lugar de la de multa.

Ello determina que siendo la pretensión del actor en la apelación que se revoque la sentencia de instancia, debe ser estimado el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y atendiendo a la pretensión de su demanda, donde solicitaba como principal la anulación de la resolución recurrida y como subsidiaria la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución del Subdelegado del Gobierno de Valencia en cuanto impone la sanción de expulsión, sustituyendo la misma por la sanción de multa, que atendiendo a los datos que constan en autos sobre la capacidad económica del infractor, se fija por la Sala, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55.1 b ) y 55.4 de la LO 4/2000 , en el mínimo legal de 501 euros.

SEXTO- . De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , no procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al haber sido estimada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por D. Feliciano contra la sentencia 70/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia de fecha 18 de febrero de 2014 , dictada en el procedimiento abreviado 308/2013, la cual revocamos en cuanto confirma la sanción de expulsión.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Feliciano contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 7 de mayo de 2013 la cual anulamos en cuanto impone al mismo la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, acordando sustituir la misma por la sanción de multa por importe de 501 euros.

No se hace expresa imposición de costas procesales en la presente instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.