Sentencia Administrativo Nº 280/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 138/2002 de 06 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00280/2007

S E N T E N C I A Nº 280

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Doña Angeles Huet de Sande

Don Juan Miguel Massigoge Benegiu

Don José Luis Quesada Varea

Doña Berta Santillán Pedrosa

Doña Margarita Pazos Pita

Don Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a seis de marzo de dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 138/2002, interpuesto por don Pedro Antonio , en su propio nombre y derecho, contra la resolución dictada por el Subsecretario de Defensa de fecha 27 de noviembre de 2001, resolución que agota la vía administrativa; habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 27 de abril de 2006. Señalamiento que se suspende mediante providencia de fecha 27 de abril de 2006 por la que se acuerda que se dirija oficio al Capitán de Infantería de la 1ª Compañía de la VII Bandera del Tercio D. Juan de Austria para que certifique ante esta Sección si el Cabo Mayor de Infantería Ligera, D. Pedro Antonio con TMI NUM000 , durante el año 2001 y 2002, ha realizado funciones de guardias de orden y de seguridad previstas para los Sargentos y Sargentos 1º.

QUINTO.- Una vez practicada la anterior diligencia se señala nuevamente para votación y fallo que tiene lugar en fecha 1 de febrero de 2007.

SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso don Pedro Antonio - Cabo 1º TPP de Infantería Ligera- , en su propio nombre y derecho, impugna la resolución dictada por el Subsecretario de Defensa de fecha 27 de noviembre de 2001, por la que se le deniega la solicitud formulada el día 3 de abril de 2001 a través de la cual interesaba el tratamiento de los Suboficiales en materia de Acción Social, Recreativa y Cultural.

SEGUNDO.- El 27 de noviembre de 2001 el Subsecretario de Defensa dicta resolución en virtud de la cual deniega la solicitud presentada por el Sr. Pedro Antonio recordando que, "los empleos de Soldado, Cabo, Cabo Primero y Cabo Mayor se agrupan en la categoría de Tropa, independientemente de la relación de servicios que se mantenga con las Fuerzas Armadas. Y el hecho de tener el carácter de permanente no establece ninguna relación con lo que es la consideración de Suboficial. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid equipara al Cabo Primero con el Suboficial, en la Sentencia nº 864 que se cita, pues estima que realiza funciones de este, como si Suboficial fuera un empleo, sin embargo constituye una Escala integrada por distintos empleos que van desde el inferior de Sargento al superior de Suboficial Mayor. Los Cabos Primero pueden realizar con carácter excepcional cometidos y funciones que también realizan los Sargentos y que así se reflejan en las RR.OO. para el Ejercito de Tierra aprobadas por el RD 2945/1983, pero en ningún caso los cometidos y funciones que desempeñan los Brigadas, Subtenientes y Suboficiales Mayores del Ejercito de Tierra integrantes de la Escala de Suboficiales. Por ello es una estimación en exceso generalizada el considerar que un Cabo Primero realiza funciones de Suboficial". Asimismo la resolución impugnada mantiene que "la comparación que se hace entre Guardias Civiles y Guardias Reales con los Cabos Primero del Ejercito de Tierra no ha lugar desde el punto que los cometidos y funciones de unos y otros son diferentes. Existe un diferente tratamiento legal (acceso, formación, destino..) para los militares de carrera como es el caso de los componentes de la Escala de Suboficiales y la tropa aun cuando tengan la consideración de permanente, por lo que difícilmente se pueden establecer parámetros de comparación". Y por tanto concluye que "en el presente caso, aunque realice determinadas labores de Suboficial similares a las asignadas a suboficiales, no pueden considerarse idénticas, ya que se trata de puestos diferenciados en preparación y responsabilidad".

TERCERO.- La parte recurrente sostiene que no existe norma jurídica que le impida acceder a los centros recreativos, asistenciales y culturales de las Fuerzas Armadas en igualdad de consideración que los suboficiales. Pone de manifiesto que su trabajo en las Fuerzas Armadas estaba asimilado al de los suboficiales por lo que si no recibe el mismo tratamiento que éstos en materia de acción social, recreativa y cultural, se estará vulnerando el artículo 14 de la Constitución. Alega la inexistencia de coste económico alguno por la adquisición de dicha condición y la necesidad de proscripción del fraude de ley y del absurdo jurídico.

La Administración demandada, por medio de su representación procesal, acoge los criterios expuestos por la Resolución recurrida.

CUARTO.- En relación con la cuestión ahora sometida a debate y por unidad de doctrina esta Sala reproduce lo ya expuesto en numerosas sentencias en relación con este mismo supuesto. Unidad de doctrina recogida especialmente en la sentencia nº 864 dictada en fecha 16 de octubre de 2000 en el recurso contencioso administrativo nº 207/98 por la que se estimaba la pretensión de un recurrente que se encontraba en situación idéntica al de la parte ahora actora.

En dicha sentencia se estimaba la pretensión del actor por los motivos que ahora se reproducen.

Se afirmaba que habiendo quedado planteada la litis como se acaba de exponer se ha de partir de los siguientes hechos: por un lado, que el actor está realizando idéntico trabajo al que realizan los suboficiales en el centro militar en el que se encuentra destinado como, además, viene siendo habitual en el Ejército; por otro lado, que no existe norma que regule la cuestión que se suscita en el presente recurso jurisdiccional, es decir, no existe precepto alguno que impida a los Cabos Primero que realicen funciones de suboficiales recibir la asistencia social, recreativa y cultural que tienen reconocidos éstos.

Como afirma la Administración demandada, quien alega la vulneración del artículo 14 de la Constitución, debe aportar un término o elemento de comparación adecuado del que quepa predicar el trato discriminatorio. En atención a ello, la Administración entiende que no es válido el término de comparación aportado (Cabos primeros veteranos de la Armada, Guardia Civil, Guardia Real, etcétera) toda vez que los funcionarios que cita pertenecen a otros cuerpos teniendo, en consecuencia, un régimen jurídico distinto. Sin embargo, no es de ese parecer este Tribunal pues entiende que la posibilidad de acceder a establecimientos de hostelería o bibliotecas del Ejército no constituye el núcleo del estatuto de los cuerpos administrativos e institutos citados. Es más, la ausencia de regulación legal indica que esa posibilidad de acceso es ajena a los distintos cuerpos y escalas militares por lo cual, más bien parece, que el referido acceso dependerá no tanto de su pertenencia a la clase de los suboficiales, como a las funciones que en cada caso se realicen y habiéndose acreditado que el Cabo Primero D. Pedro Antonio realiza funciones de suboficial, no existe inconveniente para darle o reconocerle, a estos efectos asistenciales y recreativos, la condición de suboficial que, desde luego, ya tiene reconocida en el cumplimiento de su trabajo.

QUINTO.- Nada empece a lo dicho lo recogido en la resolución recurrida en relación con la diferencia existente entre el interesado y los miembros de los cuerpos con los que se compara.

No se entiende el razonamiento de la Administración pues, por un lado, afirma que el criterio diferenciador es que los militares que, no siendo suboficiales, tienen la asistencia social y recreativa propia de estos son aquellos cuya estancia en el ejército tiene carácter de permanente, a diferencia de lo que ocurre con el solicitante. Y, por otro, reconoce que el recurrente no está en esa situación de interinaje pues tiene suscrito desde el año 1994 un compromiso único permanente con las Fuerzas Armadas, adquiriendo de ese modo la condición de Tropa Profesional Permanente. Es decir, no existe diferencia entre el solicitante y los miembros del ejército con los que se compara.

SEXTO.- Teniendo en cuenta todo lo dicho, especialmente la inexistencia de norma jurídica, no parece adecuado que el funcionario militar que está realizando las labores propias de un suboficial, se vea privado de la asistencia social y recreativa que tienen reconocidos los suboficiales, por el mero hecho de ser Cabos Primero, circunstancia ésta que no se tiene en cuenta en el momento de nombrar los distintos servicios y que, además, no se encuentra insita en lo que constituye el estatuto de los Cuerpos a que pertenecen los militares que, no siendo suboficiales, tienen la consideración de tales en lo que se refiere a la acción social, recreativa y cultural.

Y en autos ha quedado acreditado que el Sr. Pedro Antonio ha realizado funciones propias de los Sargentos y Sargentos 1º. Así figura un certificado emitido por D. Rubén , Capitán de Infantería E.S.O. con TMI nº NUM001 , Jefe de la 1ª Compañía de la VII Bandera del Tercio Don Juan de Austria, 3º de la Legión de la que es Primer Jefe el Teniente Coronel de Infantería E.S.O. D. Pablo que certifica que: "El Cabo Mayor de Infantería Ligera D. Pedro Antonio , con TMI NUM000 , destinado en esta Unidad de mi mando, presta y viene prestando, en aplicación de la previsión legal hecha por el articulo 193 de las RROO para el E.T. (RD 2945/1983, de 9 de noviembre ), las guardias de orden previstas para los Sargentos y Sargentos 1º, desempañando las funciones y ostentado las responsabilidades previstas para dichas guardias en los artículos 167 a 180 de las citadas Ordenanzas".

SÉPTIMO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Pedro Antonio , en su propio nombre y derecho, contra la resolución dictada por el Subsecretario de Defensa de fecha 27 de noviembre de 2001, resolución que agota la vía administrativa y, en consecuencia, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS la citada resolución por ser contraria al ordenamiento jurídico.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Doña Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia publica esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.