Sentencia Administrativo Nº 28/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 95/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2013/0024695

ROLLO DE APELACION Nº 95/2.015

SENTENCIA Nº28/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid a veintisiete de enero de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 95 de 2015dimanante del Procedimiento Ordinario número 495 de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ayuntamiento de la Cabrera representado por la Procuradora doña Paloma Briones Torralba y asistido por el Letrado don José Gomáriz Burgos contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelada Micaela y Carlos representada por la Procuradora doña Marina Quintero Sánchez y asistido por el Letrado Don Pelayo Lozano de Arcenegui.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 11 de noviembre de 2014, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 495 de 2013 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de La Cabrera (Madrid), de fecha 23 de mayo de 2013, confirmada en reposición por la de 29 de agosto de 2013, por la que se deniega D. Carlos , con DNI n° NUM000 y Da Micaela , con DNI n° NUM001 , la licencia de obras solicitada para el vallado de la finca sita en la CALLE000 n° NUM002 , con vuelta a la CALLE001 , actos administrativos que se declaran contrarios a derecho y se anulan en consecuencia, por haber adquirido la licencia por silencio administrativo.- Debo desestimar y desestimo las otras peticiones contenidas en el suplico de la demanda.- Con expresa imposición de las costas al Ayuntamiento de La Cabrera, por mala fe.- Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en ambos efectos ante éste Juzgado y para ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de quince días, desde su notificación en forma, previo el depósito de la cantidad de 50 ? en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de éste Juzgado, n° 2786, del Banco Español de Crédito, calle Gran Vía n° 30 de Madrid, especificando la resolución que se recurre y la cantidad, con la advertencia de que no se admitirá a trámite el recurso cuyo depósito no esté constituido y acreditado documentalmente con el oportuno resguardo de ingreso. De éste depósito está exenta la Administración Pública que ha sido parte en el proceso.- Notifíquese esta resolución a las partes personadas.- Remítase testimonio de la misma a la Administración demandada, con devolución del expediente administrativo, interesando acuse de recibo.- Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. »

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 5 de diciembre de 2.014 la Procuradora doña Paloma Briones Torralba en nombre y representación del Ayuntamiento de la Cabrera interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que previos los trámites oportunos, dicte Sentencia en la que se revoque la sentencia de instancia en los pronunciamientos desfavorables que han sido impugnados y se dicte nueva sentencia por la que se desestimaran las pretensiones de la demanda rectora

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 12 de diciembre de 2.014 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la Procuradora doña Marina Quintero Sánchez en nombre y representación de apelado Micaela y Carlos escrito el día 12 de enero de 2.015 formulando oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario con base en las alegaciones que tuvo por conveniente se opuso al mismo y solicitó en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se desestimara el recurso de apelación y consecuentemente se confirmara la sentencia dictada por el Juzgado y todo ello con imposición de costas por aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa

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CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 14 de enero de 2.015 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 21 de enero de 2015 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo afirmando que Lo que se solicitó por los actores el día 27 de julio de 2012 (folios 129 y siguientes del expediente), y es el único y exclusivo objeto de este proceso, era una obra menor, consistente en reparación de una parte del vallado de la finca, y terminar el cierre de la misma, en ejercicio del derecho que les otorga el artículo 388 del vigente Código Civil . El Ayuntamiento no contestó a dicha petición, por lo que el día 31 de octubre de 2012, los demandantes comunicaron (folio 134) que entendían concedida la licencia por silencio administrativo y que comenzaban las obras, lo que la autoridad municipal comprueba con el informe del folio 163, de 12 de marzo de 2013. Posteriormente, el informe del Arquitecto Municipal de 14 de enero de 2013 (folios 172 y 713) da lugar a la incoación de un procedimiento por sanción urbanística contra los demandantes, y a la resolución impugnada, de 23 de mayo de 2013, confirmada en reposición por la de 29 de agosto del mismo año. (...)De lo anterior resulta evidente, incluso para un profano en la materia como el Magistrado firmante, que la reparación de parte de una valla, y la terminación de la misma, no requiere un proyecto técnico ni tampoco declaración de impacto ambiental, no hace falta ser arquitecto ni aparejador para entender esto, y por tanto, a los dos meses de presentada la solicitud, esto es, el día 27 de septiembre de 2012, los actores podían entender, con toda buena fe y legitimidad, que la licencia había sido concedida por el Ayuntamiento de La Cabrera, pero incluso esperaron al día 31 de octubre de 2012, para comunicar (folio 134) que entendían concedida la licencia por silencio administrativo y que comenzaban las obras. Es decir, cumplieron escrupulosamente con su deber cívico (al que legalmente no estaban obligados) de comunicar la ejecución de la obra. Debió ser entonces cuando el Ayuntamiento de La Cabrera se percató de la obra en cuestión, pues envía un empleado que verificase la existencia de las obras el día 12 de marzo de 2013 (folio 163), y ante ello recaba el informe del Arquitecto Municipal que se emite el día 14 de enero de 2013 (es decir, 3 meses y 17 días después de solicitada la licencia), informe que tiene un sentido que nada tiene que ver con la obra en sí, sino con la existencia de discrepancias en la superficie de la finca, lo que es por completo ajeno a la licencia solicitada.Entiende pues la sentencia apelada que la licencia se concedió por silencio administrativo positivo

TERCERO.-La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2.009 dictada en el Recurso de casación en interés de Ley 45/2007, que acuerda mantener la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), Según dicha doctrina el silencio administrativo, consagrado en la Ley está configurado como una garantía para los administrados ante la situación de indefensión que puede originarles la demora o la pasividad de la Administración respecto de su obligación de resolver. Pero, de la misma manera en que el silencio administrativo no puede servir para que la Administración obtenga un beneficio de su propia violación de las normas -de ahí que quede exenta de su obligación de dictar resolución expresa, que será revisable jurisdiccionalmente y que no podrá contradecir, desconocer ni alterar la situación jurídica consolidada al amparo del acto presunto originario, siempre que la misma sea conforme a la Ley, y la facultad del administrado de acogerse al Régimen del silencio administrativo o de aguardar a que se dicte la resolución expresa tardía-, tampoco puede conducir a la producción de actos contrarios al Ordenamiento Jurídico en detrimento de los superiores intereses de la Comunidad- por ello, no es posible adquirir por vía de silencio administrativo derechos o facultades que no hubieran podido otorgarse mediante resolución expresa, bien por resultar los mismos contrarios a derecho, bien por no acomodarse íntegramente a la Ley al no concurrir los presupuestos indispensables exigidos por la misma, o por haberse producido con omisiones o transgresiones del Ordenamiento Jurídico en los actos de iniciación o de tramitación del procedimiento administrativo, ni tampoco puede operar el silencio positivo cuando no haya una clara determinación del petitum-. La legislación y la jurisprudencia son terminantes al respecto. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico. En este sentido el Reglamento de Disciplina Urbanística ya precisaba en su artículo quinto que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de la ley del Suelo, de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras del uso del suelo y edificación. Por su parte, la jurisprudencia de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable. En consecuencia, han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan atender adquiridas en virtud del silencio. Por eso si la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo, el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales derechos no han llegado a ser adquiridos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 1.999 o la de 15 de Diciembre de 1.999 , por citar alguna de las más modernas, señalando esta última que para que opere la institución del silencio positivo se requiere la concurrencia simultánea de dos requisitos. El primero, transcurso de los plazos legales establecidos en el Reglamento de las Corporaciones Locales, para que pueda entenderse adquirida la licencia por silencio; el segundo, que la licencia solicitada sea ajustada al planeamiento y al resto del ordenamiento aplicable. Sin los dos requisitos no es posible la obtención de la licencia. De este modo, de poco sirve la eventual concurrencia del requisito temporal si la licencia no se aviene con el planeamiento vigente. Por tanto si no se dan concurrentemente dichas circunstancias no puede hablarse de infracción del principio de confianza legítima. Esta doctrina ha sido ratificada por la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2009 dictada en el dictada en el Recurso de Casación 3435/2005 , ha indicado que El propio legislador ha ratificado esta conclusión en su reciente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, que derogó y reemplazó los escasos preceptos del anterior Texto Refundido de 1992que aún continuaban en vigor. Así en el artículo 8.1.b ) de este nuevo texto legal se dispone expresamente que: 'En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística'. No sólo confirmó con ello lo preceptuado en el antiguo artículo 242.6 texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo de 26 junio 1992 , circunscrito al procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas, sino que amplió el campo de aplicación de este principio a otros ámbitos distintos, como el de la gestión o el planeamiento urbanísticos.

CUARTO.--Sólo debe indicarse que esta doctrina ha de ser modulada por lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa - en vigor desde el día 7 de julio de 2011- Y hace referencia al silencio administrativo señalando en su exposición de motivos que: ' El Capítulo VI da paso a las medidas específicas de seguridad jurídica en el sector inmobiliario, que se centran básicamente en dos tipos: las relacionadas con la imposibilidad de concesión de facultades de extraordinaria relevancia e impacto sobre el territorio por medio de la técnica del silencio positivo, y las relativas a medidas registrales cuyo objeto consiste en garantizar y fortalecer la seguridad jurídica en los actos y negocios inmobiliarios por medio del Registro de la Propiedad. En relación con las primeras, se confirma la regla, ya contenida en la Ley estatal de Suelo, de la imposible adquisición por silencio administrativo, de facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística, y que culminan determinando la nulidad de pleno derecho de estos actos.La sentencia de 28 de enero de 2009, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo , ha fijado como doctrina legal que el artículo 8.1,b) de la citada Ley de Suelo constituye una norma con rango de ley básica estatal, con los mencionados efectos. Para ello, nada mejor que explicitar el carácter negativo del silencio en los procedimientos más relevantes de declaración de conformidad, aprobación o autorización administrativa en dichos ámbitos, lo que sin duda contribuirá a una mayor seguridad jurídica, impidiendo que la mera pasividad o inexistencia de actuaciones tempestivas de los Ayuntamientos permita entender a cualquier privado que le han sido concedidas licencias urbanísticas del más variado tipo'. Por ello el artículo 23 del citado Real Decreto-Ley 8/2011 dispone, en consonancia con lo señalado en su exposición de motivos, que '1 . Los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo y el subsuelo que se indican a continuación requerirán del acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo según la legislación de ordenación territorial y urbanística: a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación. b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta. c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes. d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva que, por sus características, puedan afectar al paisaje. e) La primera ocupación de las edificaciones de nueva planta y de las casas a que se refiere la letra c) anterior. 2. El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud para entenderla desestimada por silencio administrativo '. Este precepto fue declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia 29/2015, de 19 de febrero de 2015 , aun cuando con anterioridad dicho texto había sido derogado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas (disposición derogatoria única) y a su vez modifico el artículo 9 de la texto refundido de la ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio incluyendo dos números que indican que Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.(apartado 7) estableciendo el apartado 8 que c on independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:

a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.

b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.

c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.

d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística y, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del dominio público.

Por tanto habiéndose solicitado la licencia el 27 de julio de 2012 y habiéndose declarado inconstitucional el artículo 23 del el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio , de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa por la Sentencia del Tribunal Constitucional 29/2015, de 19 de febrero de 2015 , debe aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que la licencia se adquirirá por silencio si el Ayuntamiento no da respuesta en el plazo debido y no se adquieren facultades contrarias al ordenamiento Jurídico.

QUINTO.-Habida cuenta que solicitada la licencia el 27 de julio de 2012 no consta resolución expresa denegatoria ni requerimiento de subsanación notificada a los solicitantes, antes del 27 de septiembre de 2012 debe entenderse cumplido el requisito formal del transcurso del plazo de dos meses establecido en el artículo 153 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, pues la denegación se realizó mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de la Cabrera de 23 de mayo de 2013, notificada el 20 de Junio de 2013 quedando por analizar si a través de la misma se adquieren facultades contrarias al ordenamiento urbanístico, circunstancia esta que no consta en modo alguno mas aún cuando se trata de la reparación, la modificación de la valla existente, mediante malla de simple torsión galvanizada apoyada en postes de acero galvanizado cada 2,5 metros embutidos en el vallado existente con un presupuesto total de 600 ? . Aunque en la memoria se hace referencia a que la finca se encuentra ya vallada encontrándose el resto sin vallar, la licencia se solicita para la parte vallada, por lo que el silencio no puede operar, ni legitima la instalación de una nueva valla. Y no constando en el expediente administrativo que la valla proyectada sea contraria a las Normas Subsidiarias de Planeamiento, en lo referido a altura de la misma, materiales a utilizar en su construcción etc. No puede sostenerse que se adquieran facultades contrarias al ordenamiento jurídico teniendo en cuenta que la valla anterior cuenta con licencia otorgada por acuerdo del pleno del Ayuntamiento de la Cabrera de 25 de mayo de 2015 Existe pues una apariencia de conformidad con el ordenamiento urbanístico lo que permite la obtención de la licencia por silencio.

SEXTO.-La argumentación sostenida por la representación del Ayuntamiento de la Cabrera hace referencia a una posible invasión con el vallado, de parte de terreno de titularidad municipal, en concreto 878,72 m2. Al contrario de lo que indica la Sentencia apelada como ha indicado este Tribunal en la Sentencia dictada el 12 de junio de 2015 ( ROJ: STSJ M 7489/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:7489) dictada en el Procedimiento Ordinario 360/2013 recordando lo dicho en la Sentencia dictada 29 de noviembre de 2012 ( ROJ: STSJ M 16455/2012 - ECLI:ES: TSJM:2012:16455) recurso de apelación 444/2011 con cita de las sentencias de 3 de Octubre de 2002 dictada en los autos del recurso Contencioso-administrativo número 1.933 de 1.996, de 30 de abril de 2002 dictada en el recurso contencioso administrativo número 1.250 de 1.996, de 9 de Febrero de 2006 dictada en el recurso contencioso-administrativo número 775 de 2.001 , y recientemente en la sentencia de 4 de septiembre de 208dictada en el Rollo de Apelación número 717 de 2008 dimanante del Procedimiento Ordinario 42 de 2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 21 de Madrid - Debe partirse de la base que el artículo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 cuando establece que las autorizaciones y licenciasse entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero. Norma esta también recogida en el artículo 152 d) de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid que indica que la concesión de la licenciase produce d) Se produce sin perjuicio del derecho de propiedad sobre el bien inmueble afectado y de los derechos de terceros. Esta regla general encuentra excepción en los supuestos de dominio público, en los que la jurisprudencia admite la procedencia de la denegaciónde la licenciaen los casos en los que, si bien con la mera eficacia prejudicial establecida en el artículo 4 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Sólo de modo excepcional se puede, mediante su denegación, defender el dominio público, cuando de modo indubitado conste que la licenciasolicitada incide sobre el dominio público. Estas potestades reconocidas por la jurisprudencia tuvieron su reflejo legal en el artículo 243 apartado 3° del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, precepto hoy derogado que disponía que sin perjuicio del carácter reglado de las licenciasurbanísticas, las Entidades locales podrán denegar, en ejercicio de su potestad de defensa y recuperación de los bienes públicos, el otorgamiento de tales licenciassi los terrenos o bienes afectados por la obra, instalación o actuación pertenecen al dominio público. En relación con la Titularidad privada, la Jurisprudencia también ha establecido este criterio en relación a la existencia de dudas razonables de la titularidad privada, sobre toda cuando se trata de bienes de naturaleza especial, como por ejemplo los montes vecinales en mano común ( Sentencia de 18 de Abril de 1.998 ).En este sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 1998 , señala que toda licenciaurbanística supone un mecanismo de control de que se sirve la Administración para comprobar que la obra o actividad solicitada por el interesado se ajusta o no a la normativa urbanística vigente. Ahora bien, tal control de legalidad, se limita a la legalidad urbanística, tal como pone de relieve el artículo 178.2 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , al establecer que las licenciasse otorgaran de acuerdo con las previsiones de la propia Ley del Suelo, de los Planes de Ordenación Urbana o Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento y Programas de Actuación Urbanística. De aquí, que si la Administración ha de controlar en este tipo de licencias, exclusivamente la legalidad urbanística, es claro que no forma parte de tal legalidad, el control de la titularidad del espacio sobre el que se pretende construir o ejercer una actividad y por eso, el artículo 12.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 , reconoce que las licenciasse entenderán otorgados salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero. mas añade dicha Sentencia que no obstante lo acabado de exponer, y tal como tiene reiteradamente declarado esta Sala, ello no significa que la Administración no tenga facultades para reclamar la justificación del derecho dominical sobre el terreno objeto de la pretendida licencia, cuando abrigue dudas de que el mismo le esté atribuido al solicitante de la autorización - sentencias de 30 de mayo de 1969 , 17 de diciembre de 1979 , 17 de febrero de 1983 , 25 de febrero de 1991 , etc y sobre todo cuando la Administración trata de defender su propia titularidad, supuestos en que es procedente la denegación de las pretendidas licencias, que es nueva emanación de la potestad municipal de recuperación de oficio de sus bienes, incluso patrimoniales, materializada y reconocida en los artículos. 82.a) de la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1985 , y 44.1.c) del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13 de junio de 1986 . siendo cierto que la titularidad patrimonial deducida para denegar la licenciaha de entenderse realizada con el simple carácter prejudicial establecido en el artículo 4 de nuestra Ley Jurisdiccional , y desde luego, sin perjuicio de que las parte puedan acudir a la vía jurisdiccional civil para dilucidar de manera indubitada y definitiva la cuestión de la titularidad dominical.Así pues el Ayuntamiento de la Cabrera tiene capacidad para denegar la licencia ejerciendo facultades de defensa del patrimonio municipal.

SEPTIMO.-Ahora bien el ejercicio de dichas prerrogativas debe hacerse en la tramitación del expediente de denegación de la licencia y en los plazos que el ordenamiento jurídico establece y no tardía y extemporáneamente como ocurre en el caso presente, donde la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de la Cabrera de 23 de mayo de 2013, no supone sino la revocación del acto presunto anterior de concesión de una licencia que como hemos indicado no supone sino la modificación de la valla existente, mediante malla de simple torsión galvanizada apoyada en postes de acero galvanizado cada 2,5 metros embutidos en el vallado existente con un presupuesto total de 600 ? . Cuestión diferente que la licencia se pretendiera para la construcción de la valla, sobre terreros que el Ayuntamiento de la Cabrera afirmara que fueran de titularidad municipal, supuesto en que si podría resultar de aplicación la excepción prevenida en el artículo 43 apartado 2º de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común efecto desestimatorio en los procedimientos relativos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público. Al actuarse sobre un vallado existente no existe trasferencia alguna de las facultades relativas al dominio público al solicitante.

NOVENO.-En conclusión debe desestimarse el recurso de apelación en lo referido a la obtención de la licencia por silencio sin perjuicio de las acciones recuperatorias que de conformidad la de la 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local y el del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, haya de ejercer el Ayuntamiento de la Cabrera

DÉCIMO.-Respecto de las costas de primera instancia discutida por la representación del Ayuntamiento de la Cabrera la sentencia de instancia indica que De lo expuesto resulta que solamente se estima una de las pretensiones de los demandantes, la anulación de los acuerdos de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de La Cabrera (Madrid), de fecha 23 de mayo de 2013, confirmada en reposición por la de 29 de agosto de 2013, por la que se deniega la licencia de obras solicitada para el vallado de la finca sita en la CALLE000 n° NUM002 , con vuelta a la CALLE001 , y se desestiman las otras dos, pero precisamente el desarrollo del pleito ha puesto de manifiesto la mala fe del Ayuntamiento de La Cabrera que, so pretexto de una valla, pretende recuperar unos bienes por procedimientos que no son los legalmente establecidos, creando una situación de hecho claramente incómoda, desagradable, y perjudicial para las legítimas expectativas de los actores, por lo que procede la condena en costas de la entidad local demandada. Sin embargo no puede estimarse que del Ayuntamiento de la Cabrera haya estimado con temeridad o mala fé cuando el ordenamiento jurídico le otorga potestades para la defensa de sus bienes en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas, siendo la única cuestión transcendente en el debate procesal determinar si las mismas pueden ejercerse fuera del plazo establecido en la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, para pronunciarse sobre la conformidad a la Ley y al planeamiento de la licencia pretendida por adquirirse facultades contrarias al ordenamiento, o por el contrario supone una revocación fuera de procedimiento de la concesión de la licencia por silencio positivo, cuestión esta que además conforma el supuesto previsto en el apartado 1º del artículo 139 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, respecto de las dudas de hecho o de derecho, ya que se trata de una cuestión no tratada por este Tribunal hasta el momento. Por tanto procede revocar la sentencia de primera instancia en el pronunciamiento referido a las costas procesales.

UNDÉCIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso (respecto de las costas procesales de la primera instancia) no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora doña Paloma Briones Torralba en nombre y representación del Ayuntamiento de la Cabrera contra a la Sentencia dictada el día 11 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 495 de 2013 exclusivamente respecto del pronunciamiento de las costas procesales que revocamos sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera y segunda instancia por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera