Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 28/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Valladolid, Sección 3, Rec 196/2021 de 03 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00028/2022

-

Modelo: N11600

C/ SAN JOSE NUMERO 8

Teléfono:983223720 Fax:983272752

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JRP

N.I.G:47186 33 3 2021 0000058

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000196 /2021PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000074 /2021

Sobre:ADMINISTRACION DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS

De D/Dª : FEDERACION DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITARIOS DE COMISIONES OBRERAS C. Y L.

Abogado:FERNANDO PAIVA VIÑAS

Procurador D./Dª: ANA TERESA CUESTA DE DIEGO

Contra D./DªGERENCIA REGIONAL DE SALUD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador D./Dª

S E N T E N C I A Nº 28/2022

En Valladolid, a 03 de febrero de 2022.

D. Óscar Luís Rojas de la Viuda, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número tres de Valladolid ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo 196/2021 y seguido por los trámites del procedimiento abreviado ( artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Son partes en dicho recurso: como recurrentela Federación de Sanidad y Sectores Sociosanitarios de Comisiones Obreras, representada por la procuradora Dña. Ana Teresa Cuesta de Diego y asistido por el letrado D. Fernando Paiva Viñas y como demandadala Gerencia Regional de Salud, representada y defendida por la letrada adscrito a sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el recurrente mencionado anteriormente se presentó, con fecha 9 de julio de 2021, escrito de demanda de procedimiento abreviado, contra la resolución administrativa mencionada, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes en apoyo de su pretensión terminó suplicando al juzgado que dictase sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO. -Admitida a trámite por proveído, se acordó su sustanciación por los trámites del procedimiento abreviado, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, así como requiriendo a la administración demanda la remisión del expediente. A dicho acto de la vista, celebrada el día 16 de diciembre de 2021, compareció la parte recurrente, afirmando y ratificándose la recurrente en su demanda y la demandada, que contestó a la misma. Las partes solicitaron y el juzgador acordó señalar la cuantía del proceso como indeterminada. En la vista se practicaron las pruebas solicitadas y admitidas, consistentes en la documental y se formularon las oportunas conclusiones.

TERCERO. - Con fecha de 20 de diciembre de 2021 fue dictada providencia dando traslado sobre una posible causa de inadmisibilidad.

CUARTO. - Habiéndose dado traslado a las partes, con fecha 17 de enero de 2022 la Federación de Sanidad y Sectores Sociosanitarios de Comisiones Obreras de Castilla y León alegó que el objeto del procedimiento es la creación y puesta en marcha por la demandada de las bolsas de internas de refuerzo para dar respuesta a acciones concretas derivadas de situaciones de urgencia, que, entiende, se formaron como vía de hecho y como vía de hecho ha sido impugnada. Por su parte, la demandada alega que, visto el objeto del procedimiento determinado en la demanda, la resolución impugnada no puede ser entendida como una verdadera resolución, sino una comunicación de tipo informativo. Tras ello quedaron las actuaciones vistas para resolver.

TERCERO. -En este procedimiento se han observado las prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del procedimiento: resolución impugnada y naturaleza de la misma. No puede considerarse que las bolsas se hayan creado por vía de hecho conforme con el concepto del mismo y la normativa de aplicación. En consecuencia, falta de formulación de la debida pretensión en vía administrativa con carácter previo a la impugnación del acto.

A la vista del escrito de interposición presentado el día 19 de enero de 2021, el acto administrativo impugnado en este procedimiento es 'la puesta en marcha de bolsas internas de refuerzos para dar respuesta a acciones concretas derivadas de situaciones urgentes sobrevenidas tales como cribados y vacunas COVID' que la actora considera que se articula en una vía de hecho. Asimismo, vista la demanda, este juzgador considera que ese mismo debe ser el objeto del recurso sin que pueda considerarse que lo sea la comunicación realizada al respecto. Es cierto que, junto con el escrito de interposición, se aporta, un documento que se denomina 'acto recurrido', y que es una comunicación de 7 de enero de 2021, pero la actora lo aporta como un elemento a través del cual la actora llega a conocer la intención de establecer esas bolsas. Siendo así, incluso antes de resolver sobre la inadmisibilidad o no del recurso, debe resolverse sí nos encontramos ante una vía de hecho, porque si resolviéramos que no es así, la conclusión lógica es que el recurso es inadmisible porque no se ha impugnado previamente la resolución administrativa, aunque fuera el desconocido acto por el cual se crea la bolsa interna de refuerzo o similar. Sí lo es, procedería analizar si la misma es o no conforme a derecho.

.

Como bien conocen las partes, en el procedimiento abreviado 161/2020 del juzgado de lo contencioso número 2 se ha conocido un procedimiento similar donde también se ha impugnado una vía de hecho y que procede tener aquí por reproducido por estar este juzgador de acuerdo con lo expuesto por la Magistrada. Dice esa sentencia:

'PRIMERO. -Delimitación del Objeto del proceso;

La parte actora interpone su recurso contencioso-administrativo frente a la vía de hecho en la que ha incurrido la Consejería de Sanidad- Gerencia regional de Salud consistente en la aplicación de las medidas contenidas en el Real Decretoley29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID19, relacionadas con los recursos humanos del Sistema Nacional de Salud, sin la previa negociación preceptiva en el seno de las Mesas correspondientes.

En el acto de la vista la parte actora amplía su reclamación alas vías de hecho que se indica que fueron cometidas desde junio de 2020 hasta la entrada en vigor de este Decreto estatal, en el mes de octubre de 2020, en concreto, entre el 21 de junio y el 1 de octubre de 20201. La administración demanda se opuso a la ampliación.

La ampliación ha de ser rechazada:

1.- Inexistente tramite especifico de ampliación por esta vía en el art. 78 de la ley 29/98.

2.-No se incluye pretensión expresa respecto a las mismas en el suplico de la demanda, pero es que ni tan siquiera fue objeto de reclamación en vía administrativa.

3.-El poder para pleitos únicamente autoriza a la Letrada a reclamar por CESM CASTILLA Y LEON las vías de hecho consistente en la aplicación de las medidas contenidas en el Real Decreto ley 29/2020.

No se incluye referencia a las mismas en el certificado del sindicato adjunto a la demanda, que hacer referencia al Acuerdo de 16 de noviembre de 2020 del Comité Ejecutivo de CESM, que acuerda la interposición del recurso remitiéndose de nuevo a la aplicación de las medidas contenidas en el Real Decreto Ley 29/2020.

SEGUNDO. - Posiciones de las partes.

La parte actora alega: la administración demanda ha adoptado las medidas Real Decreto Ley29/2020, de 29 de septiembre que son medidas que afectan a condiciones de trabajo sin un proceso previo de negociación, tal y como se indica en el artículo 37del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Interpone la demanda al amparo de lo establecido en los artículos 25.2 y 45 de la Ley LJCA, 'frente a la vía de hecho en la que ha incurrido la Consejería de Sanidad -Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, consistente en la aplicación de las medidas contenidas en el Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, relacionadas con los recursos humanos del Sistema Nacional de Salud, sin la previa negociación preceptiva en el seno de las mesas correspondientes'.

La administración demandada considera que la demanda ha de ser desestimada de forma íntegra pues no se ha producido vía de hecho dado que la actuación de la Consejería de Sanidad-Gerencia Regional de Salud es conforme a la normativa estatal vigente.

TERCERO. -Definición de vía de hecho.

La vía de hecho es la actuación de la administración fuera de su ámbito de competencia (órgano manifiestamente incompetente) o realizada al margen del procedimiento establecido (prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido).

Vía de hecho es una «pura actuación material, no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica» ( STC 160/1991, de 18 de julio [j 1]).

Del art. 51.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) se infiere que hay vía de hecho:

Cuando la actuación administrativa se ha producido al margen de la competencia y prescindiendo de las reglas del procedimiento legalmente establecido.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPA/2015) no contiene una definición de lo que ha de entenderse por vía de hecho, ni tampoco hace uso de esta expresión. Sin embargo, la norma sí que prohíbe a las Administraciones iniciar actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico (97.1 LPA/2015). En cambio, puede extraerse del art. 51.3, LJCA una definición negativa de la vía de hecho:

No hay vía de hecho cuando resulte 'evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido'.

El Tribunal Supremo tiene establecido que la 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la administración.

CUARTO. - Inexistencia de vía de hecho. Amparo normativo, aplicación Decreto Estatal.

En primer lugar cabe indicar que ciertamente y si no tuviéramos en cuenta el contexto en el que estas medidas han sido adoptadas ni la normativa que se ha ido dictando pro el estado durante esta pandemia, no habría ninguna duda de que estas medidas debían ser objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso según se indica en el artículo 37 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Ahora bien, hay que partir de la excepcionalidad de la situación vivida en España Y de la posibilidad que el artículo 86 de la Constitución (que permite al Gobierno dictar reales decretos leyes en caso de extraordinaria y urgente necesidad), y en desarrollo de la competencia exclusiva del Estado al amparo del artículo 149.16.ª y 30.ª de la Constitución sobre las bases y coordinación general de la sanidad y sobre la regulación de las condiciones para la obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales, y sus normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución sobre la garantía del cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia.

El Gobierno dictó el Real Decreto Ley 29/2020, de 29 de septiembre, y adoptó una serie de medidas en relación con los recursos humanos del Sistema Nacional de Salud que se concretan en la posibilidad para las respectivas Comunidades Autónomas como gestoras de los servicios sanitarios públicos de:

En su artículo 2 introduce la posibilidad de que las comunidades autónomas y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria puedan contratar personas que, contando con el grado, licenciatura o diplomatura correspondiente, carezcan del título de Especialista reconocido en España, para realizar funciones propias de una especialidad, en dos supuestos:

en el caso de profesionales sanitarios que hayan realizado las pruebas selectivas de formación sanitaria especializada de la convocatoria 2019/2020 y que, habiendo superado la puntuación mínima en el ejercicio, no hayan resultado adjudicatarios de plaza;

en el caso de profesionales sanitarios que cuenten con un título de Especialista obtenido en un Estado no miembro de la Unión Europea, siempre que el Comité de evaluación haya emitido el informe-propuesta regulado en el artículo 8.b), c) o d) del Real Decreto459/2010, de 16 de abril.

Por otro lado, en el artículo 3, se regula con carácter excepcional y transitorio la prestación de servicios del personal médico y de enfermería estatutario, laboral y funcionario como consecuencia de la pandemia provocada por la COVID-19, atendiéndose al tiempo a aquellas unidades con déficit de profesionales siempre que quede garantizada la asistencia a sus unidades de origen.

De este modo, se pretende permitir que se puedan realizar adscripciones de personal dentro de un mismo centro hospitalario, de un centro hospitalario a centros de atención primaria de su área, de este tipo de centros a hospitales y hospitales de campaña y entre otros centros, servicios, instituciones o establecimientos sanitarios públicos, con el fin de disponer del mayor número posible de profesionales.

También se regula en este precepto la posibilidad de que las comunidades autónomas puedan adscribirá su personal funcionario de cuerpos o categorías para los que se exigiera para su ingreso el título de Licenciatura, Grado o Diplomatura en Medicina o Enfermería a otros dispositivos asistenciales, en las mismas condiciones que los anteriores supuestos.

Todas estas medidas resultarán de aplicación por un plazo inicial de doce meses a partir de la entrada en vigor del Real Decreto Ley, pudiendo ser prorrogadas por decisión de la persona titular del Ministerio de Sanidad por sucesivos periodos de tres meses o inferiores en función de las necesidades organizativas y asistenciales derivadas de la evolución de la crisis sanitaria (Disposición Final Cuarta, apartado 2).

QUINTO. - Análisis del Real Decreto Ley 29/2020, de 29 de septiembre, el Gobierno de la Nación que adoptó una serie de medidas en relación con los recursos humanos del Sistema Nacional de Salud.

El RDL 29/2020 contiene dos partes plenamente diferenciadas.

La primera está dedicada a la regulación del teletrabajo en las Administraciones Públicas, y la segunda a medidas organizativas que afectan a las personas trabajadoras que prestan servicios en el marco del Sistema Nacional de Salud.

En ambos casos, y mucho más en el segundo, se trata de responder a la crisis sanitaria originada por la pandemia de la Covid-19.

Así pues, el RDL 29/2020 dedica el artículo 2 a regular 'medidas de contratación excepcional de personal facultativo y no facultativo', el art. 3 a la regulación de 'prestación excepcional de servicios del personal médico y de enfermería estatutario, laboral y funcionario', y la disposición final primera a la modificación de la Ley 44/2003 de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias. La duración de su aplicación se deja deliberadamente abierta y condicionada al desarrollo de la crisis sanitaria, por cuanto la disposición adicional cuarta prevé su aplicación 'por un plano inicial de doce meses' desde el 1 de octubre, si bien las prórrogas están expresamente permitidas 'por sucesivos periodos de tres meses o inferiores', estando esta decisión, que debe ser adoptada por el o la titular del Ministerio de Sanidad, 'en función de las necesidades organizativas y asistenciales derivadas de la evolución de la crisis sanitaria' esta medida va a paliar en parte el déficit de personal en el Sistema Nacional de Salud.

(...)

No cabe pues apreciar una vía de hecho cuando el Real Decreto del Gobierno ha legitimado y amparado a las CCAA para que adopten estas medidas sin la necesidad de negociación colectiva, y es que precisamente este mismo Real Decreto sí que exige esa negociación colectiva en materia por ejemplo de teletrabajo, permitiendo además la aplicación o vigencia inmediata de las mismas.

La modificación que el artículo 1 introduce en el Estatuto Básico del Empleado Público (se introduce un nuevo artículo 47 bis, relativo al teletrabajo), que requiere de la adaptación a la nueva regulación de la normativa de teletrabajo de las distintas Administraciones Públicas, estableciéndose un periodo de adaptación de 6 meses desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley, las medidas recogidas en los artículos 2 (Medidas de contratación excepcional de personal facultativo y no facultativo) y 3 (Prestación excepcional de servicios del personal médico y de enfermería estatutario, laboral y funcionario) podían ser implementadas de forma directa, sin desarrollo normativo alguno sin necesidad de negociación colectiva previa en las Mesas Sectoriales de ámbito territorial autonómico) por las Autoridades Sanitarias de las Comunidades Autónomas.

Esta contratación sin negociación colectiva está amparada por el Decreto mencionado, debiendo vincularse con la finalidad del mismo, y así se establece en el Preámbulo del citado Real Decreto Ley 29/2020 en relación con las medidas de refuerzo del personal del Sistema Nacional de Salud cuya aplicación por esta Gerencia se cuestiona que

'existe una obvia conexión entre la situación de necesidad definida y las medidas que en el real decreto-ley se adoptan, pues estas tienen por objetivo aliviar la presión a la que se encuentra sometido el Sistema Nacional de Salud, a causa de la crisis sanitaria derivada del COVID-19, ofreciendo a las comunidades autónomas la posibilidad de aumentar las posibilidades de contratación para que dispongan del mayor número posible de profesionales con el fin de garantizar un adecuado servicio a la ciudadanía'.

Estas medidas previstas son de aplicación inmediata.

Ello permite concluir, por un lado, que, si bien se podrá cuestionar la legalidad o no de las medidas individualmente adoptadas mediante su impugnación autónoma éstas no pueden de forma conjunta ser calificadas como una actuación desproporcionada dela Administración Autonómica, nula de pleno derecho al no venir respaldada en forma legal por esa denunciada falta de negociación previa en el seno de la Mesa Sectorial del Personal al Servicio de las Instituciones Sanitarias Públicas del Servicio de Salud de Castilla y León.

SEXTO. - Consideraciones sobre el Decreto 2/20 del presidente de la Junta de Castilla y León

La parte actora considera que el Decreto 2/20 del Presidente de la Junta de Castilla León viene a dar la razón a la necesidad de la negociación colectiva.

Lo cierto es que examinado este Decreto no puede compartirse esta interpretación precisamente porque este Decreto autonómico se refiere a una serie de medidas no contempladas en el Estatal.

El Decreto 2/2020, de 12 de noviembre, del Presidente de la Junta de Castilla y León, como autoridad competente delegada, por el que se regulan las prestaciones personales obligatorias sobre los recursos humanos en el ámbito del Sistema de Salud de Castilla y León, en aplicación del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV2, prorrogado por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre. ha publicado en el Bocal el pasado 14 de noviembre de 2020.

Examinado este Decreto dictado cabe destacar:

1.- Este Decreto se contemplan medidas adicionales a las del Decreto del gobierno, para las que sí que se llevó a cabo un debate en las mesas sectoriales

2.- Lo que se ha hecho es la aplicación directa de las medidas autorizados por el Decreto del Gobierno (que no requieren negociación colectiva) y luego por la Comunidad autónoma se ha dictada esta nueva norma, añadiendo una serie de medidas adicionales (No previstas en el decreto del gobierno)

En el preámbulo del propio Decreto se dice:

' .... Ahora, con esta disposición, se pretende dar un paso más en las políticas de gestión del personal sanitario, en lo referente a la posibilidad de adaptar, por el tiempo indispensable, y entre otros, los permisos, vacaciones y licencias, la jornada de trabajo, régimen de turnos y descansos, profesionales sanitarios en formación, las guardias médicas, el personal con dispensa por la realización de funciones sindicales, la flexibilización de la jornada y trabajo no presencial, la prestación a tiempo parcial del personal y jubilación, y las bolsas de empleo de personal estatutario temporal. Además, respecto a la movilidad, como autoridad competente delegada del estado de alarma, se amplían los supuestos previstos en la legislación sanitaria para posibilitar dicha movilidad por todo el territorio de la Comunidad ...'

Y en su artículo 4 apartados 3 y 4 a propósito de las Medidas dirigidas a reforzar el Sistema de Salud de Castilla y León:

'3. La persona titular de la Consejería de Sanidad podrá adoptar, mediante la correspondiente resolución en forma de Orden, la aplicación de las medidas específicas contempladas en los artículos 2 y 3 del Real Decretoley29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID19, sobre contratación excepcional de personal facultativo y no facultativo, y sobre movilidad funcional y territorial para la prestación excepcional de servicios, en los términos en ellos establecidos. Además, dicha Orden también podrá adoptar la movilidad del personal a cualquier centro o institución sanitaria del territorio de la Comunidad de Castilla y León.

4. Corresponde al Gerente de cada centro o institución acordar la aplicación de las medidas específicas a cada uno de los profesionales. No obstante, en los casos en quesea necesario acordar la movilidad del personal a centros o instituciones sanitarias de un área de salud distinta a la de su correspondiente puesto de trabajo, esta movilidad se acordará por el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud.'

5.- Previo la aprobación de este Decreto autonómico sí que ha existido negociación.

6.- El presente procedimiento se ciñe a delimitar el alcance que la normativa estatal sin que proceda ir más allá en el examen de este Decreto autonómico.

Por último invoca la actora una sentencia del Juzgado número 1 que se refiere a un periodo temporal en el que no se había dictado ni había entrado en vigor el Decreto del Gobierno y que es una sentencia que se dictó tras la tramitación del procedimiento especial de Protección de los Derechos Fundamentales, supuesto concreto e individualizado resuelto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo ni 1 de Valladolid de 4 de junio de 2020, que fue confirmada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León, sede Valladolid, nº 1039 de 20 de octubre de 2020, dictada en Recurso de Apelación 312/2020.'

De conformidad con todo lo expuesto procede concluir que la creación de las bolsas internas de refuerzo para dar respuesta a acciones concretas derivadas de situaciones urgentes sobrevenidas no exigía, para su creación, la previa negociación colectiva con los sindicatos, otorgando el Real Decreto Ley 29/2020, de 29 de septiembre habilitación suficiente, al menos, prima facie, para actuar así por motivos de urgencia. Pero es que, además, incluso aunque ello no fuera así, no por ello nos encontraríamos ante una vía de hecho. Y ello porque necesariamente hay que distinguir entre los defectos del procedimiento, incluso aquellos que, por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido o las normas que contienen las normas esenciales, puedan llevar a la nulidad del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, y la existencia de una vía de hecho. La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Tercera) núm. 657/2019 de 22 de mayo de 2019-rec. 523/2016 o (Sección Quinta) núm. 2424/2016 de 14 de noviembre de 2016-rec. 1932/2015, recuerdan:

'1. Qué es ' vía de hecho'.

La doctrina de los Tribunales de Justicia ha venido a entender que la vía de hecho se reserva a los casos, o bien de actuaciones materiales que carezcan de toda cobertura jurídica, o bien de actuaciones que prescindan por completo del procedimiento legalmente establecido o bien finalmente donde actúe un órgano manifiestamente incompetente. Cuando pretende profundizar sobre la naturaleza de la vía de hecho se remite a la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2.003:

(...) El concepto de vía de hechos es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica en todo acto administrativo el art. 57.1 de la citada de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (...).

2. Sobre las consecuencias de haber elegido esta acción la propia sentencia nos dirá que existe un doble pronunciamiento, primero la propia existencia de vía de hecho y, posteriormente, el enjuiciamiento de fondo:

(...) si el administrado se opone ante una actuación de la Administración y lo hace por el procedimiento de impugnación que corresponde a la vía de hecho, debe tener muy claro que el Tribunal debe efectuar un doble enjuiciamiento, donde el primer determine si a su juicio se produce o no tal vía de hecho y, solo en el caso de que la respuesta sea positiva, entrará a valorar la adecuación o no a Derecho de la actuación impugnada. Ello implica como consecuencia, que el enjuiciamiento de fondo solo se producirá si el Tribunal entiende que existe vía de hecho, pues de otro modo se haría de mejor condición al recurrente que elige esta vía que al que acude al procedimiento ordinario, lo que supondría una desnaturalización del recurso contencioso-administrativo privilegiando, el que se promueve invocando vía de hecho, que en el fondo es un procedimiento de cognición limitada encaminado a hacer cesar actuaciones jurídicamente ilegítimas y apreciables prima facie de la Administración y que se hallen carentes hasta de una leve cobertura jurídica. (...)'.

La Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa considera vía de hecho aquellas 'actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase'. A partir de tal declaración la jurisprudencia ha venido considerando como vía de hecho cualquier actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la singular actuación material, entendiendo como elemento característico de la vía de hecho la inexistencia de acto de cobertura jurídica. Se ha incluido también en esta categoría los supuestos en que el acto de cobertura sea radicalmente nulo- por incompetencia manifiesta del órgano- y aquellas otras conductas administrativas que exceden del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo, extralimitando el título que legitima su actuación, de manera que exista una discordancia entre la decisión administrativa y su ejecución material, dando lugar a una actuación excesiva o desproporcionada en relación con el título habilitante. Eso significa que, para que un defecto del procedimiento pueda ser considerado como una vía de hecho, es necesario que la ausencia de procedimiento sea total y absoluta, es decir, que nos encontremos ante una carencia total del cauce legalmente previsto. En este caso, la parte actora equipara directamente la falta de negociación colectiva previa con la vía de hecho, pero eso no puede considerarse así, máxime cuando los sindicatos fueron informados de la intención de creación de esas bolsas con carácter previo y, con posterioridad, el 9 de febrero de 2021, se trata esta cuestión en la mesa sectorial de personal al servicio de las instituciones sanitarias públicas. Conforme con ello se puede discutir si era o no necesaria la negociación previa que pueda provocar la nulidad de la actuación, pero no puede discutirse que no se ha producido una vía de hecho, por un lado, porque existe una habilitación legal a la actuación, y, en segundo lugar, porque en su caso, se habría violado el trámite esencial de la negociación previa, pero no habría existido una verdadera vía de hecho, que en suma, es lo denunciado por la actora.

Sí, como se ha concluido, no se ha producido una vía de hecho; sí, como la propia actora ha reconocido, en suma, se tuvo conocimiento de la iniciación del procedimiento e incluso de su implantación posterior, siempre se ha podido impugnar la resolución concreta, por lo que la conclusión evidente es que el recurso es inadmisible, porque debió, previamente, formular la oportuna reclamación en vía administrativa, dando la posibilidad a la administración de explicar su actuación, y, después, en su caso, formular la acción que considerara oportuna.

SEGUNDO. -Costas.

De conformidad con el artículo 139 de la LJCA/1998 procede imponer las costas a la parte demandante, dado que la misma ha visto desestimadas sus pretensiones de forma íntegra, y no existen dudas de hecho o de derecho que justifiquen otra decisión. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debo inadmitir e inadmito el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Federación de Sanidad y Sectores Sociosanitarios de Comisiones Obreras contra la resolución impugnada, y ello con imposición de las costas a la parte recurrente.

Frente a la presente sentencia cabe recurso de apelación de conformidad con el artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el cual deberá presentarse en su caso en el plazo de 15 días siguientes a su notificación mediante escrito razonado que habrá de presentarse en este mismo juzgado, si bien previa constitución de depósito en la cuantía de 50 euros en la cuenta de depósitos de este juzgado conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.

Notifíquese la presenten sentencia a las partes y devuélvase el expediente administrativo, al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución. Así por esta sentencia, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.