Sentencia Administrativo Nº 280/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 89/2012 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 89/2012

SENTENCIA NUMERO 280/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO GOIZUETA RUIZ

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a veintidós de abril de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 15-11-11 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 608/2010 , en el que se impugna, sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

Son parte:

- APELANTES: Fausto , representado por la Procuradora Dª. MARTA EZCURRA FONTÁN y dirigido por el Letrado D. RAFAEL MARTÍN BUENO.

OSAKIDETZA, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado D. ANTONIO MIGUEL RODRIGUEZ ALVAREZ.

- APELADOS: Fausto , representado por la Procuradora Dª. MARTA EZCURRA FONTÁN y dirigido por el Letrado D. RAFAEL MARTÍN BUENO.

OSAKIDETZA, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado D. ANTONIO MIGUEL RODRIGUEZ ALVAREZ.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA.

Antecedentes

.-

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Fausto y OSAKIDETZA, recursos de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite los recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificándo la oposición ambas partes .

TERCERO.- Tramitadas las apelaciones por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 25/3/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Que tanto por don Fausto como por Osakidetza se recurre en apelación la sentencia de 15 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria Gasteiz , sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

La apelación del Sr. Fausto se basa en alegar que la indemnización que se le concede en la sentencia apelada (200.000 €) ni siquiera se ajusta al baremo aplicado que daría una cifra de 264.143,48 € a año 2007, debiendo actualizarse, y mantiene la petición de abono de 600 € mensuales debido a su disminución de ingresos.

En la apelación de Osakidetza se aduce que sólo se ha acreditado un retraso en el diagnóstico pero no que fuera atribuible a un incorrecto funcionamiento del servicio sanitario, subrayando que el paciente no acudió a su médico en el período comprendido entre octubre de 2007 y junio de 2008.

SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a estimar en parte el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en sus fundamentos de derecho 3º y 4º, que: 'Aplicado cuanto queda expuesto al presente caso, examinada y valorada en su conjunto la prueba que obra en autos, debe concluirse que s ha acreditado que hubo un comportamiento negligente, imprecavido e inobservante por parte de la administración sanitaria que ha provocado un resultado dañosos cuyo resarcimiento se pretende, revistiendo el daño cau-s-ádo el necesario carácter antijurídico como para poder ser indemnizado en los términos expuestos a continuación.

Así resulta de los tres informes periciales obrantes en autos emitidos por tres médicos de especialidades diferentes relacionadas todas con la actuación sanitaria desplegada respecto de D. Fausto ; todos los cuales coinciden en señalar que hubo un retraso negligente en el diázóstico de la enfermedad que el mismo padecía, lo cual repercutió fatalmentéj-su tratamiento, curación y secuelas. --

El perito Sr. Maximino , Oncólogo médico, realiza en su informe el siguiente resumen de la historia clínica del paciente:

'Antecedentes Familiares:

Madre fallecida de neoplasia de ovario. Tía materna fallecida de cancer de mama. 1 hermana fallecida de cáncer de mama. 1 hermana diagnosticada de cáncer de mama.

Antecedentes personales

Fumador de 20 cigarrillos al día

alergia a la Estreptomicina.

Cirugía por dermatofibroma tibial izq (24 de enero de 2008)

Adenopatía cervical izq de caracteristicas benignas (según historial médico

Proceso asistencial

En octubre de 2007 consulta por presentar hematuria de varios días de duración. Su médico solicita y se realiza análisis de sangre y de orina y una ecografía abdominal. No existe evidencia de sangre en orina en el análisis efectuado (informe 6 nov 2007)

En junio de 2008 acude de nuevo a su médico por presentar de nuevo hematuria acompañada de disuria y polaquiluria. Se realiza de nuevo analisis de sangre y orina, detectándose la presencia de un sedimento positivo para hematíes (informe 20 de junio de 2008)

Por persistencia de los síntomas acude de nuevo a su facultativo el 3 de julio de 2008. Se realiza nuevo análisis de orina en el que se evidencia de nuevo la presencia de hematíes en orina, además de leucocitos y células epiteliales. El cultivo realizado es negativo.

En octubre de 2008 el paciente sigue presentando los mismos síntomas, por lo que solicita ser visitado por el urólogo. Se realiza interconsulta el día 6 de octubre de 2008 indicando que el paciente había presentado hematuria un ario antes y que posteriormente tuvo clínica compatible con infección y cólico, así como síndrome prostático.

Los días 9,22 y 30 de octubre se siguen realizando análisis, todos ellos con resultado de presencia de hematíes en orina.

El urólogo solicita cistoscopia y ecografía.

El 8 de noviembre de 2008 acude a urgencias donde además de la sintomatología que ha venido presentando el paciente aprecian un aumento de la hematuria y dolor testicular. En RX simple de abdomen se evidencian unas imágenes que podrían corresponder con litiasis renal y en la unión uretero-vesical . Persistencia de hematíes en el análisis de orina. El paciente es dado de alta en espera de la visita por el urólog. Siguen pendientes la cistoscopia y la ecografla.

El 26 de diciembre de 2008 acude de nuevo a urgencias donde acudió por dolor lumbar. Ingresa en el servicio de Urología.

En el Servicio de Urología se practica TAC, donde se aprecia una lesión en vejiga urinaria con posible afectación de la grasa pélvica. Además presenta una uretehidronefrosis derecha probablemente secundaria a infiltración de meato ureteral. El resto de la exploración se informa como negativo.

Con fecha 31 de diciembre de 2008 se realiza intervención quirúrgica (RTU)

Con el diagnóstico de T. Vesical infiltrante es intervenido el 2 de febrero de 2009 realizándose una citosprostatectomía extraperitoneal con linfadenectomía obruratriz bilateral y neovejiga ileal. El informe AP definitivo indica la presencia de un carcinoma de células transicionales de alto grado de malignidad que inflara hasta la capa muscular en su mitad externa. Invasión vascular linfática (doc 8)

Con el diagnóstico final de Carcinoma trnsicional de vejiga, de alto grado de malignidad pT2b NO MO (Estadio II) es dado de alta el 16 de febrero de 2009 siendo remitido al servicio de Oncología para valoración de tratamiento complementario.

En el Servicio de Oncología se cose considera al 'paciente tributario de quimioterapia por el estadio de la enfermedad, pero al presentar una alteración de la función renal (aclaramiento de creatinina inferior a 69 mL/min) se desestima dicho tratamiento por contraindicación.

En un primer control efectuado en Mayo de 2009 se realiza un TAC apreciándose una recidiva ganglionar pélvica, siendo de nuevo remitido a Oncología. Se repite el estudio de imagen en esta por RMN, no resultando las adenopatías mencionadas anteriormente de un tamaño suficientes para ser consideradas como metastásicas (doc 11)

El paciente presenta como secuelas de la cirugía moderada Incontinencia urinaria y disfunción erectil.

En julio de 2009 es valorado de nuevo por el Servicio de Oncología apreciándose en aquel momento la presencia de metastasis ganglionares por lo que habiendo mejorado la función renal inicia tratamiento de quimioterapia.

Tras dos ciclos de tratamiento se apreció una desaparición de las adenopatías (TAC Noviembre 2009) Por la mala tolerancia al tratamiento y la respuesta obtenida se decidió suspender el mismo.

En febrero de 2010 se detecta una recidiva de las adenopatías pélvicas con uretehidronefrosis izq que le obliga a la colocación de un cateter Doble J, para facilitar el paso de la orina.

En marzo de 2010 se inicia un nuevo tratamiento de quimioterapia'.

Dicho médico, realiza diversas consideraciones médicas sobre la enfermedad del recurrente su diagnóstico, evolución, tratamiento y posibilidades de curación:

'Los dos factores pronóstico más importante en el cancer de vejiga urinaria son la profundidad de la invasión en la pared vesical y el grado de diferenciacion del tumor.

Los tumores diagnosticados en fases iniciales de la enfermedad (tumores superficiales, no infiltrantes en profundidad) tienen una supervivencia que oscila entre el 55 y el 80% con tratamientos locales o con cirugía más radical cuando es precisa.

Los pacientes con tumores más profundos habitualmente mal diferenciados con invasión linfovascular tienen una supervivencia a los 5 arios muy inferior entre el 30 y el 50%

El cáncer de vejiga suele ser diagnosticado en fases inciales gracaasi a su signo de aviso más común, la hematuria. La hematuria precede al diagnóstico en el 90% de los casos. Puede ser intermitente y por eso una análisis negativo no excluye la presencia de un tumor vesical. Mientras no se demuestre lo contrario, la hematuria en el hombre obliga a descartar un cáncer vesical (el riesgo aumenta en hombres de más de 50 arios y fumadores) El diagnóstico de cáncer vesical tras presentar una hematuria ocurre en un 20% de los casos.

Otros síntomas que suelen padecer los pacientes son disuria, dificultad para la micción y dolor lumbar.

Ante la sospecha de un Tumor vesical, deben efectuarse citologías seriadas, ecografía reno-vesico-prostática y finalmente una cistoscopia.

Los tumores vesicales se clasifican en función del grado de infiltración en profundidad y extensión extravesical cuando existe. Esta clasificación se realiza en el momento del diagnóstico inicial por cistoscopia, aunque puede modificarse en función de nuevos datos aportados por la cirugía radical, en caso de realizarse y por las exploraciones radiológicas complementarias.

No haremos referencia al estadiaje ganglionar o metastasis dado que no aplican al estadio del paciente.

Los tumores clasificados como pT2b se corresponden con el Estadío II de la enfermedad (en una clasificación de 1,11,111 y IV)

El tratamiento depende del estadio de la enfermedad. En estadíos iniciales (I) salvo excepciones, el tratamiento consiste en una intervención de vía uretral (RTU) que permite la extirpación del tumor sin la agresividad de la cirugía abierna y sin sus complicaciones.

Habitualmente los tumores superficiales deben ser tratados mediante administraciones de quimioterapia intravesical o con BSG también intravesical. Con ello se obtienen curaciones que pueden llegar hasta el 80% de los casos.

Los tumores infiltrantes deben ser tratados de forma más agresiva, especialmente los de peor pronóstico (tumores de alto grado y afectación linfovascular)

En esta situación el tratamiento de elección es la cistectomía radical que incluye la exeresis de la vejiga, tejidos perivesicales, próstata, vesículas seminales y frecuentemente acompañada de linfadenectomía.

A pesar de esta cirugía agresiva, más del 50% de los pacientes con afectación de la capa muscular recaen. Por este motivo se recomienda la asociación de quimioterapia u otros tratamientos (radioterapia) en este tipo de pacientes con peor pronóstico'.

Después de lo sentado anteriormente, llega las siguientes conclusiones, en relación con el caso concreto:

'El cáncer de vejiga urinaria es un tumor frecuente en el varón. Su incidencia en fumadores es 10 veces mayor. La hematuria ocurre en más del 80% de los casos.

Como se ha indicado anteriormente la presencia de hematuria en un varón fumador o no, obliga a descartar la presencia de un tumor de vejiga urinaria.

Dado que los análisis o incluso las citologías tienen un alto porcentaje de falsos negativos el método diagnóstico ideal es la cistoscopia.

A pesar de que el paciente presentó cuadros repetidos de hematuria no llegó a realizarse una cistoscopia hasta diciembre de 2009, 14 meses después.

Es que evidente que la demora en el diagnóstico ha influido en el crecimiento del tumor hata alcanzar el tamaño descrita en los informes. En su inicio, los tumores de vejiga son raramente infiltrantes y en caso de serlo, esta infiltración es superficial.

La infiltración y por tanto el estadio de un tumor están inversamente relacionados con las posibilidades de curación (80% en estadíos I y 30 a 50% en estadíos II, pero además estan relacionados con la agresividad de los tratamientos necesarios para llegar a obtener esta posible curación.

Considero por tanto que el paciente se ha visto perjudicado por la demora en el diagnóstico.

Por su parte, D. Juan Ramón , Médico especialista en Medicina Interna y Medicina Intensiva, en su informe pericial, despuésdrresumir la historia clínica del paciente, consigna una serie de consideraciones médica, de las que han de destacarse las siguientes:

'Aunque histologicamente se trata de tumores de la misma naturaleza (carcinoma de urotelio en el 95% de los casos excepcionalmente escamosos o adenocarcinoma) se dividen en dos grupos desde el punto de vista pronóstico y terapeutico: superficiales y profundos. Los primeros afectan a la mucosa vesical e incluyen Ta (afecta sólo a la mucosa)TI (afecta a mucosa e invade la lámita propia sin afectar la capa muscular o Tis (carcinoma in situ intraepitelial) Los profundos afectan a la musoca y a la capa muscula de la vejiga. Se denominan T' (si afectan la capa muscular), T3 (si alcanzan la zona perivesical o pericisto, T4 (cuando alcanzan organos vecinos) Los tumores especialmente los profundos, pueden extenderse a otros órganos (meastasis a distancia)

La hematuria (sangre en la orina) es el signo principal. Aparece en el 85 de los casos y habitualmente es indolora y con coagulos. Los síntomas de irritación vesical (orinar muchas veces, escozor o dolor) aparecen de manera caprichosa. Aunque radiológicamente la ecografía permite hacer el diagnóstico evidenciando una masa intravesical, la confirmación siempre es endoscópica (es decir, la visión directa del interior de la vejiga mediante un cistoscopio). La exploración en la actualidad y merced a los cistoscopios flexibles es sencilla y prácticamente indolora. El diagnóstico debe completarse con la extirpación endoscópica completa o máxima del tumor (se realiza con anestesia a través de la uretra y se denomina resección transuretral) La pieza así extirpada deberá ser analizada por el patólogo para conocer el tipo de tumor, su grado de diferenciación (grado 1,2 o 3) que mide la agresividad tumoral (el grado 1 es el de mejor pronóstico y el grado 3 el más agresivo) y la profundidad de afectación en la p ared. Los métodos radiológicos y endoscópicos con biopsia incluida son suficientes para una separación correcta de los tumores superficiales y profundos. Cuando el tumor es profundo, es obligado realizar estudio para valoración de metastasis y extensión local (tomografía axial computarizada TAC o escanner abdominal y gammagrafía ósea) El mejor medio de estadiaje es la MRI con gadolinio-resonancia magnética con gadolinio.

Don Fausto sufrió un retraso de aproximadamente un año en el diagnóstico de carcinoma transicional infiltrante de vejiga a pesar de que acudió en diversas ocasiones a su médico de atención primaria que no siguió protocolo alguno en diagnostica la causa de la hematuria y del síndrome prostático.

Las enfermedades que pueden causar la hematuria son múltiples: enfermedades inflamatoria no sépticas, infecciones, enfermedades autoinmunes, neoplásticas, circulatorias hematológicas etc. Desde un punto de vista topográfico, atendiendo el órgano urinario predominantemente involucrado en la hemorragia, podemos clasificar las causas de la hematuria en De origen renal, ureteral, vesical, uretropostatico, de origen general.

Se debe seguir un protocolo detallado para poner en evidencia de forma precoz la causa de la hematuria: No todas las hematurias son de causa urinaria'.

Por último, establece las siguientes conclusiones:

'A) D. Fausto acudió en mulíiples ocasiones a lo largo del ario a consultar con su médico de atenición primaria por un cuadro de hematurias. Este no siguió un protoclo adecuado para diagnosticar el motivo de las mismas ni remitió al paciente al especialista ádécuado (Urólogo) que realizara las pruebas diagnósticas adecuadas y averiguar el origen de la sangre en la orina.

B)EI retraso en el diagnóstico correcto indujo a que progresara el tumor hasta un estadio grave T2b que obligó a una gran amputación de su sistema genitourinario y quimioterapia.

C) En caso de haberle diagnosticado en fases más precoces el tumor estaría menos avanzado y el tratamiento habría sido menos agresivo incluso se habrían evitado las metastasis con más posibilidades de curación

D)La amputación tan extensa en el aparato genitourinario del paciente ha motivado que en junio de 2010 le conceden la incapacidad permanente aboluta'.

El perito judicial Dr. Ceferino , Urólogo y Jefe del Servicio de Urología del Hospital de Joven-Centro Universitario de Gijón (Asturias), sobre la asistencia sanitaria prestada al paciente desde octubre de 2007 a noviembre de 2008 entiende que

'El paciente acudió en múltiples ocasiones durante este tiempo refiriendo hematurias (sangre en orina) clínica miccional. O sea hematurias más clínica miccional.

ES un paciente de alto riesgo (40 años más fumador importante) para haber tenido en cuenta el riesgo de padecer un tumor urotelial maligno (tumor a cualquier nivel de la mucosa de la vía urinaria) y haberle referido antes de un ario a su especialista en urología (octubre 2007 a noviembre 2008)

Todos los protocolos de actuacion tanto en atención primaria como en la especialidad de urología indican y aconsejan en este caso (40 años más hematurias, mas clínica miccional) un estudio urológico en profundidad para descartar una neoplastia urotelial fundamentalmente vesical'.

Preguntado sobre si el resultado de las pruebas realizadas en este supuesto hacían presumir de una enfermedad urológica grave, contesta - Según la documentación aportada al paciente se le realizó 1,- analíticas de sangre. 2.- analíticas de orina. 3.- ecografía:

Todas las analíticas de orina menos una eran positivas a sangre en la orina. Indicativo de sospecha para descartar un tumor urotelial (40 años más fumador importante más clínica miccional)

La analítica de sangre era normal (dato sin trascendencia para la sospecha de un tumor urotelial) El dato más importante para la sospecha diagnóstica de un tumor urotelial es la ecografía. A esta prueba siempre se han referido todos los informes como normal. He revisado las 499 hja enviada sin encontrarla. Por los hallazgos de la ecografía realizada el 5-12-2008 algún dato diagnóstico debe sugerir la ecografía solicitada y realizada en 2007. Sugiero su búsqueda por que pueden ser importantes los datos que puede aportar al diagnóstico en aquel momento (2007)

En el informe de atención primaria se habla de litiasis renal como posible origen de la hematuria. ESto es cierto, pero debe ser constatado con pruebas radiológicas que ninguna lo refiere.

Cuando acude al servicio de urgencias del hospital de su zona por hematurias nuevamente sospechan de cólico nefrítico derecho por una radiografía. Cuando ni mucho menos es una explzkáCión concluyente.

Tampoco hay datos de'cultivos de orina positivos para achacar la clínica miccional a un cuadro de infección urinaria.

Con o sin la ecografía el hecho de un paciente de 40 años más fumador importante más clínica miccional hace recomendable su derivación a su especialista para estudio más específico'.

En cuanto a la actuación asistencial inmediata al diagnóstico de tumor vesical en diciembre de 2008, opina que fue ajustada a las pautas urológicas normales en tiempo y forma, se le efectuó una resección transuretral del tumor vesical, necesaria y posteriormente cistoprostatectmia radical más derivación urinaria, como mejor y única solución a su grave patología tumoral.

Instado a que dictamine sobre la concreta incidencia que tuvo el retraso diagnóstico de tumor vesical entre octubre de 2007 y noviembre de 2008 en la evolución y gravedad de dolencia que aquejaba el paciente, afirma: 'Sin lugar a dudas, el retraso en el diagnóstico de cualquier tumor maligno influye negativamente en su evolución posterior (mayor retraso diagnóstico, mayor indice de morbi-mortalidad)

En este caso han intervenido 2 niveles de atención, la atención primaria y la atención especializada.

No existen datos científicos para poder estratificar los tiempos necesarios para que un tumor maligno pase de un estado superficial y grado bajo a otro estado infiltrante y alto grado.

La demora de un ario desde que acudió a su médico de atención primaria hasta su envío a su urólogo sin duda ha tenido una negativa influencia en la evolución de la enfermedad del paciente, máxime cuando es un paciente de más de 40 años y un fumador importante.

De todas formas, en el tumor vesical si el tumor se diagnostica en estado superficial y bajo grado el tratamiento siempre es local con instilaciones endovesicales (lavados vesicales intracavitarios), sin embargo, en el estado infiltrante y de alto grado (como en este caso) el tratamiento siempre es mucho más agresivo y mutilante (la cirugía radical y el tratamiento oncológico) Mientras en el primer caso hay altas tasas de supervivencia, en el segundo caso la supervivencia es pobre'.

Finalmente, en relación con la evolución de la dolencia del paciente y su tratamiento hasta la actualidad, señala: 'Desgraciadamente, la evolución de la dolencia del paciente es muy nefasta. Cuando un tumor vesical en un paciente fumador importante , al momento de su diagnóstico se presenta (como en este caso) con uretrohidronefrosis (atrapamiento del meato ureteral en su inserción en la vejiga) siempre es de mal pronóstico y evolución.

Si además, como en este caso, el análisis histologico de la vejiga tras la cistectomía radical se informa que existe infiltración perineural con afectación vasculo-linfática se predice una peor evolución y respuesta a cualquier tratamiento oncológico posterior.

La última pruea diagnóstica sobre la evolución del paciente que obra en la documéntación enviada (TAC toraco-abdomino-pelvico del 25-08-2010) confirma desgraciadamente todo lo previamente dicho en mi informe Existen ya metastasis hepáticas, metastasis ganglionar para inter-aorticas, metastasis ganglionares iliacas izq, aumento de las recidivas tumorales en pelvis izq. Y derecha con infiltración del cotilo (cabeza de femur) izq.

Los hallazgos mencionados en el último TAC que dispongo conllevan a una supervivencia practicamente del 0% a los 6 meses'.

En definitiva y por todo lo expuesto, ha concluirse que ha quedado acreditado que la asistencia laidtaria prestada a fa recurrente fue defectuosa sin que se desplegase toda la diligencia exigible en el caso concreto, produciéndose un incorrecto funcionamiento del servicio sanitario.

CUARTO.- Sentada la anterior responsabilidad, procede fijar la cuantía de la indemnización que le corresponde al actor percibir por los daños y perjuicios sufridós a causa del siniestro, el cual solicita la suma global de seiscientos mil euros (600.000 E) por las secuelas que padece y el daño moral derivado de los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos, más seiscientos euros (600 €) mensuales, como consecuencia de dejar de cobrar un sueldo de 2.600 €, para pasar a percibir 2.000 € al mes.

Ha quedado acreditado que como consecuencia de la mala praxis de la Administración demandada se le ha causado un daño al actor, que en este caso consiste en la s secuelas que le han quedado, además del daño moral. Tales secuelas viene objetivadas en el Informe Medico de Evaluación de Incapacidad Laboral emitido por el INSS:

'Carcinoma de vejiga transicional de vejiga de alto de malignidad estadio IV, con progresión tumoral.Dolor abdominopelvico secundario en tto. analgesico de 3a linea. Neovejigaileal con incontinencia urinaria moderada, estreñimiento habitual y disfunción erectil.

Ureterohidronecrosis izquierda por uropatía obstructiva resuelta con colocación de cateter doble J. trastorno adaptativo con sintomatología fundamentalmente depresiva, por el momento con escasa respuesta a los tratamientos psicofarmacológicos planteados. El conjunto de patologías impide en el momento la realización de cualquiera actividad laboral rentable normalizada'.

Lo que lleva al Equipo de Valoración de Incapacidades a calificar la incapacidad permanente de D. Fausto grado de absoluta de absoluta.

Pues bien, la extensión de la obligación de indemnizar responde, según se deduce de lo dispuesto en los artículos 106.2 CE y 139.1 de la Ley 30/1992 , al principio de la reparación «integral», de ahí que la reparación comprenda todos los daños alegados y probados por el perjudicado, aunque excluyendo las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, incluyendo también el denominado «pretium dolores» ( SSTS de 23 de febrero de 1988 , 12 de marzo de 1991 , 4 de febrero de 1999 ). A la hora de efectuar una valoración deben ponderarse y tomarse en consideración todas las circunstancias concurrentes en el caso para efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3 de enero de 1990 , derive de una 'apreciación racional aunque no matemática' pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993 , se 'carece de parámetros o módulos objetivos', debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas' en una suma dineraria, hasta el extremo de reconocerse la existencia de un innegable componente subjetivo en la determinación de los daños morales.

Ciertamente, en otros ámbitos distintos existen t'aremos que permiten una concreción puramente objetiva, pero la aplicación de estos baremos a los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración puede resultar discutible, pues aunque se funde en criterios objetivos, debe recordarse que según el artículo 141.2 de la citada Ley 30/1992 , la valoración debe efectuarse atendiendo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, a los de la legislación fiscal y demás normas aplicables y a la ponderación de valor en mercado. La misma jurisprudencia se muestra vacilante en cuanto a la asunción de este tipo de Fiaremos, por cuanto así como el Tribunal Supremo ha apelado en alguna ocasión a los módulos valorativos, en otras ha negado su aplicación por entender que el principio de responsabilidad directa patrimonial del Estado con motivo del funcionamiento de sus servicios está establecido en una Ley general y con la técnica de la cláusula general, por lo que no cabe seguir otros sistemas especiales reguladores de reparaciones debidas por la Administración por otros conceptos concretos y distintos especialmente establecidos para reparaciones específicas. En todo caso, cabe convenir que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial.

Pues bien, de conformidad con la STS, Sala 1 de 17-4-07 , y al respecto procede señalar que es criterio uniforme y reiterado del TSJ País Vasco (Sentencias de fecha 20-1-00 y 30-6-04 , entre otras) tomar como valor meramente orientativo y en ausencia de circunstancias concretas que singularicen el caso y demanden otra respuesta, el resultado de la valoración efectuada conforme al Baremo introducido por la D.A.8a de la Ley 30/95 de 8 de Noviembre (hoy Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, Disposición Derogatoria Única) en cuanto se le reconoce el valor de ser un instrumento que permite racionalizar y objetivar la valoración del daño corporal y dispensar un trato igualitario en todos los supuestos, con las consiguientes actualizaciones publicadas por el Ministerio ( en el mismo sentido STS de 4-4-00 , STSJ Galicia, de 11-7-01 , SAN de 5-12- 01, y STSJ Andalucía de 12-11-01), debiendo tener en cuenta al efecto el criterio establecido en la STS, Sala 1 de 17-4-07 , por ello, y teniendo en cuenta la dificultad en el caso de autos de subsumir las secuelas que le han quedado al actor en dicho Baremo, pues no se encuentran especificadas en el mismo, parece razonable establecer una cuantía total, tomando como referencia el apartado relativo a las lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, que fija una suma máxima de 176.127,03 E, añadiéndole los días impeditivos y el daño moral entiendo que la cuantía indemilizatoria are ascender a 200.000 E, sin que haya lugar a conceder la especie de pensión mensual que solicita de 600 €, dado que la consecuencias de la incapacidad permanente se encuentran incluidas en la cantidad fijada.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Fausto , declarando la resolución impugnada no ajustada a Derecho, con condena a Osakidetza-Servicio Vasco de Salud a abonar al citado actor la suma de 200.000 euros, suma que devengará el interés legal del dinero establecido ene. art. 106 de la LJCA , a partir de la fecha de esta sentencia.'

TERCERO.- Que comenzamos por analizar el recurso interpuesto por Osakidetza en el que se alega que sólo se ha acreditado un retraso en el diagnóstico pero no que fuera atribuible a un incorrecto funcionamiento del servicio sanitario, subrayando que el paciente no acudió a su médico en el período comprendido entre octubre de 2007 y junio de 2008.

Para resolver esta cuestión, hemos de partir de las pruebas periciales practicadas en autos, en concreto, las tres realizadas:

a) Perito Sr. Maximino , Oncólogo. Concluye que la demora en el diagnóstico ha influido en el tratamiento del tumor alcanzar un gran tamaño, habiéndose visto el paciente perjudicado por la demora en el diagnóstico.

b) Perito Sr. Juan Ramón , especialista en Medicina Interna e Intensiva. Concluye que no se siguió el protocolo adecuado para el diagnóstico y que el retraso en dicho diagnóstico indujo a que progresara el tumor que obligó a que el paciente sufriera una gran amputación de su sistema genitourinario y quimioterapia.

c) Perito Judicial Don. Ceferino , Urólogo y Jefe del Servicio de Urología del Hospital Jove Centro Universitario de Gijón (Asturias). Concluye que, sin lugar a dudas, el retraso en el diagnóstico de cualquier tumor maligno influye negativamente en su evolución posterior y esto es lo que ha ocurrido en este caso.

Como puede verse, los tres informes periciales coinciden en señalar que hubo un retraso negligente en el diagnóstico de la enfermedad que padecía el interesado, lo que repercutió muy negativamente en el tratamiento y en las secuelas que padece.

Ante la claridad de estas pruebas, debemos afirmar que se produjo un incorrecto funcionamiento del servicio sanitario, habiéndose de confirmar la sentencia apelada en este punto, rechazando la apelación de Osakidetza.

CUARTO.- Que la apelación del Sr. Fausto se refiere a que la indemnización que se le concede en la sentencia apelada no se ajusta al baremo del año 2007, debiendo actualizarse, y solicita que se la abonen 600 € mensuales por la disminución de ingresos que ha sufrido.

En cuanto a la indemnización concedida por la sentencia apelada, la misma ya reconoce que se encuentra con la dificultad de subsumir las secuelas del actor en el Baremo, por lo que fija la cantidad de 200.000 €, incluido el daño moral.

Analizaremos a continuación, por tanto, la aplicación del Baremo al caso.

a) Secuelas: carcinoma de vejiga transicional de vejiga de alta malignidad estadio IV con progresión tumoral; dolor abdominopélvico secundario; neovejigaileal con incontinencia urinaria moderada; estreñimiento habitual; disfunción eréctil; ureterohidronecrosis izquierda por uropatía obstructiva resuelta con catéter doble J.; trastorno adaptativo con sintomatología fundamentalmente depresiva.

Pues bien, esta secuelas se podrían subsumir en el Baremo en la siguiente forma: síndrome depresivo postraumático (entre 5 y 10 puntos) para el trastorno adaptativo; incontinencia urinaria permanente (entre 30 y 40 puntos); e impotencia (entre 2 y 20 puntos) para la disfunción eréctil.

La Sala está de acuerdo con la tesis del apelante en cuanto a considerar el número máximo de puntos para el síndrome depresivo y la impotencia, dada la gravedad de la situación personal en la que queda y en dar 35 puntos por la incontinencia urinaria, calificada médicamente de moderada, mayor que leve y menor que grave. Con ello, se llegaría a 65 puntos, que da una cifra de 64.920,11 €.

b) Días de baja. En este caso, tenemos un total de 494 días impeditivos, lo que, a razón de 50,95 €, dan un total de 24.872,90 €.

c) Factor de corrección. Aplicaremos el mínimo del 10%, lo que da una cifra de 8.979,30 €.

d) Incapacidad permanente absoluta. 165.371,17 € .

La cifra total es de 264.143,48 €, a año 2007, lo que conllevará su necesaria actualización.

La parte solicita el abono de 600 €/mensuales ya que con anterioridad cobraba 2600 € y la pensión que percibe es de 2.000 €.

La Sala entiende que no procede el abono de este concepto indemnizatorio pues las consecuencias de la incapacidad se incluyen en la cifra señalada para la permanente absoluta que padece el apelante.

QUINTO.- Que al estimarse en parte la apelación, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/1998 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

.-

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Osakidetza y estimando en parte el interpuesto por don Fausto contra la sentencia de 15 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria Gasteiz , debemos:

1º) Revocar la sentencia apelada en cuanto a la cuantía indemnizatoria que se reconoce al Sr. Fausto y que se cifra en 264.143,48 € a año 2007, debiendo actualizarse a la fecha de dictado de la presente sentencia, confirmando la apelada en el resto de sus extremos.

2º) No hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Devuélvase al apelante el depósito constituido, extendiéndose por el Juzgado origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.