Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 28/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 2, Rec 11/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000028/2018

En Santander, a 16 de febrero del 2018.

Vistos por Luis Acayro Sanchez Lazaro, Magistrado-Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santander los autos del procedimiento Ordinario nº 11/2017, seguidos a instancia de Ismael representado por el Procurador José Alberto Ruiz Aguayo y asistido por el Letrado Miguel Ángel Sainz Diego contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Los Corrales de Buelna representado y asistido por el Letrado Tristán Matínez Marquínez se procede a dictar la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador José Alberto Ruiz Aguayo, en el nombre y representación indicada, ha presentado recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Los Corrales de Buelna de la solicitud de incoación de expediente para la restauración de la legalidad urbanística respecto las actividades, usos y obras de urbanización y construcción realizadas en la parcela NUM000 - NUM001 del Polígono Industrial de DIRECCION000 .

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se ha dado traslado a los codemandados que han contestado en tiempo y forma interesando su desestimación. Recibido el pleito a prueba, se han propuesto y admitido las que constan en los autos y se ha emplazado a las partes para celebrar vista oral donde se ha practicado la prueba admitida.

TERCERO.-Presentados escritos de conclusiones, han quedado los autos pendientes de Sentencia.

La cuantía del procedimiento se ha establecido en indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida y hechos.

El objeto del recurso es la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Los Corrales de Buelna dela solicitud de incoación de expediente para la restauración de la legalidad urbanísticarespecto las actividades, usos y obras de urbanización y construcción realizadas en la parcela NUM000 - NUM001 del Polígono Industrial de DIRECCION000 .

Los hechos alegados porel recurrenteconsisten en que el 6 de noviembre de 2015 formuló denuncia relativa a las edificaciones y usos llevados a cabo en la parcela NUM000 del Polígono industrial de DIRECCION000 (folios 771 y ss del expediente administrativo).

La finalidad era que se comprobara la existencia de irregularidades. Por un lado, por sobrepasar los límites para los que se concedió la licencia de edificación al ocupar la práctica totalidad de la parcela sin cumplir los retranqueos y ocupar los espacios libres destinados a dotaciones públicas, aparcamientos y zonas verdes. Por otro, porque las actividades desarrolladas en las naves industriales NUM004 y NUM002 carecían de las licencias de actividad y puesta en funcionamiento necesarias para desarrollar cualquier actividad de tipo industrial.

Ocurre que por el Ayuntamiento no se ha realizado actuación alguna y el propio recurrente inició una actividad investigadora. Como resultado de la misma, se han emitido distintos informes por los servicios técnicos municipales y ha descubierto que en el año 2004 también se habían denunciado irregularidades sin que el Ayuntamiento hubiese hecho nada al respecto.

Asimismo, tras analizar el EA ha constatado que concurren las siguientes irregularidades urbanísticas en relación a la construcción de las ocho naves industriales de la parcela NUM000 :

.- por un lado, que los informes de los servicios técnicos advertían tanto del incumplimiento de la licencia de obras de los retranqueos y la falta de previsión de la superficie destinada a aparcamientos libres.

.- por otro, que se debía promover las licencias de actividad, apertura y puesta en funcionamiento necesarias para iniciar su actividad y sólo consta una licencia de actividades molestas para la Nave NUM002 , las Naves NUM003 , NUM004 y NUM002 carecen de las licencias necesarias de actividad, apertura y puesta en funcionamiento y lo desconoce respecto de la Nave 3.

.- Y por otro, que respecto a la Nave NUM004 se incoó un expediente de disciplina urbanística por el desarrollo de actividad industrial sin licencia, que posteriormente se intentó obtener licencia de apertura pero le fue denegada por no subsanar las deficiencias detectadas pero sin que conste ninguna otra actuación de la Administración salvo la de seguir permitiendo la actividad.

Entiende el recurrente que la resolución recurrida es contraria a Derecho porque existen motivos suficientes como para que se incoen expedientes de disciplina urbanística.

Como fundamentos jurídicos reseña la Ley 2/2001 del suelo de Cantabria y jurisprudencia en apoyo a sus pretensiones y solicita la estimación del recurso en los términos del suplico con imposición de las costas procesales a la Administración demandada.

Por su parte,el Ayuntamiento de Los Corrales de Buelnase opone. El primer motivo, por prejudicialidad penal ya que cuando el recurrente solicita el 10 de junio de 2016 la certificación de actos presuntos comunica que ha presentado una querella ante el TSJ de Cantabria y entiende que lo lógico sería esperar a la tramitación de esa denuncia y la instrucción penal porque la contestación administrativa tendría indudable trascendencia en el proceso penal. En segundo lugar, plantea la excepción de falta de legitimación activa por falta de interés directo o indirecto del recurrente. Y, en tercer lugar, la excepción de extemporaneidad de la denuncia al haber transcurrido más de cuatro años desde la finalización de las obras.

Como fundamentos jurídicos alega el art 24 de la CE , solicitando la desestimación del recurso con imposición de las costas procesales al recurrente.

Asimismo, elcodemandado Robledo Negocios SLse opone porque el origen de las denuncias es que el recurrente fue despedido el 31 de mayo de 2012. Asimismo, la parcela NUM000 NUM001 es el resultado de dos segregaciones y las instalaciones cumplen la legalidad. Y por otra parte también excepciona prejudicialidad penal, falta de legitimación activa, caducidad de la acción y prescripción.

Como fundamentos jurídicos alega los mismos que la parte recurrente pero interpretados de manera favorable a su oposición, solicitando la desestimación del recurso con imposición de las costas procesales al recurrente.

Y el interesadoSuministros de Ferretería e industriales de Cantabria SL, arrendataria de la Nave NUM004 , se opone, excepcionando falta de litisconsorcio pasivo necesario, falta de legitimación activa y prescripción de la infracción.

Y en lo que afecta a la misma, porque el requerimiento de subsanación que se le realiza el 20 de noviembre de 2008 en relación al proyecto de actividad ya formaba parte de la solicitud de licencia de actividad que realizó el 19 de octubre de 2005 por lo que fue un error de los propios técnicos municipales. Asimismo, las infracciones urbanísticas atribuidas no son tales.

Como fundamentos jurídicos alega los mismos que la parte recurrente pero interpretados de manera favorable a su oposición, solicitando la desestimación del recurso con imposición de las costas procesales al recurrente.

Al respecto, reseñar que la normativa a tener en cuenta para resolver la cuestión controvertida es la reseñada por las partes que debe darse por reproducida.

SEGUNDO.- Excepciones.

Por razones de orden procesal, procede, en primer lugar, resolver las excepciones presentadas. En concreto, las siguientes:

.- Porprejudicialidad penal.Por la Administración y los codemandados se alega que cuando el recurrente solicitó el 10 de junio de 2016 la certificación de actos presuntos comunicó que ha presentado una querella ante el TSJ de Cantabria. Entiende que lo lógico sería esperar a la tramitación de esa denuncia y la instrucción penal porque la contestación administrativa tendría indudable trascendencia en el proceso penal. Asimismo, conforme al art 10.1 de la Ley 6/1985 de 1 de julio de LOPJ, considera que se trata de una cuestión prejudicial penal de la que no puede prescindirse para la debida decisión y condiciona directamente el contenido de la misma lo que debe llevar a la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva la misma. Al respecto, el recurrente no ha formulado alegaciones.

En este sentido, dicha excepción no puede prosperar en cuanto que no se concreta en qué medida le puede condicionar lo que se resuelva en el presente procedimiento. De hecho, la Administración, aún pudiéndolas aportar por sí misma, solicitó como prueba en su escrito de contestación que se aportaran cuantas denuncias había presentado el recurrente. No obstante, se desestimó medianteauto de 11 de octubre de 2017porque 'excede del objeto procesal así como no va a resultar útil y pertinente' y dicho auto no ha sido recurrido por lo que no concurre ningún condicionante de orden penal previo para resolver sobre el fondo del asunto y la excepción debe desestimarse.

.- Porfalta de legitimación activa.Por la Administración y codemandados se alega falta de interés directo o indirecto del recurrente y recurrente no realiza alegaciones.

En este sentido, tampoco se aprecia que concurra la misma en cuanto que la formulación de las denuncias urbanísticas realizadas tiene cobertura jurídica en el ejercicio de la acción pública. Es decir, no precisa mayor interés que el tener conocimiento de la comisión de irregularidades urbanísticas para ponerlo en conocimiento de la Administración y que ésta deba actuar conforme a Derecho. Por ello, la excepción debe desestimarse.

.- Porfalta de litisconsorcio pasivo necesario.Por el interesado se alega la misma ya que, en su caso, los responsables serían tanto el promotor como el constructor y el director de obra. No obstante, tampoco puede prosperar porque la determinación de la eventual responsabilidad correspondería, en su caso, a la Administración una vez le hubiese dado el trámite correspondiente a las denuncias y no es exigible al denunciante que se dirija contra los mismos. Por ello, la excepción debe desestimarse.

.- Finalmente, porcaducidad y prescripciónde la infracción tampoco pueden prosperar porque no tienen nada que ver con el objeto procesal. Es decir, la cuestión controvertida es muy concreta y se resume en la siguiente pregunta: ¿tras la denuncia presentada por el recurrente la Administración estaba obligada a incoar un expediente?. Por lo tanto, estas excepciones en nada afecta y deben desestimarse porque obligarían a este juzgador a analizar el fondo y alcance de la denuncia cuandolo que se cuestiona aquí es exclusivamente si la pasividad de la Administración ante la denuncia presentada ha sido o no ajustada a Derecho. Además, valorar la caducidad o prescripción de las infracciones denunciadas era competencia de la Administración y su falta de pronunciamiento no puede suplirse en vía judicial y las excepciones deben desestimarse.

TERCERO.- Prueba practicada y valoración.

La cuestión controvertida, tal y como se ha indicado en el ordinal anterior, es muy concreta. Consiste en valorar si, tras la denuncias realizadas por el recurrente, concurren o no los elementos necesarios para que se incoen expedientes de disciplina urbanística en donde se pueda determinar si en la parcela NUM000 del polígono industrial de DIRECCION000 existen irregularidades urbanísticas.

Para ello, la prueba practicada ha consistido en documental, el expediente administrativo (EA), el interrogatorio del recurrente que manifestado que ha iniciado acciones penales contra el Ayuntamiento, un perito judicial y dos testigos-peritos de parte.

En cuanto alexpediente administrativo (EA),constan los hechos recogidos en el primer ordinal que se dan por reproducidos debiendo destacarse la denuncia.

En lo que se refiere alperito judicialSr Darío , el objeto del informe solicitado por la representación de Robledo Negocios SL era que informara sobre las fechas de terminación de la ejecución de las obras denunciadas y si las instalaciones ejecutadas en la parcela NUM000 del Polígono de DIRECCION000 se acomodan a la legalidad urbanística aplicable en la fecha de su construcción y al concretar el objeto del encargo especifica que es comprobar si las instalaciones en la parcela NUM000 NUM001 y NUM000 NUM005 cumplen con la legalidad urbanística.

A continuación detalla la documentación examinada, identifica las parcelas, explica que la normativa aplicable es el PGOU aprobado por la CROTU el 5 de diciembre de 2014 publicado en el BOC de 13 de febrero de 2015 y que las parcelas en cuestión están clasificadas como suelo urbano y siguen la ordenación del plan parcial aprobado. Asimismo, deja constancia de la visita realizada y analiza la situación urbanística reproduciendo la normativa que entiende como aplicable.

Y en la vista oral, se ha ratificado en su informe manifestando, en lo sustancial, que la parcela viene de una segregación que es la que determina la normativa aplicable, que considera que las edificaciones cumplen la legalidad urbanística, que la segregación la ha comprobado en el EA que le han facilitado, que tuvo en cuenta el proyecto del año 2003, que la licencia concedida en su momento lo fue para una nave de grupo NUM001 , que la existencia de las dos parcelas se desprende de las escrituras y que lo que ha analizado es si lo construido es legal o no. Exhibido el informe del perito de parte Sr Adriano , ha explicado que la parcela en cuestión tiene dos lindes y que para hacer las mediciones tuvo en cuenta el catastro y la que realizó in situ hasta el límite de la parcela así como que la diferencia de criterio es la Ordenanza aplicable ya que él considera que es la 8.3.9.1 mientras que el Sr Adriano sostiene que es la 8.3.9.10.

No obstante, no resuelve la cuestión controvertida como es si el Ayuntamiento debió o no incoar expediente de disciplina urbanística a raíz de la denuncia porque es una cuestión jurídica.

En cuanto alperito de la parte recurrente, el Sr Adriano , quien prestó asistencia técnica como autónomo al Ayuntamiento de Los Corrales de Buelna entre abril de 2011 y octubre de 2013, se ha ratificado en su informe en el que concluye que la edificación incumple el proyecto de edificación, detalla las actuaciones del SEPE de 2012, que no dispuso de la documentación de la segregación, que el Plan Parcial de DIRECCION000 es de 1977 que es cuando se urbaniza y se construye y que las naves se construyeron antes del PGOU y se adaptaron al Plan parcial y las condiciones de la licencia.

Y respecto alperito de la codemandada, el Sr Fructuoso , se ha ratificado en su informe y ha manifestado que, según su criterio, lo determinante ha sido la licencia de segregación, que las Ordenanzas del Plan Parcial aplicable se cumplen, que las distancias a retranqueo las ha medido y son correctas en todos los linderos de la parcela NUM000 después de la segregación.

Asimismo, ninguno tampoco resuelve la cuestión controvertida por el mismo motivo.

CUARTO.- Prueba practicada y valoración.

Lo cierto es que de la prueba practicada y atendiendo al objeto del recurso, la cuestión es estrictamente jurídica. Se resume, a riesgo de reiterar, en lo siguiente: ¿a raíz de la denuncia del recurrente el Ayuntamiento de Los Corrales de Buelna debía incoar expediente de disciplina urbanística?

La conclusión es que sí porque concurren todos los elementos necesarios para que se incoe un expediente de disciplina urbanística que permita determinar si en la parcela NUM000 del polígono industrial de DIRECCION000 existen irregularidades urbanísticas y dar una respuesta adecuada al denunciante/recurrente por los siguientes motivos.

El primero, porque no se acierta a entender la oposición de los codemandados de intentar justificar la falta de incoación e, incluso, pretenderé que se resuelva el mismo en sede judicial entrando al fondo del asunto cuando debió hacerse, en su caso, en sede administrativa. Es decir, si le faltaban argumentos al recurrente de por qué se tenía que haber abierto un expediente ya los tiene porque el único momento en el que ha podido conocer los motivos de la Administración a su oposición a la denuncia, acertados o no, ha sido en sede contenciosa.

El segundo, porque tampoco se entiende que se alegue prejudicialidad penal por los mismos hechos así como inactividad municipal ante la presentación de una denuncia por irregularidades hasta que se resuelva en sede judicial cuando precisamente esa alegación es determinante para la estimación del recurso en vía administrativa. Es decir, si el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ya ha admitido a trámite una querella por prevaricación al valorar de manera indiciaria los mismos hechos no queda margen de valoración sobre la evidente obligación que tenía la Administración de incoar un expediente de disciplina urbanística tras la denuncia presentada por el recurrente. El motivo es sencillo. La Administración tiene la obligación legal de actuar cuando se denuncian irregularidades urbanísticas porque debe proteger el interés general. Incluso de oficio. Por lo tanto, no concurre ninguna justificación legal a dicha pasividad.

El tercero, porque el relato de hecho y las infracciones recogidas en la denuncia tiene coherencia, detalle y gravedad suficiente como justificar la incoación. Se denuncian hechos e infracciones concretas, tipificadas en la normativa aplicable y, por lo tanto, la obligación de incoación de expediente para esclarecer los hechos denunciados, con independencia del resultado, era necesaria.

Y el cuarto, porque de la lectura del expediente administrativo aportado y de lo certificado por la Secretaria municipal, se corrobora cómo los expedientes abiertos por denuncias previas están incompletos o no terminados.

En concreto, en el que afecta a Suministros de ferreterías e industriales de Cantabria SL, porque, por un lado, tras el requerimiento de subsanación de defectos, presenta unas aclaraciones al proyecto pero no consta ningún trámite posterior y se desconoce si cumple la legalidad urbanística. Por otro, tras la solicitud de licencia de apertura de actividad comercial tampoco consta que hubiese cumplido con el trámite requerido en el punto 2 del Decreto de 20 de noviembre de 2008 ni ningún trámite posterior. Y, por otro lado, en términos similares, se ha resuelto un tercer expediente. Es decir, los expedientes previos están incompletos o inacabados, evidenciando una falta manifiesta de velar por la legalidad urbanística así como la voluntad de la Administración de no esclarecer los hechos denunciados. Actitud que ha mantenido con la denuncia del recurrente y que carece de cualquier cobertura jurídica porque es inadmisible en Derecho.

Por todo ello, procede estimar el recurso presentado si bien debe precisarse, en relación al suplico, que el alcance de la incoación del expediente de restauración (paralización inmediata de las actividades que se estén desarrollando sin licencia) así como del de disciplina, es de competencia municipal sobre la que no cabe pronunciamiento judicial previo.

QUINTO.- Costas.

En materia de costas, atendiendo a que se ha estimado el recurso, procede imponer las mismas a los codemandados.

Fallo

ESTIMAR el recursopresentado por el Procurador José Alberto Ruiz Aguayo, en el nombre y representación indicada, contra la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Los Corrales de Buelna de la solicitud de incoación de expediente para la restauración de la legalidad urbanística respecto las actividades, usos y obras de urbanización y construcción realizadas en la parcela NUM000 - NUM001 del Polígono Industrial de DIRECCION000 por no ser ajustado a Derecho y, en su lugar, se acuerda:

.- Condenar a la Administración demandada a incoar y tramitar los expedientes para la restauración urbanística precisos para regularizar y, si fuera posible, legalizar las obras y actividades implantadas en la Parcela NUM000 NUM001 de Polígono industrial de DIRECCION000 .

.- Condenar a la Administración demandada a incoar y tramitar los expedientes de disciplina urbanística con el objeto de comprobar la existencia de infracciones urbanísticas siguiendo los trámites oportunos.

.- Condenar a la Administración demandada a estar y pasar por tales declaraciones.

En relación a las costas procesales procede imponer las mismas a los codemandados.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.