Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 28/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2/2021 de 19 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00028/2021

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:28/2021

Rollo deAPELACIÓN Nº: 2/2021

Fecha:19/02/2021

Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Burgos, procedimiento abreviado núm. 131/2019

PonenteD. Eusebio Revilla Revilla

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:CMC

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 2/2021, interpuesto por el ciudadano de Italia, D. Carlos Manuel, representado por el procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por la letrada Dª María-Magdalena Rueda Sanz, contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2.020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm.131/2019, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la resolución de fecha 11 de marzo de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos en el Expediente nº NUM000, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano de Italia, D. Carlos Manuel del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de 8 años. Ha comparecido como parte apelada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta,

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 131/2019 se dictó sentencia de fecha 3 de noviembre de 2.020, con el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Carlos Manuel contra la resolución impugnada, y todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente'.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso de apelación se revoque la sentencia apelada y se acuerde la no expulsión del actor, hoy apelante.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada, que ha contestado a dicho recurso mediante escrito en el que solicita que dicte sentencia que desestime íntegramente el presente recurso de apelación y se confirme la sentencia apelada.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 18 de febrero de 2.021, lo que así efectuó.

Siendo ponente el Sr. D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección

Fundamentos

PRIMERO.-Actividad administrativa impugnada.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Manuel contra la resolución de fecha 11 de marzo de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos en el Expediente nº NUM000, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano de Italia, D. Carlos Manuel del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de 8 años, ello en aplicación del art. 15.1.c) del RD 240/2007.

Y se acuerda dicha expulsión en aplicación del citado art. 15.1.c) por haber mantenido el anterior una conducta personal delictiva reiterada y de deliberada vulneración de las normas de convivencia de la sociedad y del ordenamiento jurídico español durante su estancia en España, según consta en el expediente, por cuanto que tiene antecedentes policiales y penales, habiendo sido condenado en sentencia firme como autor de un delito de tráfico de drogas, encontrándose actualmente en prisión cumpliendo condena, constándole así mismo interesada su búsqueda y detención para su extradición por Interpol-Madrid, en vigor de fecha 10.12.2012 a requerimiento de Argentina, por un delito de asociación ilícita y contrabando de estupefaciente. Durante su permanencia en España ha mantenido una conducta delictiva que representa una amenaza real y suficientemente grave para el interés fundamental de la sociedad y que pone de manifiesto una ausencia total de arraigo en la sociedad.

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Burgos se dicta la sentencia apelada que desestima el recurso interpuesto, en la que, tras recordar las alegaciones de las partes, se esgrimen los siguientes razonamientos jurídicos para rechazar las pretensiones de la parte actora:

1º).- Así, en primer lugar, se rechaza la denuncia de caducidad del expediente con base en el siguiente razonamiento:

".En todo caso, respecto de la caducidad, el acuerdo de inicio se dictó el día 19 de diciembre de 2018, el cual ordena la tramitación por el procedimiento ordinario, mientras que la resolución final se dictó el día 11 de marzo de 2019. La notificación es de 20 de marzo de 2019, lo que significa que el proceso se tramitó en poco más de tres meses desde su comienzo. Como quiera que de conformidad con el artículo 225.1 del RD 557/2011 de 20 de abril: ' 1. El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 238', no puede hablarse en absoluto de caducidad".

2º).- También se rechaza la denuncia de prescripción con base en el siguiente argumento:

'Ese mismo precepto establece que en caso de infracciones graves, como es el presente supuesto ( artículo 53.1.f) de la Ley Orgánica de Extranjería), la prescripción se produce en el plazo de 2 años (artículo 56.3). Pues bien, vistos los informes, la sentencia penal adquirió firmeza el 2 de noviembre de 2017, momento en el que la administración puede considerar como real la conducta que se califica como actual y grave; como quiera que el auto de incoación, según lo dicho, se dictó el 19 de diciembre de 2018, tampoco puede hablarse de prescripción alguna'.

3º).- En tercer lugar, se rechaza la denuncia de falta de motivación por lo siguiente:

'Desde luego, la resolución está suficientemente motivada dado que expresa la persona afectada por la medida, la infracción que se considera cometida, el precepto infringido, la norma que establece los requisitos a examinar y la sanción. Además, se justifica por qué la conducta del recurrente se considera real, actual y suficientemente grave. Conforme con ello este motivo tampoco puede ser acogido'

4º).- Y finalmente se rechaza la infracción del principio de legalidad por la resolución administrativa impugnada y ello por lo siguiente:

'En relación con la violación del principio de legalidad, la misma tampoco se ha producido. El recurrente es ciudadano de la UE, puesto que tiene nacionalidad italiana, lo cual supone la aplicabilidad del RD 240/2007 de 16 de febrero, tal y como expone su artículo 1; el artículo 15.1.c) permite, en determinadas circunstancias, la expulsión de esas personas nacionales de otro país de la UE...

Pues bien, volviendo al expediente administrativo, no cabe duda que el recurrente realizó una conducta que supone una amenaza real, actual y suficientemente grave, puesto que fue condenado de manera firme (lo cual supone su realidad indiscutible desde el punto de vista jurídico), actual, puesto que fue condenado a la pena de 5 años y un día el 2 de noviembre de 2017, y estaba cumpliendo pena de prisión durante la tramitación del procedimiento, y grave, como demuestra el tipo de delito cometido (contra la salud pública) y la pena impuesta (más de 5 años). Respecto del arraigo, al entender del juzgador, la actora no ha demostrado el tipo de arraigo que pudiera permitir desvirtuar la gravedad de la conducta ni demuestra con ella haberse reincorporado a la sociedad española de forma tal que la expulsión pudiera causar un perjuicio a sus derechos o de terceros. Así se aporta un certificado de empadronamiento de junio de 2017 pero, dado que la mayoría del tiempo transcurrido hasta el día de hoy ha estado en prisión y, que bastante antes de ese empadronamiento, se cometió el delito (22/7/2010), debe señalarse que ese certificado nada prueba. La vida laboral tampoco demuestra estar incorporado en el mercado de trabajo y el contrato aportado carece de la debida adveración. Y, desde luego, el que el recurrente colaborara en relación con el delito cometido carece de fuerza para acreditar circunstancias de vinculo social o familiar como para desvirtuar la medida adoptada'.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a dicha sentencia y en apoyo de sus pretensiones se alza la parte apelante, esgrimiendo los siguientes argumentos:

1º).- Que de conformidad con la Jurisprudencia del TS y doctrina del TC la parte actora no ha incurrido en desviación procesal por cuanto que no existe ninguna discrepancia entre la pretensión formulada en la demanda y la formulada en conclusiones, que es la de que se deje sin efecto la expulsión acordada.

2º).- Que pese a lo razonado en la sentencia apelada no se dan los requisitos de amenaza, real, actual y suficientemente grave para el orden público y seguridad pública y menos aún que concurra motivos imperiosos de seguridad pública como exige el art. 15.1.c) del RD 240/2007 y así lo ha interpretado la Jurisprudencia que reseña; y que menos aún se da dicha situación cuando es delincuente primario, cuando se le ha reconocido su progresión al tercer grado, ya que ello demuestra una evolución positiva contraria a considerar su conducta una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público.

3º).- Añade además que el apelante tiene arraigo social, pues tiene asignado NIE y residencia fiscal en España donde reside desde el 10.3.2009 y por ello más de diez año; que tiene arraigo laboral desde el mes de marzo de 2.017 al 17.9.2020 en que ha trabajado como autónomo; y que además tiene arraigo familiar pues tiene pareja estable desde hace 8 años, llamada Dª Rafaela, según documento del párroco de la Iglesia de DIRECCION001; por ello la expulsión le causaría graves perjuicios.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso se opone la parte demandada, hoy apelada, esgrimiendo los siguientes argumentos:

1º).- Que debe rechazarse todo argumento sobre la desviación procesal porque la sentencia apelada no apreció la inadmisibilidad del recurso por desviación procesal.

2º).- En relación con la concurrencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave a que se refiere el art. 15.1.c) del RD 240/2007 señala lo siguiente:

2.1º).- Recuerda el principio de libre circulación de personas dentro del ámbito de la UE que comprende en los arts. 21, 26.2 y 67.2 del Tratado de Funcionamiento de la U.E. si bien también recuerda que ese derecho no es incondicional, porque está sujeto a una serie de límites y condiciones, como es la posibilidad de acordar la expulsión en los términos previstos en los arts. 27 y 28 de la Directiva 2004/38/CE por razones de orden público y seguridad pública.

2.2º).- Que dicha Directiva se ha traspuesto mediante el RD 240/2007, y más concretamente en lo que respecta a la controversia de autos, mediante el art. 15.1, 5 y 6 de dicho Real Decreto.

2.3º).- Que, pese a lo alegado por la parte apelante, se evidencia una total falta de arraigo familiar, social o económico, pues no tiene familiares en España, no ha acreditado disponer de medios económicos para su subsistencia y tampoco mantiene una conducta adaptada a las normas de convivencia, mientras que el único arraigo que tiene en España es el delictivo. Y añade que no es demostrativo de una situación de arraigo su presunta colaboración penal, su progresión al tercer grado penitenciario que no demuestra, la mera obtención del NIE cuando su certificado de empadronamiento es de 2017, su documentación laboral porque es de fecha muy reciente y próxima a su expulsión, así de 17.9.2020, y su presunta relación personal con Dª Rafaela, ya que las manifestaciones vertidas al respecto no gozan de credibilidad al prestarse en el acto de la vista y no con anterioridad, sin que exista prueba al respecto.

2.3º).- Que los antecedentes policiales y penales del recurrente evidencian una conducta constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave, que no resulta contrarrestada por una eventual integración social o cultural del recurrente, ni por su situación familiar, su edad, o estado de salud, ni por una pretendida residencia de larga duración, ya que sobre el arraigo del recurrente nada ha quedado acreditado fehacientemente.

QUINTO.- Normativa aplicable.

Vistos los términos en que se plantea el presente recurso de apelación, para resolver si la sentencia apelada es o no ajustada a derecho cuando desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y cuando lo hace por los argumentos que lo hace, es preciso recordar tanto la normativa aplicable como el criterio jurisprudencial que ha venido aplicando al respecto esta Sala, reseñando igualmente que en este ámbito y en esta materia este Tribunal ha venido enjuiciando y analizando caso por caso y teniendo en cuenta dicho criterio jurisprudencial y sobre todo la Jurisprudencia que resulta en esta concreta materia de las sentencias del TJUE, como también de la Jurisprudencia del TS; por ello hemos de reconocer desde este momento, que en esta materia la casuística es muy amplia y variada, y que el hilo conductor en su enjuiciamiento y resolución debe ser la normativa a aplicar interpretada a la luz de dicha Jurisprudencia.

Así, según la Exposición de Motivos de del R.D. 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que se aprueba y publica con la finalidad de incorporar a nuestro Derecho nacional la Directiva 2004/38/CE:

'La Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo, regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

En todo caso, la aprobación de la citada Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, ha hecho necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento jurídico español, todo ello de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 17 y 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativos a la ciudadanía de la Unión, así como a los derechos y principios inherentes a la misma, y al principio de no discriminación por razón de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

Por otra parte, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003, debe recordarse que dicha Ley Orgánica es de aplicación para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de este real decreto en aquellos aspectos que pudieran serles más favorables.'

En similares términos habla el art. 1.1 de dicho R.D. al recordar su objeto:

'1. El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.'

Por otro lado, en el art. 15.1 del citado R.D. se recogen las medidas a imponer por razones de orden público, seguridad y salud pública y lo hace en los siguientes términos, trasponiendo el art. 28 de la citada Directiva:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el art. 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.'

Los criterios para la adopción de dicha medida y otras previstas en referido artículo se recogen en el art. 15.5 del mismo R.D. en los siguientes términos:

'5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Y añade el art. 15.6 que:

'No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.'

SEXTO.-Jurisprudencia aplicable.

Y para interpretar que es lo que se entiende por orden público, al igual que hacía esta Sala en sentencia de 11.12.2009, dictada en el recurso de apelación 222/2009, y en la sentencia de 23.9.2016, dictada en el recurso de apelación núm. 128/2016, recordamos el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009, de la que ha sido Ponente Doña Fátima B de la Cruz Mera, en la que se precisa que:

"La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª.".

Y nos hemos de referir igualmente a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, de 13.9.2016, dictada en el asunto C-165/2014, en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario, en los siguientes términos:

'Sobre la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 .

Procede examinar a continuación si el eventual derecho de residencia derivado del Sr. Amelia puede ser limitado por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal.

A este respecto, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU: C:2008:396 , apartado 21 y jurisprudencia citada).

Es preciso señalar igualmente que, según el considerando 23 de la Directiva 2004/38, la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/38, ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión ( sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartados 24 y 25).

En lo que atañe al asunto principal, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22).

Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06 , EU:C:2007:325 , apartado 42).

Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.

Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396 , apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C- 145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 48).

Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 93 y jurisprudencia citada).

Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.

Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.

En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Amelia el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.

En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto, de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Amelia fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Amelia fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.

Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Amelia, es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detièek, C-403/09 PPU, EU:C:2009:810 , apartados 53 y 54).

A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales'.

En términos similares se ha pronunciado más recientemente la sentencia del TJUE (Sala 3ª) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16. Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.

También sobre esta cuestión contiene reglas interpretativas relevantes la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09, cuando al respecto nos recuerda que:

'23 Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, Rec. p . I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , Rec. p. I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10 , Rec. p. I-11659, apartado 34)...

28 De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de «motivos imperiosos de seguridad pública» que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

29 En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. I. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.

30 en efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...

34 Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

También merecen destacar dentro de esta línea jurisprudencial algunos razonamientos de la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C-145/09, como los siguientes:

'50 Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77 , Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...

53 Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75)'.

Y haciendo aplicación del criterio jurisprudencial contenido en estas dos últimas sentencias del TJUE, se ha pronunciado la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de 3.6.2019, dictada en el recurso de casación núm. 6068/208 en relación con la expulsión de un ciudadano comunitario con más de diez años de residencia y en relación con el alcance del concepto 'motivos imperiosos de seguridad pública'

'CUARTO.-Las declaraciones que se contienen en las referidas sentencias del TJUE y que se han reproducido dan respuesta, cumpliendo con lo dispuesto en el art. 93.1 de la LJCA, a la genérica cuestión planteada en el auto de admisión de este recurso de casación sobre la interpretación de la exigencia de que existan «motivos imperiosos de seguridad pública», en sus distintas consideraciones e implicaciones, como son, sintéticamente: el serio perjuicio que causa la expulsión a las personas afectadas; el grado de integración en el Estado de acogida como base del alcance del régimen de protección frente a la expulsión; el refuerzo de la protección en relación con los ciudadanos de la Unión que han residido en el Estado de acogida durante los diez años anteriores; que el concepto «motivos imperiosos» es más limitado que el de «motivos graves» y referido a circunstancias excepcionales; el concepto de «seguridad pública» comprensivo tanto de la seguridad interior como exterior del Estado; que el Derecho de la Unión no impone a los Estados miembros una escala uniforme de valores para apreciar los comportamientos contrarios a la seguridad pública; que los motivos imperiosos de seguridad pública serán definidos por los Estados miembros; que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el art. 83 del TFUE, 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave para el interés fundamental de la sociedad, que cabe incluir en el concepto «motivos imperiosos de seguridad pública», cuya gravedad debe valorar el Tribunal nacional en el examen individualizado; que la conducta del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad; que la medida de expulsión debe basarse en una examen individual de cada caso concreto; que la pena impuesta constituye un factor más de los que han de tomarse en consideración en su valoración por el Juez nacional, a cuyo efecto deben tenerse en cuenta los derechos fundamentales afectados; y que corresponde al órgano jurisdiccional, teniendo en cuenta todos los datos señalados en la norma y doctrina establecida, determinar si la conducta integra el concepto «motivos imperiosos de seguridad pública».

Una síntesis del alcance del concepto examinado se refleja en sus aspectos esenciales en los fundamentos 33 y 34 de la sentencia de 22 de mayo de 2012 que antes se han reproducido.

QUINTO.-La aplicación de tales criterios interpretativos lleva a la desestimación del recurso, dado que, tanto la sentencia de instancia como en la de apelación se acude a los mismos invocando las sentencias del TJUE, sin que frente a ello puedan prosperar las alegaciones de la parte, que, citando las mismas sentencias antes examinadas, cuestiona la interpretación legal y jurisprudencial efectuada. Así, en cuanto a la alegación de no haber tomado en consideración sus circunstancias personales de arraigo, en la sentencia impugnada se valoran las mismas y sus derechos en relación con los derechos constitucionalmente protegidos como la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, añadiendo que la expulsión no supone ningún sacrificio ilegítimo ni desproporcionado al principio de protección a la familia, toda vez que se trata de delitos cometidos en el ámbito familiar (Violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar. Violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar y violencia en el ámbito familiar. Injurias o vejaciones). Por otra parte el recurrente alega que en el ámbito comunitario está contemplada la delimitación de «motivos imperiosos de seguridad pública» a través de los referidos en el art. 83, apartado 1 del párrafo segundo del TFUE, de lo que deduce la infracción en la aplicación de la norma por la Sala de instancia, pero dicho planteamiento no se corresponde con la interpretación que resulta de las sentencias del TJUE que antes hemos reproducido, en las que se indica que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el art. 83 del TFUE, 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave para el interés fundamental de la sociedad, que cabe incluir en el concepto «motivos imperiosos de seguridad pública», pero ello no significa que este concepto se circunscriba a tales infracciones, por el contrario, en las mismas sentencias se indica que el Derecho de la Unión no impone a los Estados miembros una escala uniforme de valores para apreciar los comportamientos contrarios a la seguridad pública y que los motivos imperiosos de seguridad pública serán definidos por los Estados miembros, con las condiciones que también se indican. Finalmente, tampoco puede prosperar la alegación de la parte que minusvalora la entidad de las condenas que le han sido impuestas, pues, como se recoge en las sentencias del TJUE, la pena impuesta constituye un factor más de los que han de tomarse en consideración en su valoración por el Juez nacional, que es lo que ha sucedido en este caso, en el que, tanto la Juez de instancia como la Sala de apelación, valoran el alcance de los delitos cometidos, el bien jurídico lesionado que se recoge en las sentencias condenatorias y que es objeto de especial protección por el ordenamiento jurídico español, mediante una legislación específica, en línea con las actuaciones sobre la materia desarrolladas en el ámbito europeo, que se reflejan en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España, en cuyo art. 1 señala como objetivos, entre otros, proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica; contribuir a eliminar toda forma de discriminación contra la mujer y promover la igualdad real entre mujeres y hombres, incluyendo el empoderamiento de las mujeres; o concebir un marco global, políticas y medidas de protección y asistencia a todas las víctimas de violencia contra la mujer y la violencia doméstica. Añadiendo en art. 2 que el Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada, incluyendo en el art. 3 las correspondientes definiciones. La preocupación por la protección de estos bienes jurídicos en el ámbito europeo se describe ampliamente en la resolución del Parlamento Europeo de 27 de octubre de 2017, sobre lucha sobre el acoso y abusos sexuales en la Unión Europea, que recoge las distintas actuaciones llevadas a cabo y alienta a continuar avanzando en las mismas.

Por último, la sentencia recurrida añade, a esta valoración de la trascendencia social y la gravedad de la actividad delictiva desarrollada por el recurrente, la reiteración en el tiempo, en relación con los mimos bienes jurídicos especialmente protegidos.

En consecuencia y de acuerdo con tal interpretación de las normas, procede la desestimación de este recurso de casación y la confirmación de la sentencia recurrida'.

SÉPTIMO.- Examen de fondo: hechos y circunstancias concurrentes.

Dejamos de lado la controversia de la desviación procesal desde el momento en que la sentencia apelada no apreció la inadmisibilidad del recurso por la concurrencia de una presenta desviación procesal, y por el contrario si entró a enjuiciar el fondo de las cuestiones planteadas.

La parte actora discrepa de lo razonado y resuelto en relación con el fondo por la sentencia apelada, y ello porque considera que en el presente caso no procedía adoptar la expulsión del apelante, y ello: porque no se dan los requisitos de amenaza, real, actual y suficientemente grave para el orden público y seguridad pública; porque no concurren los motivos imperiosos de seguridad pública como exige el art. 15.6) del RD 240/2007, por cuanto que es delincuente primario, se encuentra en tercer grado y su conducta no constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público; y porque tiene arraigo social al residir en España desde el 10.3.2009, tiene arraigo laboral al menos desde el mes de marzo de 2.017,y además tiene arraigo familiar pues tiene pareja estable desde hace 8 años, llamada Dª Rafaela, según documento del párroco de la Iglesia de DIRECCION001. A dichos motivos se opone la Abogacía del Estado, tal y como hemos reseñado en el F.D. Cuarto, y que damos por reproducido.

Antes de seguir con el examen del presente motivo de impugnación, hemos de reseñar los siguientes hechos y circunstancias, que son relevantes para el presente enjuiciamiento:

1º).- Considera la Sala que no es cierta la afirmación que realiza la parte apelante de que D. Carlos Manuel llevara residiendo diez años en España cuando se ha tramitado el procedimiento de expulsión, que se inició el día 18 de febrero de 2.019. Y la Sala verifica esa afirmación de no haber residido durante diez años continuados con anterioridad a dicho expediente, porque así resulta de los datos obrantes en el expediente y también de la documental aportada por la propia parte actora en el acto de la vista, y sobre todo del contenido de la sentencia penal dictada el 19.9.2017 por la A.P. de Burgos, Sec. Primera en el rollo núm. 8/2016, sumario núm. 2/2016, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Burgos.

Es verdad que en el año 2.009 el apelante se encontraba residiendo en España por cuanto que le fue asignado NIE, y que siguió residiendo en España al menos hasta el mes de julio de 2.010, como lo corrobora que en el mes de enero de 2.010 alquilara una nave en el Polígono Industrial de DIRECCION000 (Burgos), con el fin de poder facilitar el deposito en la misma de los contenedores de la droga -cocaína- que importaba, junto con otras personas, desde Argentina.

Sin embargo, intervenida dicha sustancia estupefaciente y abriéndose diligencias penales por ello el 22 de julio de 2.010, el apelante desde dicha fecha permaneció en paradero desconocido, tanto que el juez Instructor con fecha 7.8.2010 dictó requisitoria para la búsqueda y captura por esos hechos penales del hoy apelante, dictándose con fecha 29.11.2012 Orden para la búsqueda y detención para extradición del hoy apelante que estuvo vigente hasta el 21.3.2016.

Por otro lado, la sentencia penal aportada acredita que el apelante, después de dichos hechos, huyo a Portugal, donde fue condenado junto con otra persona el día 19.12.2014 por introducir también en Portugal un buque conteniendo droga, además de por otros delitos como falsedades documentales, y que ello fue así porque como se recoge en dicha sentencia 'tras la incautación en España del cargamento que ha dado lugar a este procedimiento, se escogió Portugal como nueva puerta de entrada de la droga'. Y el apelante, tras ser condenado en Portugal y cumplir condena en dicho país, fue extraditado a España el día 16.3.2016, día que fue detenido para seguidamente decretarse prisión provisional por la anterior causa penal.

De todo este relato resulta que no es cierto que haya estado residiendo de forma continuada en España desde el año 2.009, por cuanto que tras la comisión de los hechos por los que fue condenado penalmente, huyo a Portugal, fue condenado en Portugal y además estuvo cumpliendo condena en Portugal hasta el 16.3.2016, por lo que debe concluirse que desde el mes de agosto de 2.010 hasta el mes de marzo de 2.016 no residió en España, y cuando posteriormente lo hizo en España lo ha sido como consecuencia de estar en prisión cumpliendo condena, como resulta de los hechos que se dicen a continuación.

2º).- Por otro lado, también conviene reseñar que el apelante, una vez extraditado por Portugal a España fue juzgado y condenado por sentencia penal firme dictada el 19.9.2017 por la A.P. de Burgos, Sec. Primera en el rollo núm. 8/2016, sumario núm. 2/2016, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Burgos, a un pena de cinco años y un día de prisión y multa de 42.406.7128,23 euros de multa, por hechos cometidos el día 22 de julio de 2.010, y constitutivos de un delito superagravado de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud -tenencia de 761.846,6 gramos de cocaína para tráfico- del art. 368.1, primer inciso con la concurrencia de la circunstancia de extrema gravedad (como literalmente señala la sentencia penal) contemplada en el art. 370.3º y último párrafo, todos del C.P., apreciándose la concurrencia de las atenuantes de confesión tardía y de dilaciones indebidas.

Por dicha condena se encontraba en prisión durante la tramitación del expediente, si bien en la actualidad se encuentra fuera de prisión por estar disfrutando del trámite de libertad condicional.

3º).- También resulta del expediente y demás documentos aportados los siguientes extremos:

-Que al apelante le consta interesada una búsqueda y detención para extradición por INTERPOL-MADRID en vigor desde el 10.12.2012 a requerimiento de Argentina por un delito de asociación ilícita y contrabando de estupefaciente.

-Que el 9 de junio de 2.017 se encontraba empadronado en la localidad de DIRECCION002 (Granada), si bien en esa época se encontraba en prisión cumpliendo condena.

-Que, durante su permanencia en prisión, en concreto desde el 9.3.2017 hasta el 14.6.2019 ha estado desarrollando una actividad laboral por la que ha estado dado de alta en la Seguridad Social.

-Que, tras salir de prisión, en concreto desde el 11.7.2019 ha estado trabajando y ha estado dado de alta como autónomo.

-En fecha 26.9.2020 ha celebrado contrato de arrendamiento de vivienda como arrendatario juntamente con Dª Rafaela alquilando la vivienda sita en PLAZA000 núm. NUM001 de Granada.

OCTAVO.- Examen de fondo: sobre la procedencia de la expulsión.

Así aplicando la normativa trascrita y la Jurisprudencia reseñada, considera la Sala que los argumentos esgrimidos por la parte apelante no desvirtúan los razonamientos de la sentencia apelada que concluyen confirmando la expulsión impuesta en vía administrativa, motivo por los cuales la Sala acepta y hace suyos los fundamentos de la sentencia apeldan, dándolos por reproducidos.

E insistiendo en los argumentos de impugnación esgrimidos por la parte actora, debemos señalar en primer lugar que no es aplicable al presente caso la exigencia contemplada en el art. 15.6.b) del RD 240/2007 de 'motivos imperiosos de seguridad pública' para poder motivar y justificar la expulsión, y ello porque como hemos razonado y argumentado en el anterior Fundamento de Derecho no se ha acreditado que el apelante llevara residiendo diez años en España.

Por tanto, según el art. 15.1.c) y 15.5.d), ambos del citado RD 240/2007 para justificar dicha expulsión se requiere los siguientes extremos:

-que concurran motivos graves de orden público o seguridad pública.

-que la conducta personal del apelante constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la existencia de condenas penales anteriores constituya por sí sola razón para adoptar dicha medida.

-que antes de adoptarse la decisión de expulsión deberá tenerse en cuenta la duración de su residencia en España, su integración social y cultural, su edad, su estado de salud, su situación familiar y económica y la importancia de los vínculos con su país de origen.

Y la Sala, valorando todas las circunstancias penales, personales y sociales que concurren en el apelante, concluye al igual que lo hacía el Juzgador de Instancia en afirmar que concurren los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para adoptar y motivar la expulsión acordada del apelante del territorio nacional. Y ello es así porque, el apelante no solo ha sido objeto de una condena penal en España, sino que lo ha sido por hechos muy graves tanto para el orden público como para la salud pública, como es la introducción en territorio Español de una elevada cantidad de cocaína, tanto como que la A.P. de Burgos en su sentencia hizo aplicación de la concurrencia de la circunstancia de extrema gravedad contemplada en el art. 370.3ª y último párrafo del Código Penal, solo que al final la pena concreta a imponer se atenuó por la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, la de dilación indebidas y la de confesión tardía de los hechos, lo que no debe ocultar la gravedad de los hechos.

Pero es que además en el debe de la conducta del apelante también debemos tener en cuenta otra condena penal por hechos similares en nuestro país vecino Portugal, por la que cumplió condena en dicho País; y el hecho de que el apelante se sirviera de Portugal como nuevo puerto de entrada de la droga era por la incautación que antes había tenido en España. Y si esta segunda condena no fuera suficiente, también consta en autos como vigente una búsqueda y detención para extradición por Interpol-Madrid de fecha 12.12.2012 a requerimiento de Argentina por un delito de asociación ilícita y contrabando de estupefaciente.

Por tanto, a la vista de dichos argumentos no ofrece ninguna duda en el presente caso que concurran motivos graves de orden público o seguridad pública y que la conducta personal del apelante, pese a la antigüedad de tales hechos, constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad como es tanto la seguridad como la salud pública.

Y considera la Sala que dicha expulsión, en el presente caso, no puede venir impedida por un supuesto arraigo social, laboral y familiar que esgrime la parte apelante, porque en ningún caso se ha acreditado la existencia de ese arraigo y menos aún que fuera relevante como para impedir legalmente su expulsión. Así, no consta la existencia de arraigo social desde el momento en que el procedimiento de expulsión se inició el 18.2.2019 y en esta época el apelante continuaba en prisión cumpliendo condena, amén de que antes de cumplir condena había también estado en Portugal cumpliendo condena, y hasta el momento de huir en el año 2.010 y colocarse en paradero desconocido el apelante utilizó el territorio español para cometer los graves hechos penales por los que luego fue condenado; por lo tanto, no existe un periodo de residencia que permita hablarnos de la existencia de una integración social y cultural del apelante en España.

Por otro lado, su edad, al haber nacido en Argentina el día 11.5.1980, aunque también tiene nacionalidad italiana, tampoco constituye un obstáculo a su expulsión por cuanto que gran parte de su vida la ha desarrollado fuera de España, ya que la mayor parte del tiempo que ha estado en España lo ha sido en prisión. Por otro lado, tampoco se acredita una situación familiar que evidencie una situación de arraigo, ya que en España no residen ni sus ascendientes, tampoco descendientes ni hermanos, aunque si bien sé refiere que convive con su pareja de hecho Dª Rafaela, si bien considera la Sala que no existe prueba bastante de dicha relación, ya que la Sra. Rafaela no ha comparecido para declarar sobre tal circunstancia, y tampoco lo ha hecho el testigo, D. Adriano, párroco de la Iglesia de Almanjayar, que afirma por escrito que tiene conocimiento de que esta pareja están juntos desde 2010 hasta la fecha de mayo de 2.018, fecha del escrito; y decimos que no es bastante lo declarado por escrito por dicho testigo ya que ignoramos si conoce los avatares de esa relación desde el año 2010 hasta marzo de 2.016 en que el apelante estuvo en parte huido y en parte cumpliendo condena, como para manifestar lo recogido en su escrito. Por otro lado, no existe prueba documental de esta relación de hecho, ni tampoco existe prueba de convivencia con anterioridad a tramitarse el expediente de expulsión, toda vez que el contrato de arrendamiento que aportan y en el que aparece tanto el apelante como la Sra. Rafaela como inquilinos es de fecha posterior y muy reciente, así 26.9.2020, es decir celebrado cuando se estaba tramitando el procedimiento en la instancia. Por todo ello, la Sala considera que no se ha acreditado de forma bastante y suficiente una situación de arraigo familiar.

Y finalmente considera la Sala que tampoco existe una verdadera situación de arraigo laboral del apelante en territorio Español, ya que la mayor parte del tiempo en que ha estado trabajando lo ha sido cuando estaba en prisión y como parte de su tratamiento penitenciario; y por otro lado, es verdad que tras salir de prisión ha comenzado a trabajar como autónomo pero dicha circunstancia es de naturaleza sobrevenida y reciente, amén de que ello no basta todavía para poder apreciar que exista un verdadero arraigo laboral del apelante en territorio nacional, como para impedir la medida de expulsión acordada.

Y por otro, lado se desconoce los vínculos que puede tener el apelante con su país de origen, toda vez que es de origen argentino, pero tiene también nacionalidad italiana, amén de que los hechos penales por los que fue condenado fueron tramados y organizados desde Argentina, donde el apelante formaba parte de una entidad y asociación dirigida a la introducción de droga en Europa, como pone de relieve las condenas penales de las que ha sido objeto.

Por todo lo expuesto, concluye la Sala que la expulsión acordada en el presente caso, aunque sea ciudadano comunitario con nacionalidad italiana, es plenamente conforme y ajustada a derecho, por concurrir los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para poder adoptar dicha medida respecto de un ciudadano comunitario. Por lo expuesto, se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia apelada, desestimando la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte apelante en su recurso de apelación.

ÚLTIMO.-Desestimándose el presente recurso de apelación, procede en aplicación del art. 139.2 de la LJCA, imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia, al no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación la SALA ACUERDA el siguiente:

Fallo

1º).- Desestimar el recurso de apelación núm. 2/2021, interpuesto por el ciudadano de Italia, D. Carlos Manuel, representado por el procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por la letrada Dª María-Magdalena Rueda Sanz, contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2.020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm.131/2019, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el anterior contra la resolución de fecha 11 de marzo de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos en el Expediente nº NUM000, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano de Italia, D. Carlos Manuel del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de 8 años.

2º).- Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia apelada en todos sus extremos, desestimándose la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte apelante, y todo ello con la expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.