Sentencia Administrativo Nº 281/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 436/2013 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00281/2015

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA NUM. 281

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU/

En Cáceres a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

Visto el recurso contencioso administrativo nº 436de 2013,seguido por los trámites del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, interpuesto AUXILIAR TRAMITADORA CONCURSAL S.L.(antes Abogados, Concursalistas López Aparcero S.L.), representado por el Procurador de los Tribunales Don Luis Gutiérrez Lozano, siendo demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO,representada por el Sr. Abogado del Estado ;y teniéndose por parte al MINISTERIO FISCAL,por imperativo legal; recurso interpuesto contra las resoluciones administrativas relacionadas en el escrito de interposición (liquidaciones provisiones del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2009 y 2010, y los actos sucesivos de imposición de sanciones, providencias de apremio y actuaciones de embargo derivados de ellas) por entender que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española , ' toda vez que con ellas se produce un impedimento al acceso a la tutela judicial efectiva'. Cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO.- Por Decreto de 26 de julio de 2013, se acordó convocar las partes y al Ministerio Fiscal para comparecencia para alegaciones sobre las causas de inadmisibilidad conforme al art. 117 de la L.J.C.A ., compareciendo todas las partes que figuran en el acta, cuyo resultado obra unido a las actuaciones.

Por Auto número 156 de 30 de julio de 2013 , se inadmite a trámite el recurso, interponiéndose recurso de súplica por la parte actora, desestimándose por Auto de 10 de septiembre de 2013 , interponiendo recurso de casación por la actora, remitiéndose las actuaciones con fecha 15 de octubre de 2013 a la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Admitido el recurso de casación por el Alto Tribunal, se ordena la anulación de los Autos de 30 de julio y 10 de septiembre de 2013 dictados por esta Sala , se admitió a trámite el recurso con fecha 21 de octubre de 2014 , poniéndose de manifiesto el expediente administrativo a la parte actora para formalizar la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso; y dado traslado de la demanda por plazo común a la parte demandada de la Administración y al Ministerio Fiscal, para alegaciones, evacuaron dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora.

Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron las declaradas pertinentes, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

TERCERO.- Seguidamente se pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Don CASIANO ROJAS POZO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala en esta ocasión, a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, las resoluciones administrativas relacionadas en el escrito de interposición (liquidaciones provisiones del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2009 y 2010, y los actos sucesivos de imposición de sanciones, providencias de apremio y actuaciones de embargo derivados de ellas) por entender que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española , ' toda vez que con ellas se produce un impedimento al acceso a la tutela judicial efectiva'.

En el escrito de interposición, de fecha 23/07/2013, se exponía que había tenido conocimiento de las mencionadas resoluciones con motivo de una actuación de embargo de la AEAT (retención y bloqueo de cuenta corriente en el Banco Popular), por comunicación de dicha entidad bancaria el día 11/07/2013, y ello suponía, a su juicio, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 115.2 de la LJCA , una vulneración del artículo 24 de la Constitución , ' que se padece a causa de las resoluciones recurridas, toda vez que con ellas se produce un impedimento al acceso a la tutela judicial efectiva ', que es explicado con el siguiente párrafo: ' La falta de conocimiento del contenido de dichos actos además de imposibilitar efectuar el pago de la cantidad (evitando así el inicio del procedimiento de apremio o de ejecución forzosa), impide el propio acceso a la posibilidad acceso a la jurisdicción, en suma de ejercitar el derecho fundamental a impetrar la tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la constitución Española , ya que, cuando logra tener conocimiento de dichos actos, han transcurrido sobradamente ya los plazos de impugnación. Aunque sea con la obligación de acudir previamente a la vía económico administrativa, el conocimiento del contenido de los actos tributarios expuestos anteriormente constituye el requisito fundamental para que mi representada hubiera podido ejercitar el derecho fundamental de acceder a la justicia, es decir, a que un órgano pueda pronunciarse sobre la conformidad o no a derecho de los referidos actos de aplicación de los tributos '.

Pese a que, como vemos, a los efectos del artículo 115.2 LJCA se indica que el derecho fundamental vulnerado es el del artículo 24 en su vertiente de 'impedimento de acceso a la jurisdicción', en varios momentos del escrito de interposición se habla también de que ' aunque sea por omisión, este procedimiento ha vulnerado el derecho fundamental a la defensa de mi representada. Es más de no haberse producido la vulneración de dicho derecho fundamental de defensa, ni las liquidaciones provisionales ni los acuerdos de imposición de sanción habrían llegado a dictarse'. Y en el último párrafo del escrito de interposición, a modo de resumen, se concluye que: ' Por ello, entendemos vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española , en su vertiente del ejercicio del derecho de defensa por mi representada frente a una resolución administrativa contraria a derecho y lesiva para sus derechos o intereses, ejercicio que resulta así impedido o gravemente obstaculizado'.

En resumen, son dos las vertientes del artículo 24 CE vulneradas por el actuar administrativo que expondremos a continuación: la de acceso a la jurisdicción y el derecho de defensa.

En ese mismo escrito de interposición se explica que la disconformidad a derecho de tales actos de aplicación se ha producido por vulneración de varios PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO (apariencia de buen derecho, confianza legítima y, en especial, de proporcionalidad), reconociendo que ' el proceder de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de Extremadura pueda encontrar amparo o pretexto en el tenor puramente literal de la norma reglamentaria que versa sobre las notificaciones dirigidas a direcciones electrónicas'.

La norma reglamentaria (o mejor, normas reglamentarias) a la que se refiere son: (1) El Real decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la AEAT, y (2) el Real Decreto 1/2010, de 8 de enero, de modificación de determinadas obligaciones tributarias formales y procedimiento de aplicación de los tributos y de modificación de otras normas tributarias, que introdujo el artículo 115 bis en el Reglamento de aplicación de los tributos aprobado por el Real Decreto 1065/2007 , y ello con sustento legal en el artículo 27.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, a cuyo tenor '6 . Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos'.

Y es que el problema que subyace es que la sociedad hoy actora, ABOGADOS CONCURSALISTAS LÓPEZ APARCERO SL (en adelante la SOCIEDAD), en virtud de lo establecido en el Real Decreto 1363/2010, fue incluida (correctamente por medio no electrónico -correo certificado con acuse de recibo el día 08/11/2011 en su domicilio social y fiscal-, como establece su artículo 5 ) en el sistema de notificación obligatoria a través de dirección electrónica habilitada, sin que su administrador y socio único realizara las actuaciones precisas para que ella tuviera su propio certificado electrónico (requisito imprescindible para poder entrar en la dirección electrónica que le fue asignada para notificaciones), en la creencia, errónea, de que las mismas se cursarían a través del certificado electrónico que disponía como persona física, en su condición de administrador concursal de numerosas sociedades, y en el que recibía habitualmente las notificaciones de la Administración Tributarias dirigidas a ellas.

La vulneración de los mencionados PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO se produjo porque la Dependencia Regional de Gestión Tributaria tuvo conocimiento en todo momento (y especialmente a partir de la falta de atención del primer requerimiento) de que la SOCIEDAD carecía del certificado electrónico para poder acceder a su dirección electrónica, así como que no figuraba ninguna otra persona o entidad con representación suficiente debidamente registrada en los sistemas informáticos de la AEAT que pudiera recibir las notificaciones que se estaban cursando, y que, por tanto, no iba a poder tener conocimiento de ninguno de los actos dictados y, sin embargo, no hizo acto adicional alguno para garantizar su conocimiento, cuando le hubiera resultado muy sencillo.

Defiende a continuación que en este caso, dada la magnitud de las cuantías, la actuación adicional de la Administración (haber enviado un simple aviso en papel al domicilio fiscal de la empresa o al particular de su administrador hubiera sido suficiente) venía impuesta por el principio de proporcionalidad, a lo que debe añadirse que la ausencia de certificado electrónico vino determinada por una falta de diligencia 'motivada por un error razonable' consistente en que el socio único y administrador único estaba 'invenciblemente convencido de que las notificaciones que hubieran de llegar a su sociedad profesional, tendrían cauce a través del certificado del profesional persona física'.

La demanda rectora de estos autos, de fecha 06/11/2014, prácticamente reproduce los anteriores argumentos, y se adicionan, además, todos aquellos que afectan al fondo del asunto, que a su juicio hubieran determinado que no se hubieran practicados las liquidaciones y que no se hubieran impuestos las sanciones, puesto que la justificación de los gastos (el debate se produjo en sede de impuesto de sociedades) se hubiera realizado sin dificultad.

Y como consecuencia de los avatares procesales acaecidos (se dictó auto, de fecha 30/07/2013 , de inadmisión a trámite luego anulado por STS de 23/07/2014 ) se indica en su hecho primero que ' No queremos dejar de significar que, con independencia de la lesión que consideramos producida al derecho fundamental de defensa de mi representada, mi mandante impugnó los actos recurridos ante el TEAR de Extremadura mediante la interposición de las correspondientes reclamaciones económico administrativas. Dichas reclamaciones han sido inadmitidas por extemporáneas por el TEAR de Extremadura mediante resoluciones, frente a las que se ha interpuesto el recurso contencioso administrativo nº 307/2014 del que se haya conociendo igualmente el Tribunal al que tengo el honor de dirigirme'.

El Ministerio Fiscal, una vez que expone el marco legal y jurisprudencial aplicable (donde resalta la STS de 22/02/2012, rec. 7/2011 que desestima la impugnación directa del Real Decreto 1363/2010 declarando que su habilitación legal se encuentra en la Ley 11/2007), comienza su argumentario dejando sentado que la recurrente reconoce que la Administración Tributaria se ha atenido en todo momento en su actuación al tenor literal de las normas reguladores expuestas sobre notificación electrónica, con lo que afirma que ' si la Administración se ajusta en su actuación al derecho será prácticamente imposible que pueda vulnerar derecho fundamental alguno', siendo éste (la infracción del ordenamiento jurídico) un requisito imprescindible para poder apreciar tal vulneración, como se deduce de la dicción literal del artículo 121.2 de la LJCA .

Y a continuación rebate los dos argumentos esenciales en los que la actora basa su planteamiento: el primero, consistente en que cometió un error por exceso de confianza, al pensar que bastaría con el certificado digital en poder de la persona física, único socio y administrador de la persona jurídica demandante, y el segundo en que la Agencia Tributaria no ha obrado de buena fe, argumentando respecto de éste que no ' resulta admisible la pretensión de que determinados funcionarios de la Administración, por mucho que puedan llegar a saber quién es el administrador de la recurrente, constaten y se sorprendan de la carencia de certificado electrónico adecuado, de la ausencia de acceso al buzón de notificaciones o de la cuantía de las deudas tributarias, y decidan asumir personalmente la iniciativa de acudir a otras vías de comunicación con el contribuyente'. Concluye que el único responsable de la falta de notificación y, por tanto, de la situación desafortunada producida, es el administrador de la SOCIEDAD por su falta de diligencia, por lo que no pueden trasladar sus consecuencias a la Administración, que se ha limitado a aplicar la normativa vigente, y sin infracción legal no puede haber vulneración de derechos fundamentales, porque la indefensión no proviene en este caso de los poderes públicos sino del propio ciudadano.

La Abogacía del Estado comienza su argumentario considerando que el derecho constitucional invocado es de 'derecho de defensa', que encuentra su origen, a juicio del actor, en la falta de efectiva notificación, circunstancia esta que ha generado una insubsanable indefensión, con vulneración del derecho de defensa ( art. 24 CE ) al suprimir, hasta hacerlas inconciliables con la doctrina del TC al respecto, las garantías de defensa en su doble vertiente de audiencia y contradicción.

Partiendo de ahí, y dada la especial naturaleza del procedimiento especial elegido por el actor, considera que estamos obligados a examinar una doble cuestión: si la regulación ordinaria relativa a la inclusión obligatoria en el sistema de dirección electrónica habilitada vulnera el derecho de defensa, siendo la respuesta indudablemente negativa, puesto que el propio actor presupone o parte de la legalidad formal de los acuerdos recurridos y admite la constitucionalidad de los preceptos reguladores de la práctica de las notificaciones tributarias por medios telemáticos. Y, la segunda, si el cauce de impugnación es o no el adecuado, dadas las circunstancias del caso, defendiendo que el actor lo que plantea es una 'cuestión de legalidad ordinaria', que implica una inadecuación del procedimiento, consistente en si se ha vulnerado el principio de confianza legítima y si la Administración, ante la constancia de que el buzón o puerto de recepción de las comunicaciones no había sido abierto, debió intentarlas por medios alternativos.

SEGUNDO.- Planteado el debate en sede de procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, que como hemos expuesto se entiende vulnerado en dos vertientes del artículo 24 CE (acceso a la jurisdicción y derecho de defensa), debemos comenzar señalando que al mismo tiempo que deliberamos estos autos lo hacemos también de los autos 307/2014, en los que se impugna la resolución del TEAREx, de fecha 27/02/2012, que declara la inadmisibilidad, por extemporáneas, de las reclamaciones económico-administrativas interpuestas contra los acuerdos de liquidación provisional en relación con el impuesto de sociedades de los años 2009 y 2010 y contra las resoluciones de imposición de sanción derivados de ellos. Esto es, contra las mismas resoluciones se siguen dos vías impugnatorias distintas: una de procedimiento especial de vulneración de derechos fundamentales y otra de legalidad ordinaria.

De ello se deduce ya una primera conclusión, que expusimos en nuestro auto de inadmisión de fecha 30/07/2013 : no puede aceptarse que se haya vulnerado el derecho fundamental del artículo 24 CE , en su vertiente de acceso a la jurisdicción, cuando, como así ha ocurrido, contra la resolución del TEAREx que declare la inadmisibilidad por extemporáneas de las reclamaciones se puede interponer (y se ha interpuesto) recurso contencioso-administrativo, en el que se puede (y se debe) entrar en el fondo del asunto si se declara que el planteamiento del actor es conforme a derecho, esto es, si estamos ante un supuesto de notificación defectuosa, dadas las circunstancias concretas del caso, que hubieran exigido a la Administración la actuación adicional que el actor demanda con insistencia. Por tanto, el derecho de la actora la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, no ha sido vulnerado, porque, sencillamente, en dichos autos va a tener la oportunidad de ser tutelado por la Sala.

Y es que, efectivamente, hemos dicho muchas veces que en caso de notificaciones defectuosas no existe inconveniente alguno en poder entrar en el fondo del asunto. Sirva de ejemplo nuestra STSJ de Extremadura, de fecha 12/01/2005, rec. 382/2003 , donde razonábamos que:

' La ineficacia de las notificaciones, conforme a lo previsto en el artículo 57-2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común , hace ineficaces las actuaciones desde la comprobación de valores y, lo que es relevante a los efectos del debate, permite que con ocasión de la impugnación de la diligencia de embargo, revisada por el Tribunal Administrativo, pueda examinarse su legalidad, como se interesa en la demanda, obviando la necesidad de unas nuevas notificaciones de aquellas primeras actuaciones y ulterior impugnación, primero en vía económico-administrativa para, posteriormente en su caso, impugnarse ante esta Sala. Consecuencia de todo ello es que debemos proceder a examinar la comprobación de valor del inmueble objeto de donación llevada a cabo por la Administración Autonómica a los efectos de practicar la liquidación complementaria que sirve de origen a las actuaciones'.

TERCERO.- En cuanto a la vulneración del artículo 24 CE en su vertiente de derecho de defensa, preciso es también comenzar indicando que, efectivamente, el derecho a la tutela judicial efectiva no puede ser vulnerado en sede de actuación administrativa ( SSTTCC 65/1994, 178/1998), excepto en el supuesto de expedientes sancionadores ( STC 46/2014 re. Amparo 1695/2012), con lo que quedan fuera de la vulneración constitucional las resoluciones impugnadas que no tienen este carácter.

Pero es que, en cualquier caso, y respecto de todas ellas, es evidente que, como bien apunta el Ministerio Fiscal, la Administración se ha atenido en todo momento en su actuación al tenor literal de las normas reguladores sobre notificación electrónica, con lo que ' si la Administración se ajusta en su actuación al derecho será prácticamente imposible que pueda vulnerar derecho fundamental alguno', siendo éste (la infracción del ordenamiento jurídico) un requisito imprescindible para poder apreciar tal vulneración, como se deduce de la dicción literal del artículo 121.2 de la LJCA .

O de otro modo, si se asumiese el planteamiento de la actora supondría aceptar que la normativa reguladora expuesta sobre notificaciones electrónicas conlleva, o puede conllevar, la vulneración de un derecho fundamental y, por tanto se podría sustentar un planteamiento de inconstitucionalidad, que no ha sido expuesto en ningún momento en la demanda rectora de estos autos, y que tampoco se ha planteado el Tribunal Supremo en su STS de 22/02/2012, rec. 7/2011 que desestima la impugnación directa del Real Decreto 1363/2010 que las establece en el ámbito de la AEAT, declarando que su habilitación legal se encuentra en la Ley 11/2007.

En realidad este planteamiento no es cuestionado en la demanda, ya que la vulneración del derecho fundamental invocado no se sustenta en la inconstitucionalidad de la Ley 11/2007 (y la normativa reglamentaria a ella subordinada), sino en la contravención de PRINCIPIOS GENERALES 'relacionados con las garantías del ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva', que en el caso que nos ocupa se concreta en no haber realizado la Administración una actuación adicional no prevista en la normativa específica.

Pero esta cuestión (determinar si dicha actuación adicional era exigible dadas las circunstancias del caso concreto) no es una cuestión de legalidad constitucional, sino de simple legalidad ordinaria, cuya trascendencia a los efectos planteados será analizada en la sentencia de los autos de Procedimiento Ordinario 304/2014.

Finalmente, la supuesta vulneración del principio de confianza legítima tampoco tiene el alcance constitucional que se exige en este procedimiento especial, sino que nos sitúa nuevamente en una cuestión de mera legalidad ordinaria, si bien se puede anticipar que en modo alguno cabe hablar de vulneración de este principio, pues no estamos ante el proceder de la Administración que genera una apariencia y, confiado en ella el ciudadano de buena fe ajusta su conducta a esa apariencia, sino ante un intento de justificar lo que no ha dejado de ser sino una negligencia personal del administrador y socio único.

Y otro tanto cabe decir respecto de la vulneración del principio de proporcionalidad, en el que también se basa el actuar adicional que sustenta la vulneración del derecho fundamental, y que no es más que la cuestión ordinaria de analizar 'desde el punto de vista del equilibrio de los bienes jurídicos a atender y proteger', y dadas las circunstancias concurrentes, si era exigible a la Administración haber agotado las posibilidades para que el contribuyente hubiera tenido real conocimiento de los actos administrativos.

Lo expuesto determina la desestimación de la demanda.

CUARTO.- En cuanto a las costas se imponen a la actora, por aplicación del principio del vencimiento, al no concurrir dudas de hecho ni de derecho que justifique otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del PUEBLO ESPAÑOL,

Fallo

DESESTIMARel recurso por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona presentado por el procurador Dº LUIS GUTIERREZ LOZANO, en nombre y representación de la sociedad AUXILIAR TRAMITADORA CONSURSAL S.L. (cuya denominación anterior era ABOGADOS CONCURSALISTAS LÓPEZ APARCERO, S.L.) con la asistencia letrada de Dº LUIS CORCHERO ROMERO contra las liquidaciones provisionales del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2009 y 2010, y los actos sucesivos de imposición de sanciones, providencias de apremio y actuaciones de embargo derivados de ellas, declarando que en su dictado no se ha incurrido en vulneración de un derecho susceptible de amparo. Las costas se imponen al actor.

La presente sentencia no es firme y puede ser recurrida en casación ante la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta misma Sala sentenciadora en el plazo de diez días, previa constitución, en su caso, del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ y de la aportación del justificante de haber abonado al tasa que corresponda, conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez adquirida firmeza, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo acordado en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.