Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 281/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 364/2019 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, magistrados/as, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NÚMERO 281/2022

En el recurso contencioso-administrativo número 364/2019 interpuesto por VALENCIANA DE SERVICIOS ITV S.A., representado por el procurador D. Diego Carmona Domingo y defendido por el letrado D. José Vicente Belenguer Mula.

Es Administración demandada la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por la Sra. abogada de este Ente público.

Constituye el objeto del recurso un acuerdo, de 8 de julio de 2020, de la Sra. secretaria autonómica de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Consumo.

Este acuerdo no ha accedido a la:

'... reclamación de responsabilidad patrimonial formulada (...) por los daños y perjuicios presuntamente ocasionados a la concesionaria (...) y, por tanto, por no concurrir los requisitos exigidos en los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Todo ello, siendo además inexistente la lesión patrimonial que la concesionaria reclama' (de su parte dispositiva).

'... en base a la sentencia 523/2017, de 30 de mayo de 2017, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana (...) contra el Acuerdo del Consell de 28 de marzo de 2014, por el que se actualizan las tarifas aplicables a la prestación del servicio de Inspección Técnica de Vehículos (en adelante ITV) en la Comunitat Valenciana a partir de 1 de abril de 2014'.

'... Respecto de la cuantía del daño por la reducción de la tarifa de contaminantes y sonora, el reclamante cifra el supuesto perjuicio económico (...) en 16.139.159,78 €' (de su antecedente de hecho primero).

La cuantía se fijó en 16.139.159,78 €.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.

TERCERO.Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.Habiéndose recibido el proceso a prueba, y tras una fase de conclusiones escritas, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintidós de marzo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Valenciana de Servicios ITV S.A. cuestiona, en el proceso, la conformidad a derecho de un acuerdo, de 8 de julio de 2020, de la Sra. secretaria autonómica de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Consumo.

Este acuerdo no ha accedido a la:

'... reclamación de responsabilidad patrimonial formulada (...) por los daños y perjuicios presuntamente ocasionados a la concesionaria (...) y, por tanto, por no concurrir los requisitos exigidos en los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Todo ello, siendo además inexistente la lesión patrimonial que la concesionaria reclama' (de su parte dispositiva).

'... en base a la sentencia 523/2017, de 30 de mayo de 2017, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana (...) contra el Acuerdo del Consell de 28 de marzo de 2014, por el que se actualizan las tarifas aplicables a la prestación del servicio de Inspección Técnica de Vehículos (en adelante ITV) en la Comunitat Valenciana a partir de 1 de abril de 2014'.

'... Respecto de la cuantía del daño por la reducción de la tarifa de contaminantes y sonora, el reclamante cifra el supuesto perjuicio económico (...) en 16.139.159,78 €' (antecedente de hecho primero, decisión de 27/07/2020).

Ante la Sección Quinta de este Tribunal Superior de Justicia se siguen seis procedimientos ordinariosque tienen el mismo objeto al del POR 364/2019: el de establecer si se ajusta o no a derecho un acto administrativo equivalente, y que cuenta con el mismo sustento, al aquí impugnado.

Ocupando en todos ellos la posición de parte recurrente otras tantas concesionarias de la prestación del servicio público de Inspección Técnica de Vehículos en la Comunitat Valenciana. Que manejan exactamente los mismos argumentosde invalidez y de reconocimiento de un derecho indemnizatorio a los presentados, con mucha extensión, por la actora del POR 364/2019 (Valenciana de Servicios ITV S.A.).

Se trata de los PORS 316, 324, 362 y 363/2019. Junto con el 132/2020.

Dos de estos procedimientos se encuentran señalados también para su votación y fallo el día 22 de marzo de 2022. Se trata de los PORS 316 y 324/2019.

La Sala ha dado contestación en el procedimiento ordinario 324/2019 a los motivos de impugnación vertidos por la parte actora de este procedimiento, ITV de Levante S.A. Que coinciden, de forma plena, con los expresados en el procedimiento ordinario 316/2019 por parte de Valenciana de Servicios ITV S.A.

Ello así, la Sala se limita a transcribir íntegramenteel contenido de la sentencia que emitimos en el POR 324/2019. Al darse ahí contestación plena a las temáticas abiertas en el POR 364/2019. Y sin que estimemos preciso adicionar ningún razonamiento nuevo.

Al contestarse, en el procedimiento ordinario 324/2019, de modo suficiente en lo que hace a los motivos expresados por las defensas en juicio de Compañía Valenciana de Revisiones S.L. (POR 316/2019) y Valenciana de Servicios ITV S.A. (POR 364/2019). Motivos en función de los que estas dos sociedades pretenden que la Sala les atribuya una importante indemnización. Y ello a partir de la aplicación de la figura jurídica de la 'responsabilidad patrimonial/extracontractual' de la Generalitat.

Lo que sigue es el contenido íntegro de la sentencia del POR 324/2019. Dictada el 31 de marzo de 2022.

1.-El acto administrativo de 29 junio 2020 se detiene a señalar que el ámbito donde se produce la solicitud indemnizatoria tiene un carácter contractual. Disponiendo la Generalitat de la potestad de modificar las tarifas del servicio de ITV. Y resultando indispensable (dice) que el contratista pruebe el desequilibrio económicoque le ha generado la variación de las mismas. Aquí, su reducción en lo que hace a las pruebas de contaminantes y emisión sonora:

* '... no debemos olvidar, que aunque se esté solicitando responsabilidad extracontractual, el hecho indemnizable se incardina en una relación contractual. Es decir, en el marco del contrato de concesión de un servicio público en cuya ejecución se adoptó el acuerdo recurrido'.

* 'Así, debemos resaltar que la modificación de tarifas efectuadas no supone ' per se' una modificación contractual, tal y como pretende la concesionaria reclamante, sino que opera en ejecución de la cláusula 23.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares'.

* '... Pues bien, en el marco de esa relación contractual, la Generalitat tiene la potestad para modificar o revisar las tarifas, siempre que sea respetado el equilibrio económico-financiero de la concesión'.

* '... Consecuentemente, tomando como referencia la relación contractual en la que se inserta el acto anulado y el respeto al equilibrio económico financiero del contrato, debería ser el contratista el que acreditase las pérdidas, efectivas, reales, que ese acuerdo le ha producido' (páginas 10 y 11).

2.-Uno de los asuntos que con más reiteración se tratan en la resolución administrativa es el de la necesidad de justificar que la bajada de tarifas tuvo como consecuencia una inestabilidad dañosa para los contratistas del servicio público de ITVs:

* '... B) Sobre incidencia del acuerdo anulado en el equilibrio económico-financiero del contrato'.

* '... Se incide en la afirmación de que no ha ocurrido un desequilibrio contractual, y que realmente lo producido no ha podido ser más que la disminución de una expectativa de beneficio (...) para un negocio por el que ha obtenido durante el periodo comprendido entre el 01/04/2014 y el 3/5/2019, beneficios millonarios' (páginas 16 y 17).

3.-La fecha de inicio de la indemnización habría de coincidir, en todo caso, con la de firmeza de la sentencia 523/2017, de 30 de mayo:

* '... CUARTA.- Periodo temporal (...) los efectos de esa anulación deben producirse desde que es firme la sentencia'.

* '... Por lo tanto y como conclusión, el Acuerdo del Consell, de 28 de marzo de 2014, debe considerarse a los efectos expuestos, viciado de anulabilidad y no de nulidad radical, toda vez que carecía de la motivación suficiente, por ser un acto en ejercicio de una potestad discrecional en el seno de un contrato administrativo y en consecuencia su anulación ostenta efectos ' ex nunc', es decir desde la fecha de la firmeza de la sentencia que en el presente caso la adquiere el 19 de febrero de 2019' (páginas 24 y 26).

4.-Existencia de otras sentencias del TSJCV contrarias a la postura jurídica a la que éste llegó en la STSJCV 523/2017. Enlazándolas con el concepto de la antijuricidad de la lesión reclamada por ITV de Levante S.A.:

* '... SEXTA.- Antijuricidad (...) Y hay que recalcar que estas sentencias desestimatorias dictadas por el TSJCV en los recursos planteados por otros concesionarios contra el mismo acuerdo de aprobación de tarifas, consideran suficiente y justificado el informe económico que le sirve de base, el mismo informe que, sin embargo, la sentencia 523/2017, del mismo Tribunal considera insuficiente y que fundamenta la anulación del acuerdo por falta de motivación'.

* '... Similares argumentaciones encontramos en las restantes sentencias desestimatorias, dictadas por el mismo Tribunal que posteriormente dicta la sentencia anulatoria, y ello nos debe llevar a mantener el carácter de razonado y razonable de la actuación administrativa anulada, que se llevó a cabo en el marco de un contrato establecido y por el procedimiento en éste establecido, y por lo tanto a negar la antijuricidad del daño presuntamente producido' (páginas 31 y 32).

5.-En fin, anota que:

* '... OCTAVA.- Consideraciones finales (...) las ganancias han superado, de base, en 1.273.757 € a las inicialmente previstas'.

* '... Posteriormente, a esas prestaciones se le sumaron la revisión de contaminantes y la de ruido que debían llevar a cabo las adjudicatarias a cambio de otras tarifas'.

* 'La inclusión de nuevas prestaciones (...) ha supuesto un incremento de 22.654.631 € respecto a la previsión inicial'.

* '... Incluso en el periodo temporal en que estuvo vigente la reducción de tarifas la empresa, según la documentación depositada en el Registro Mercantil, ha tenido rentabilidades económicas en la explotación en dichos ejercicios superiores al 40 % e incluso, en algunos de ellos, llegando al 48 %'.

* '... Tal y como, además, se refleja en la página 68 de su informe Auditoría operativa de la explotación en régimen de concesión administrativa del servicio público de Inspección Técnica de Vehículos en la Comunitat Valenciana (Ejercicios 1997- 2015) de la Sindicatura de Comptes (...) '(...) excepto en un caso que presenta un ajustado nivel de pérdidas (1,04 %), las sociedades concesionarias de la prestación del servicio presentan unos márgenes de beneficio por inspección que pueden considerarse significativos (en torno al 20 %, con un caso que llega al 58 % del ingreso medio por inspección'(páginas 33 y 34).

SEGUNDO.-Los dos extremos en relación con los que se articulan la mayor parte de los argumentos contenidos en el escrito de demanda que ha presentado ITV de Levante S.A. en el procedimiento ordinario 324/2019 se adscriben a:

-primero, la antijuricidadde la lesión económica que se le ha causado a partir de la rebaja en la tarifa aplicada en estas pruebas:

- emisiones contaminantes;

- comprobación sonora;

-luego, al equilibrio económico financierodel contrato que en el año 1997 se adjudicó a ITV de Levante S.A.

En sede de antijuricidad, manifiesta que el acuerdo, del Consell, de 28 de marzo de 2014 no se caracteriza por su (a) 'razonabilidad' ( cfr.,entre otros lugares en que se cita, página 32 del escrito de demanda).

Y ello es así porque se emitió sin contar con los ineludibles estudios económicos y técnicos que fundasen la corrección de la mengua de dos tarifas.

Remitiéndose en diversas ocasiones, para demostrarlo, a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, Sección 5ª, 523/2017:

'... Como este Tribunal ya ha declarado, no es cierto que la decisión de bajada de tarifas ahora anulada se adoptara dentro del margen de apreciación, ni muchísimo menos. La sentencia dictada (...) deja meridianamente claro que dicha decisión se adoptó de una manera injustificada, sin que existiesen estudios económicos ni técnicos que avalaran dicha decisión' (demanda, página 1ª).

Reproduciendo, en las páginas 30, 31 y 32 gran parte de una sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 febrero 2015. Atenida a la interpretación que haya de darse all artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público:

'La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización'.

Para la sociedad actora, la potestad tarifaria queda situada extramuros del espacio de alcance donde percute la (b) discrecionalidad administrativa:

'... de ahí que siempre que esa decisión discrecional se mantenga en los términos de lo razonable y se haya razonado, no puede estimarse que el daño sea antijurídico, generando el derecho de resarcimiento'.

'... En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración (...) y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión' ( STS de 17/02/2015).

Los otros razonamientos de que hace uso dentro del seno de la antijuricidad tienen que ver con (c):

-el dictamen realizado, a instancias de ITV de Levante S.A., por D. Evaristo (folios 408 a 505 de la completación del expediente administrativo).

De él reproduce, entre otras, esta opinión:

'... la potestad tarifaria de la Administración no tiene naturaleza discrecional, puesto que sus términos se encuentran estrictamente condicionados a un cálculo económico estricto';

-el informe de la Sindicatura de Cuentas que también cita el acto administrativo cuya legalidad se cuestiona en el procedimiento ordinario 324/2019:

'... La exigencia de tomar como referencia para la bajada de tarifas los costes reales ya fue puesta de manifiesto por parte del informe emitido por la Sindicatura de Cuentas' (demanda, página 33);

-el auto de la Sala de 9 de enero de 2020, dictado en la fase de ejecución del procedimiento ordinario 370/2014:

'... El punto de partida lo reflejó la Sala en el fundamento de derecho octavo, se ponía de relieve que la Administración para poder modificar las tarifas debía tomar como punto de partida el momento donde se fijan los precios de la prueba de contaminantes - año 2000 - y control de emisión sonora (2004), mostrar la evolución y justificar los cambios habidos en la legislación y actividad de las empresas concesionarias que justifique la modificación'.

'... para modificarlas la Administración debe acreditar ese cambio de circunstancias (...) el mero interés público no es base suficiente'.

-visualiza la 'justificación' (página 34 de la demanda) de que hizo uso el acuerdo del Consellde 28 de marzo de 2014:

'... Por otro lado, el incremento que ha experimentado el parque de vehículos, especialmente el correspondiente a turismos diésel, tal y como queda recogido en los estudios técnicos realizados, permiten reducir la tarifa asociada a los mismos, del mismo modo, después de diez años de venir realizándose la prueba de emisión sonora, pueden considerarse amortizados los equipos necesarios de la misma, posibilitando la actualización de la tarifa'.

-de conformidad con la normativa contractual:

'... las tarifas deberán sustentarse en datos objetivos que permitan justificar el importe fijado y que soporten los costes del servicio prestado (costes de inversión y de reposición permanente) y aseguren al concesionario un beneficio industrial razonable' (páginas 37 y 38, escrito de demanda).

En el campo del (d) equilibrio económico financiero, critica el informe técnico que el Servicio de Calidad y Control Industrial, Vehículos y Metrología emitió el día 13 de enero de 2020. Informe ampliamente aludido en la decisión administrativa de 27/07/2020.

Los extremos más representativos de esa crítica son los de que:

-el informe otorga un especial valor al 'Cuaderno Informativo'. A pesar de que este documento:

'... no formaba parte del contrato ni se configuró como límite ni base del equilibrio económico financiero' (página 39, demanda);

'... no era un plan económico ni formaba parte de los pliegos y que se elaboró únicamente a efectos informativos' (página 4);

-no habla del hecho de que:

- las pruebas de emisiones de contaminantes y de comprobación sonora fueron introducidas por imperativo legal;

- las tarifas aplicadas: '... fueron calculadas y aprobadas por la propia Administración, teniendo en cuenta los costes del servicio y el razonable beneficio industrial' (página 41);

-en todo caso, la reducción de tarifas se practicó sin comprobar primero que ésta no acarreaba un desequilibrio económico a los concesionarios;

-resalta extremos de la sentencia 523/2017, de 30 de mayo, de este Tribunal Superior de Justicia. En apoyo de la documentación probatoria que debió aportar la Generalitat con el fin de exhibir la plausibilidad de la reducción de las tarifas de contaminantes y ruidos practicada por el acuerdo del Consellde 28 de marzo de 2014.

El (e) daño provocadoa ITV de Levante S.A.:

'... se concreta en las cantidades dejadas de percibir por mi mandante como consecuencia de la aplicación de las tarifas de las pruebas de comprobación sonora y emisiones contaminantes que han sido declaradas no conforme a Derecho' (páginas 42 y 43).

Ciñéndose al informe pericial que aportó junto a su solicitud de responsabilidad patrimonial. De él exhala que los perjuicios económicos originados por la reducción de tarifas, durante el espacio temporal que media entre el 1 de abril de 2014 y el 3 de mayo de 2019,es:

-o bien el de 9.806.376,65 € (cuadro 20 del informe emitido por la consultora Ernst & Young);

-o bien el 10.728.899,74 €, si se adicionan los intereses de demora (de su cuadro 23).

El escrito de demanda concluye (f) alegando que:

-la calificación que se dé a la invalidez jurídica del acuerdo del Consellde 28/03/2014 (es decir, nulidad de pleno derecho o anulabilidad) es indiferente a la hora de establecer el momento de inicio de los daños;

-se remite aquí a una sentencia del Tribunal Supremo de 2 julio 2020 y al informe del que fuera catedrático de Derecho administrativo Sr. Evaristo:

'... De todo ello se desprende que los efectos jurídicos de la sentencia estimatoria (...) sea por motivo de anulación o de nulidad, son o pueden ser los mismos (...) y el artículo 71 (...) sin distinguir si el acto o la disposición es nula o anulable' ( STS de 02/07/2020);

'... El momento a partir del cual opera la invalidez y se producen sus consecuencias es, por tanto, independiente del tipo de vicio en el que incurre el acto. Tales consecuencias tienen lugar desde que se produce el vicio de nulidad o de anulabilidad'; '... multitud de sentencias (...) retrotraen los efectos de tal declaración al momento en que el acto fue dictado o comenzó a surtir efectos' (informe del Sr. Evaristo);

-existencia de un derecho de ITV de Valencia S.A. a percibir el interés legal del dinero, sobre 10.728.899,74 €, a contar desde el día siguiente al de presentación de su solicitud de responsabilidad patrimonial ante la Generalitat. Indispensable para lograr una reparación integral de los daños que se le han producido:

'... esa situación no se alcanzaría si la deuda de valor no se actualizase bien con la aplicación de un coeficiente corrector bien con el devengo del interés legal de la cantidad debida' (página 55, demanda).

TERCERO.-El escrito de contestación a la demanda se atiene y/o reproduce, en muchos de sus apartados, el acto administrativo de 29 junio 2020. Estimando que en él se da una contestación suficiente a la totalidad de las temáticas planteadas por ITV de Levante S.A. Siendo su conclusión (página 23) la de que esta parte procesal trata de obtener un beneficio económico, vía indemnización extracontractual, en un supuesto donde:

-no hay ruptura alguna del equilibrio económico financiero del contrato;

-los prestatarios del servicio de inspección técnica de vehículos tratan de conseguir un beneficio de índole extraordinaria.

La conjunción de ambas cosas supondría dejar a un lado tanto el principio de riesgo y ventura del contratista como la prevalencia que ha de asignarse, en el marco de una relación de tipología contractual, a los intereses públicos (mencionando el dictamen 396/2017, de 22 de junio, del Consejo de Estado):

'... supondría un incremento al margen de beneficio de la empresa concesionaria, intolerable y satisfecho con cargo a un servicio público (...) por cuanto, si se ha respetado el equilibrio económico-financiero y constan acreditadas las ganancias, la apreciación del lucro cesante en forma de resarcimiento patrimonial supondría que en la relación sinalagmática del contrato público, calificada por el principio del riesgo y ventura del concesionario, desaparece el riesgo del concesionario, y el principio supremo de la satisfacción del interés general que debe presidir la actuación de los poderes públicos resultaría quebrado (...) y resulta contrastado que las empresas concesionarias han accedido a un margen de beneficio notorio' (contestación a la demanda, página 23).

Y, con el fin de sustentar tales afirmaciones, invoca estos datos:

-informe técnico del Servicio de Calidad y Control Industrial, Vehículos y Metrología de 27 diciembre 2019:

'... los derechos de la concesionaria se encuentran amparados por el contrato concesional (...) la relación entre la empresa y la Administración responde a las características de un contrato concesional que vincula al reclamante y a la Administración, no pudiendo sostenerse la antijuricidad del acuerdo, ya que la reducción de tarifas ha respetado en todo momento el equilibrio económico y financiero pactado en su día';

-fueron varias las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Comunitat Valenciana que rechazaron los recursos formulados contra el acuerdo de 28/03/2014;

-asevera que:

'... no debemos olvidar, que aunque se esté solicitando responsabilidad extracontractual, el hecho indemnizable se incardina en una relación contractual. Es decir, en el marco del contrato de concesión de un servicio público en cuya ejecución se adoptó el acuerdo recurrido' (del acto administrativo de 27 julio 2020);

-ha de ser el contratista quien pruebe la existencia de '... pérdidas, efectivas y reales' (página 12 de la contestación);

-el momento de inicio de la indemnización debe coincidir con el de firmeza de la sentencia 523/2017;

- sentencia del Tribunal Supremo de 25 febrero 2016. Vinculada con la congelación de las tarifas (sin aplicar el IPC) en la prestación del servicio de ITV en la Comunitat Valenciana:

'... pues, más allá de la discusión de si ha habido o no una modificación contractual, no cabe considerar que el acuerdo de 25 de marzo de 2011 rompiera el equilibrio económico-financiero de las concesiones de que son titulares los actores. Esa misma razón excluye toda pretensión de resarcimiento cualquiera que sea el título que se invoque: el mencionado precepto de la Ley 13/1995 o los artículos de la Ley 30/1992 relativos a la responsabilidad patrimonial del Estado, sin perjuicio de que no quepa traer a colación estos últimos ya que no fueron alegados en la demanda';

-remisión al informe de auditoría operativa de la Sindicatura de Comptes así como al informe 15/2018 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acerca del: '... margen de beneficio razonable (...) barajando una horquilla entre un 6 % y un 8,81 %' (página 22, escrito de contestación a la demanda).

CUARTO.-No accedemos a las pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que se solicitan en el proceso 324/2019:

'... ser indemnizada por la Generalitat Valenciana, en concepto de responsabilidad patrimonial, en la cantidad de 10.728.899,74 €, más intereses legales devengados desde la fecha de la primera reclamación de esta cantidad en vía administrativa' (suplico, escrito de demanda).

La decisión del tribunal parte de lo siguiente:

1.-'... Sentencia que anuló la reducción de las tarifas (...) (por) falta de un soporte económico administrativo'(escrito de demanda, página 34).

a.-Como se ha visto ya, el sustento de la pretensión indemnizatoria se sitúa en la invalidez (en una parte; la de reducción de dos tarifas) de un acuerdo del Consell de 28 de marzo de 2014.

Esa invalidez fue declarada por la sentencia de la Sección 5ª de este Tribunal Superior de Justicia número 532/2017, de 30 de mayo, procedimiento ordinario 370/2014:

'... ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso planteado por APPLUS ITEUVE TECHNOLOGY (...) contra 'Acuerdo del Consell, de fecha 28 de marzo de 2014 (DOGV 31.3.2014), por el que se actualizan las tarifas aplicables a la prestación del servicio público de Inspección Técnica de Vehículos (ITV) en la Comunidad Valenciana a partir del día 1 de abril de 2014'. SE ANULA EL ACUERDO IMPUGNADO UNICAMENTE EN EL PUNTO REFERIDO A LA REDUCCIÓN DE LA TARIFA SONORA Y TARIFA DE CONTAMINANTES, SE DESESTIMA EN CUANTO AL RESTO. Todo ello sin expresa condena en costas' (parte dispositiva).

'... OCTAVO. - Respecto a la prueba de contaminantes y sonora tiene razón el demandante, tomando como referencia el art. 183.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, afirma que es necesario un estudio económico financiero, tanto para determinar el régimen del contrato -singularmente las tarifas- como para su modificación-. El acuerdo impugnado carece de este estudio económico administrativo, los informes que justifican el acuerdo del Consell impugnado son generales y voluntaristas pero carecen de un estudio serio que justifique la medida de reducción de tarifas y, sobre todo, en la cuantía y proporción que lo hace, es decir, con el estudio que hace la Administración se pueden reducir las tarifas de contaminantes y sonora un 15% o un 90%, no existe cálculo específico sobre los puntos examinados. Se ha intentado justificar a posteriori, en términos coloquiales 'vestir el santo', con el informe de 26 de mayo de 2015 de la Jefa del Servicio de Calidad y Control Industrial, Vehículos y Metrología que se parecería más a un informe económico administrativo, no obstante, este tipo de informes a posteriori pueden servir desde el punto de vista legal para explicar algún punto oscuro del informe base que sirvió para la toma de decisión, en modo alguno, para suplir su omisión como ocurre en el presente caso. Según se desprende del acuerdo impugnado y del informe soporte que la reducción de tarifas se debería a la amortización de equipos y reducción de tiempos a la hora de realizar las pruebas de contaminantes. Un informe económico administrativo correcto debió partir del momento en que se introdujeron estas pruebas, estudios realizados, partidas que componían la tarifa, evolución de cada una de las partidas, finalmente determinar qué componentes se deben mantener, bajar o subir. Respecto a la tarifa de comprobación sonora, parte del Decreto 19/2004 y se fijó en 8 €, tanto se realizase sobre una estación fija o móvil, sobre esta base, el informe de la Generalidad Valenciana lanza criterios generales por lo que se debería bajar la tarifa, sin soporte cuantitativo que lo justifique. El informe que aporta la parte de D. Roman y D. Salvador (folios 6 y siguientes) ponen de relieve:

* Respecto a la amortización de equipos ...

* y llegan a la conclusión:

(...) El importe real de la tarifa no puede estar nunca por debajo de los 7,43 €, que incorporarían una ligera reducción del tiempo inicial estimado de 10 minutos, la incorporación del nuevo criterio de distribución de inspecciones propuesto por la Administración y una amortización real del equipamiento que interviene en la prueba (...).

La Sala comparte el prisma del perito de parte respecto al tema de la amortización, es decir, en una concesión a más de veinte años los equipos se amortizan contablemente a 10 años, ahora bien, los equipos no duran eternamente, sea por degaste u obsolescencia. Por otra parte, sin asumir el Tribunal los cálculos de los peritos, observamos un punto de partida (2004), un desglose de partidas y una cuantificación evolutiva que llega a 2014. En definitiva, estimamos el recurso en este punto.

NOVENO.- En cuanto a la prueba de contaminantes introducida por la Generalidad Valenciana en el año 2000. El criterio de la Administración para la reducción de tarifas se basa en la reducción del número de ciclos a realizar en la prueba. Menciona que en la revisión quinta del manual cuando se modificó el método de prueba reduciéndola únicamente a tres aceleraciones o siendo incluso válida sólo las aceleraciones de limpieza. En el folio 19 de su dictamen hace una introducción donde relata la evolución de la 'inspección versión 1 hasta la inspección versión 7', tras la evolución pone de relieve que, con fecha 6 de julio de 2001, se acuerda en junta del comité técnico del SEPIVA, seguir la metodología de la prueba de opacidad según la directiva 1999/52, que es precisamente la que se había incorporado en la revisión 2 del manual MINETUR, aunque el propio manual 2 inicia su aplicación, más tarde, a partir del 17 de octubre de 2001, como se indica en la propia acta.

La Administración menciona en sus informes la posibilidad que abre la 'revisión 7ª' del manual MINETUR sobre los sistemas de diagnosis a bordo (DAB), sobre la reducción de costes, sin embargo no toma en consideración:

a) Es cierto que el manual MINETUR abre la posibilidad de realizar la prueba de contaminantes a través de los puertos DAB de los vehículos. Pero ...

b) La obligación de incorporar un puerto DBA en los vehículos, sólo afecta a (...)

c) Los equipos de diagnóstico a través del puerto DAB no están normalizados (...)

d) Concluye, citando fuentes de la AECA, que (...)

La Sala asume las objeciones del perito de parte, se trata de cuestiones que inciden en la tarifa no tratadas por la Administración, con lo cual, volvemos al principio, es decir, se han bajado las tarifas sin un soporte económico administrativo. Se estima el recurso en este punto' (fundamentos de derecho octavo y noveno).

b.-La STSJCV, 5ª, 523/2017 no accede a la indemnización de perjuicios que había pedido Applus Iteuve Technology S.L. Al no haber fijado, en la fase declarativa del procedimiento ordinario 370/2014, las basesde su cuantificación:

'DÉCIMO.- Respecto a la declaración de responsabilidad patrimonial, la empresa demandante -folio 46 y 47 de la demanda- no dice que la Administración está obligada a indemnizar daños y perjuicios, cita a tal fin la sentencia del Tribunal Supremo de 12.1.2000. Puntualiza que los daños y perjuicios se cuantificarán en ejecución de sentencia sobre la base de aplicar la cantidad que resulte a las inspecciones realizadas desde el 1 de abril de 2014, más intereses legales. En el suplico de la demanda -folio 53- solicita daños y perjuicios a determinar en ejecución de sentencia. Ya advertimos que está solicitud vamos a desestimarla en la forma que ha sido formulada, es decir, como mera hipótesis genérica. Cuando un ciudadano o empresa entiende que una resolución expresa, tácita o por vía de hecho, le ha causado algún daño, perjuicio o lesión que pueda dar lugar a responsabilidad patrimonial tiene las siguientes opciones:

1.- En primer lugar, interpone recurso contencioso administrativo y esperar el resultado del presente proceso; en cuyo caso, una vez exista sentencia firme puede seguir la vía del art. 139 y ss de la de la Ley 30/1992, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (hoy artículo 32 y ss de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). Es decir, iniciar un expediente de responsabilidad patrimonial con el límite temporal del art. 142.5 del cuerpo legal citado, es decir, con el límite temporal de un año desde la firmeza de la sentencia.

2.- Ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial dentro del proceso donde se pide la nulidad de la resolución administrativa expresa, tácita o vía de hecho ( art. 71.1.d) de la Ley 29/1998. Normalmente se trata de una acción supeditada al resultado de la pretensión principal. En este caso, el demandante debe formular demanda y acreditar los elementos del art. 139 de la Ley 30/1992 ( art. 32 de la Ley 40/2015). Con la precisión que hace el art. 65.3 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, es decir, de no existir en el momento de la demanda la cuantificación de alguno o algunos conceptos se citan y desarrollan, con la prueba del propio proceso, concretar las cuantías en el momento de las conclusiones.

En nuestro caso, la demandante dentro del proceso entabló junto con el recurso acción de reclamación de daños y perjuicios a determinar en ejecución de sentencia. La Ley 28/1998, de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, en el art. 71.1.d) estableció como premisa para la estimación de una determinada pretensión de daños y perjuicios los siguientes puntos:

a.- Reconocimiento genérico del derecho a la reparación y sujeto obligado a la misma.

b.- Alternativamente, bien señalar expresamente la cantidad, bien señalar las bases para la determinación de la cuantía en caso de existir imposibilidad de fijar la misma.

Ya hemos visto la Ley de la Jurisdicción huía de las ejecuciones interminables y estableció ...

Sobre estas bases no podemos estimar su pretensión indemnizatoria a reserva de liquidar en ejecución de sentencia, máxime cuando la cuantificación en nuestro caso no era difícil, al menos para fijar las bases. Se desestima la reclamación'.

c.-La defensa en juicio de ITV de Levante S.A. concede gran relieve al hecho de que la Sala anulase, en la fase de ejecución del procedimiento ordinario 370/2014, un nuevo acuerdo del Consell (de10 mayo 2019) que volvía a implantar unas tarifas equivalentes a las del acuerdo de 28 marzo 2014.

La anulación se produjo con el intermedio de un auto de 9 enero 2020. Confirmado el 10 de marzo de este año.

Y, así, en la página 38 reproduce estas declaraciones:

'... El punto de partida lo reflejó la Sala en el fundamento de derecho octavo, se pone de relieve que la Administración para poder modificar las tarifas debía tomar como punto de partida (...) y justificar los cambios habidos en la legislación y actividad de las empresas'.

'... la Administración debe acreditar ese cambio de circunstancias que justifiquen su actuación, de lo contrario, está rompiendo el equilibrio del contrato. Reiteramos que la Administración con base en la cláusula 23 del pliego - como afirma la sentencia del Tribunal Supremo citada - tiene la facultad de modificar las tarifas, ahora bien, debe acreditar su decisión, el mero interés público no es base suficiente'.

Decisión judicial que hizo uso de la previsión normativa del artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:

'4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento'.

Estos dos autos de la Sala reforzarían, aún más, la antijuricidad del comportamiento desplegado por la Generalitat:

'... Además, esta falta de razonabilidad ha sido también confirmada respecto del Acuerdo de 10 de mayo de 2019, cuya nulidad ha sido declarada mediante Auto de esta Sala y Sección de fecha 9 de enero de 2020 y confirmado por Auto de fecha 10 de marzo de 2020' (página 7ª, escrito de conclusiones de la parte actora).

'... Ya hemos demostrado la innegable conexión que existe entre este procedimiento y el incidente de ejecución de la Sentencia 523/2017, en el que se acordaba la nulidad del Acuerdo del Consell de 10 de mayo de 2019. Primero, por ser un acuerdo claramente continuista del que fue anulado por dicha Sentencia (...) continuista tanto en la reducción de tarifas realizada como en la argumentación económica sostenida (...) Además, el propio técnico de 20 de diciembre de 2019, en el que se calculan los supuestos beneficios inesperados se basa totalmente en el Informe Técnico emitido por el IVACE' (de su página 29ª).

'... dicho auto tiene una incidencia directa en el análisis del presente litigio (...) también pone en entredicho la objetividad e imparcialidad del Servicio de Calidad y Control Industrial, Vehículos y Metrología' (páginas 30 y 31, conclusiones de ITV de Levante S.A.).

Tanto peso le otorga que en el otrosí digo segundo de ese escrito de conclusiones pidió a la Sala:

'... la SUSPENSIÓN DE LAS PRESENTES ACTUACIONES en el estado en que se hallan, hasta la finalización del incidente de ejecución de sentencia nº 35/2019 seguido ante la Sección Quinta de esta Sala actualmente pendiente de recurso de casación ante el Tribunal Supremo'.

Si bien no consta resuelta esta petición, lo cierto es que la Sala no señaló la votación y fallo de los procedimientos ordinarios 316, 324, 362, 363 y 364/2019 hasta contar con una providencia del Tribunal Supremo que inadmitiese o bien resolviese el fondo del recurso de casación que la Generalitat había presentado contra el ATSJCV, 5ª, de 9 enero 2020.

Lo que se ha producido con el intermedio de una providencia de la Sección 1ª (Sala tercera del Tribunal Supremo) de 20 enero 2022, recurso de casación 6907/2020.

d.-El acto administrativo de 27 de julio de 2020 hace hincapié, por su parte, en la circunstancia de que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, emitió una serie de sentencias vinculadas también con la legalidad o no del acuerdo del Consellde 28 marzo 2014. Sentencias que fueron contrarias a las tesis manejadas por estos otros concesionarios del servicio de ITV: AECOVA; ITV de Levante S.A.; Estación ITV Vega Baja S.A.; Pistas ITV S.A.; Aseguramiento Técnico de Calidad S.L.; Valenciana de Servicios ITV:

'... Y hay que recalcar que estas sentencias desestimatorias dictadas por el TSJCV en los recursos planteados por otros concesionarios contra el mismo acuerdo de aprobación de tarifas, consideran suficiente y justificado el informe económico que le sirve de base, el mismo informe que, sin embargo, la sentencia 523/2017, del mismo Tribunal considera insuficiente y que fundamenta la anulación del acuerdo por falta de motivación'.

'... Similares argumentaciones encontramos en las restantes sentencias desestimatorias, dictadas por el mismo Tribunal que posteriormente dicta la sentencia anulatoria, y ello nos debe llevar a mantener el carácter de razonado y razonable de la actuación administrativa anulada, que se llevó a cabo en el marco de un contrato establecido y por el procedimiento en éste establecido, y por lo tanto a negar la antijuricidad del daño presuntamente producido'.

Y, en concreto, reprodujo esta motivación contenida en una STSJCV, 5ª, de 5 de julio de 2016:

'... QUINTO.- En cuanto a los motivos específicos de impugnación (...) las tarifas relativas a la realización de la prueba de comprobación sonora (...) Reduciendo igualmente la tarifa correspondiente a la realización de la prueba de las emisiones contaminantes, discrepa el recurrente (...) aportando, frente a ello, un informe pericial en el que se rechazan uno a uno los argumentos expresados por la administración para dicha modificación'.

'No obstante dicha reducción aparece debida y plenamente justificada en el informe técnico elaborado por la administración sin que en su momento la implantación de ambas tarifas supusiera contraprestación alguna para las concesionarias pues ambas tarifas no se encontraban incluidas en el contrato originario siendo introducidas en 2000 y 2004 respectivamente y siendo los únicos costes a compensar mediante la incorporación de tales tarifas los correspondientes a las amortizaciones tanto de las inversiones en medios materiales y personales realizadas de manera que, una vez constatada la amortización de tales inversiones resulta acorde a derecho la modificación efectuada'.

Concluyendo la decisión que rechaza la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada por ITV de Levante S.A. que:

'... debemos acudir a la argumentación jurídica que da lugar al fallo de la sentencia 523/2017'.

'... los defectos que advierte la sentencia (...) se basan en la falta de motivación de un informe pericial que sirve de fundamento a la rebaja de las tarifas'.

'... carecía de la motivación suficiente, por ser un acto en ejercicio de una potestad discrecional en el seno de un contrato administrativo'.

2.-'...ser indemnizada por la Generalitat Valenciana, en concepto de responsabilidad patrimonial'(suplico, escrito de demanda).

a.-La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dedica el capítulo IV de su título preliminar a: 'De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas'.

Situándose en el primer artículo de dicha regulación el enunciado normativo que sirve a ITV de Levante S.A. para propugnar, ante la jurisdicción contencioso-administrativo, que ostenta el derecho a ser indemnizada en 10.728.899,74 €, 'más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación en vía administrativa' (suplico, escrito de demanda):

'La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización'.

Sintetizando, la recurrente, la posición jurídica que ofrece en el procedimiento ordinario 324/2019 en estas afirmaciones del escrito de demanda, página 32:

'... En el presente supuesto, los daños que ahora se reclaman han sido causados por un acuerdo adoptado por la Administración en el ejercicio de su potestad tarifaria que, en modo alguno puede considerarse como una potestad discrecional, por lo que la relación entre los perjuicios causados y la declaración de nulidad es directa, por lo que podemos concluir, sin mayor esfuerzo dialéctico que concurre el requisito de la antijuricidad.

Es decir: (i) Ni los daños causados lo han sido en el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración. (ii) Ni se da la nota de razonabilidad'.

b.-Llama la atención a la Sala, en primer término, que ni el escrito de demanda ni el de conclusiones que ha presentado ITV de Levante S.A. despliegue el menor esfuerzo argumentaltendente a mostrar que su acción está correctamente incardinadadentro del espacio característico de esa 'responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas' de la que hablan los artículos 32 a 35 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

Y es llamativo ese silencio porque el acto administrativo cuya legalidad cuestiona cifra gran parte de su fundamentación en el hecho de que esta sociedad no habría demostrado el daño causado. Visto que el punto de equilibrio económico financiero de la concesión se sitúa en un plano que le es favorable:

'... Consecuentemente, tomando como referencia la relación contractual en la que se inserta el acto anulado y el respeto al equilibrio económico financiero del contrato, debería ser el contratista el que acreditase las pérdidas, efectivas, reales, que ese acuerdo le ha producido'.

'... B) Sobre incidencia del acuerdo anulado en el equilibrio económico-financiero del contrato (...) Se incide en la afirmación de que no ha ocurrido un desequilibrio contractual, y que realmente lo producido no ha podido ser más que la disminución de una expectativa de beneficio (...) para un negocio por el que ha obtenido durante el periodo comprendido entre el 01/04/2014 y el 3/5/2019, beneficios millonarios'

Habiendo referido ya, en los primeros compases de sus razonamientos, que:

'... no debemos olvidar, que aunque se esté solicitando responsabilidad extracontractual, el hecho indemnizable se incardina en una relación contractual. Es decir, en el marco del contrato de concesión de un servicio público en cuya ejecución se adoptó el acuerdo recurrido'.

'Así, debemos resaltar que la modificación de tarifas efectuadas no supone ' per se' una modificación contractual, tal y como pretende la concesionaria reclamante, sino que opera en ejecución de la cláusula 23.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares'.

'... Pues bien, en el marco de esa relación contractual, la Generalitat tiene la potestad para modificar o revisar las tarifas, siempre que sea respetado el equilibrio económico-financiero de la concesión'.

c.-Como seguidamente se va a explicar, la acción de 'responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas' no es la que debió plantear ITV de Levante S.A. Una vez que dispuso, a su favor, de una sentencia firme procedente de la jurisdicción contencioso-administrativo que anuló la reducción de las tarifas vinculadas a las pruebas de comprobación sonora y emisiones contaminantes. Y ello por más que esta decisión judicial (la STSJCV, 5ª, 523/2017, de 30 de mayo) diga que:

'... Cuando un ciudadano o empresa entiende que una resolución expresa, tácita o por vía de hecho, le ha causado algún daño, perjuicio o lesión que pueda dar lugar a responsabilidad patrimonial tiene las siguientes opciones:

1.- En primer lugar, interpone recurso contencioso administrativo y esperar el resultado del presente proceso; en cuyo caso, una vez exista sentencia firme puede seguir la vía del art. 139 y ss de la de la Ley 30/1992, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (hoy artículo 32 y ss de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). Es decir, iniciar un expediente de responsabilidad patrimonial con el límite temporal del art. 142.5 del cuerpo legal citado, es decir, con el límite temporal de un año desde la firmeza de la sentencia.

2.- Ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial dentro del proceso donde se pide la nulidad de la resolución administrativa expresa, tácita o vía de hecho ( art. 71.1.d) de la Ley 29/1998. Normalmente se trata de una acción supeditada al resultado de la pretensión principal. En este caso, el demandante debe formular demanda y acreditar los elementos del art. 139 de la Ley 30/1992 ( art. 32 de la Ley 40/2015). Con la precisión que hace el art. 65.3 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, es decir, de no existir en el momento de la demanda la cuantificación de alguno o algunos conceptos se citan y desarrollan, con la prueba del propio proceso, concretar las cuantías en el momento de las conclusiones.

En nuestro caso, la demandante dentro del proceso entabló junto con el recurso acción de reclamación de daños y perjuicios a determinar en ejecución de sentencia. La Ley 28/1998, de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, en el art. 71.1.d) estableció como premisa para la estimación de una determinada pretensión de daños y perjuicios los siguientes puntos:

a.- Reconocimiento genérico del derecho a la reparación y sujeto obligado a la misma.

b.- Alternativamente, bien señalar expresamente la cantidad, bien señalar las bases para la determinación de la cuantía en caso de existir imposibilidad de fijar la misma.

Ya hemos visto la Ley de la Jurisdicción huía de las ejecuciones interminables y estableció ...

Sobre estas bases no podemos estimar su pretensión indemnizatoria a reserva de liquidar en ejecución de sentencia, máxime cuando la cuantificación en nuestro caso no era difícil, al menos para fijar las bases. Se desestima la reclamación'.

Los apartados d) y f) de este punto segundo los dedicamos a reproducir (apartado d) las sentencias del Tribunal Supremo emitidas, durante los años 2020 y 2021, en sede de distinciónentre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. Y las decisiones judiciales (con reproducción de un auto) de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, de los años 2021 y 2022, que aplican esa jurisprudencia.

Y resaltamos ya que no se ha dado audiencia a las partes sub., artículo 33.1 de la Ley Jurisdiccional al entender que se encuentra en el centro del debateabierto en el POR 324/2019 determinar si hay una responsabilidad patrimonial/extracontractual o una de naturaleza contractual:

'2. Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas ...'.

Por más que esa diferencia no haya sido explicada por parte de la entidad mercantil que aboga por la nulidad del acuerdo de 27 julio 2020 y consecutivo reconocimiento de una muy elevada indemnización económica. Parte procesal (ITV de Levante S.A.) que se limita a decir, en las páginas octava y novena de su escrito de conclusiones, que:

'... La Abogacía de la Generalitat Valenciana en su escrito de contestación a la demanda (...) declara la necesaria acreditación de la ruptura del equilibrio económico-financiero para poder acceder a la pretensión de la indemnización solicitada'.

'... Entendemos que este debate sobre si existe o no ruptura del equilibrio económico desvía la atención del verdadero objeto del procedimiento, que es, si se dan o no los presupuestos necesarios para la procedencia de la responsabilidad de la Administración'.

En cambio, en el escrito de conclusiones que se ha presentado en el procedimiento ordinario 364/2019 hay una mención explícita al correcto uso (para Valenciana de Servicios ITV S.A.) de la acción de responsabilidad extracontractual y/o patrimonial:

'... TERCERA.- LA PRESENTE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL NO ES IMPROCEDENTE.

El hecho de que la reclamación no se haya articulado por vía de responsabilidad contractual, además de que no fue opuesto este argumento en la resolución impugnada, tampoco es un impedimento para entrar a conocer de la presente reclamación:

* En primer lugar, como hemos señalado, porque es la propia sentencia nº 523/2017 la que indica la vía para articular la presente reclamación.

* En segundo lugar, creemos que la vía formal de reclamación no puede ser un impedimento para la admisión y tramitación de la reclamación.

(...) Nuevamente estamos ante una excusa de carácter formal para intentar eludir un pronunciamiento de la Sala sobre el fondo de la presente reclamación' (de sus páginas 14 y 15).

d.-Jurisprudencia emitida por la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Son cuatro las sentencias de este alto tribunal que han instaurado (o confirmado) la doctrina legal acerca de 'la distinción entre la responsabilidad contractual y la patrimonial (de naturaleza extracontractual)'. Todas ellas son del año 2021. Se trata de las:

- SSTS, 3ª, 169/2021, de 10 de febrero;

-903/2021, de 23 de junio, ECLI: ES: TS:2021: 2624;

-1389/2021, de 29 de noviembre;

-Y 1555/2021, de 21 de diciembre, ECLI: ES: TS: 2021: 4932.

Reproducimos aquí lo medular de esta doctrina. Tal como aparece en la última de estas sentencias: la de 21/12/2021:

'... Más recientemente, la STS nº 169/2021, de 10 de febrero (RC 7251/2019 ) ha venido a fijar doctrina acerca de la distinción entre la responsabilidad contractual y la patrimonial (de naturaleza extracontractual), señalando al efecto:

'La distinción entre ambos tipos de responsabilidad deriva de su fuente misma, en un caso, el contrato, y en el otro la ley ( arts. 9.3 y 106.2 CE , art. 139 y ss de la Ley 30/1992 ), en la contractual la responsabilidad de la Administración se origina por el daño que ocasiona el incumplimiento de un contrato y en la extracontractual la responsabilidad se origina por el daño causado al particular por el funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos. En el primer caso, se parte de un vínculo jurídico previo entre la Administración y el particular, el generado por el haz de derechos y obligaciones que supone el contrato, que determina el nacimiento de responsabilidad por los perjuicios que su incumplimiento provoca; en el segundo, no existe vínculo previo entre la Administración y el particular, y el deber de indemnizar surge de la mera actuación, en sentido amplio, de la Administración generadora de un daño en las condiciones que la ley prevé, la Administración debe indemnizar sin que exista ninguna relación obligatoria previa que le vincule con el particular, sin que exista ninguna obligación ni deber previo concreto incumplido.

En ambos casos surge la responsabilidad de la Administración y el consiguiente deber de indemnizar por el daño producido, pero son dos responsabilidades distintas, el título de imputación del daño a la Administración no es el mismo, en un caso deriva del incumplimiento de un contrato, de un deber concreto, y en el otro, del mero actuar de la Administración sin vínculo jurídico previo alguno con el particular que sufre el daño. De esta dualidad de origen deriva que ambos tipos de responsabilidad de la Administración estén sujetas a su propio régimen jurídico, la contractual, regida por la legislación que regula los contratos del sector público (TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aplicable ratione temporis), a la que han quedado específicamente sometidas las partes al suscribirlo, y la extracontractual o responsabilidad patrimonial de la Administración, a los requisitos contemplados en los arts. 139 y ss de la Ley 30/1992 (actualmente, arts. 32 y ss de la Ley 40/2015 ). En ambos casos la Administración es responsable y surge el deber de indemnizar, pero su responsabilidad tiene una fuente u origen distinto que atrae sobre sí un régimen jurídico propio y diverso que debe ser respetado, de forma que si la responsabilidad surge en el seno del incumplimiento de un contrato es éste el régimen jurídico que habrá de seguirse, el previsto en las normas que regulan la contratación de la Administración, con exclusión del régimen jurídico de la responsabilidad que se genera, al margen de toda relación contractual, por el mero actuar de la Administración, régimen éste que opera a modo de cláusula residual, en un Estado social de derecho ( art. 1.1 CE ) en el que la Administración se configura constitucionalmente como una Administración responsable ( arts. 9.3 y 106.2 CE ), para garantizar la indemnidad de los particulares en todos los supuestos en que la actuación administrativa cause un sacrificio patrimonial singular e individualizado que no tengan el deber de soportar. Pero cuando, como es el caso, la responsabilidad que se reclama deriva de una relación jurídica contractual preexistente que tiene su medio específico de resarcimiento, es este régimen el que habrá de seguirse ( SSTS de 18 de enero de 2005, rec. 26/2003 , o de 28 de marzo de 2011, rec. 2865/2009 ).

Ciertamente, la nitidez con la que pueden describirse y distinguirse ambos tipos de responsabilidad de la Administración desde el punto de vista teórico no siempre podrá plasmarse con esa misma nitidez en la realidad de la actuación administrativa. La riqueza y diversidad de supuestos que pueden acontecer en la realidad de las relaciones de los particulares con una Administración cada vez más compleja puede determinar que no sea, a veces, sencillo dilucidar si el daño tiene su origen en el incumplimiento de una previa relación contractual o/y en el mero actuar de la Administración al margen de tal relación contractual previa, supuestos en los que no estará exenta de dificultades la articulación de la posible reclamación conjunta o yuxtapuesta de ambas responsabilidades que operan sobre presupuestos distintos, distintos son los procedimientos para encauzarlas, sus respectivos regímenes jurídicos y hasta los plazos de prescripción'.

Esta doctrina ha sido confirmada posteriormente en las SSTS nº. 903/2021, de 23 de junio (RC 8419/2019 ) y nº. 1.389/2021, de 29 de noviembre (RC 651/2017 )'.

e.-Esta doctrina legal ha sido ya aplicada, en varias ocasiones, por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV.

Como en el supuesto de un ATSJCV, 5ª, de 4 noviembre 2021, procedimiento ordinario 114/2021 (auto que resuelve unas alegaciones previas de la Administración demandada):

'PRIMERO.- La parte demandada en los autos afirma que las pretensiones de invalidez jurídica e indemnizatorias que Tecnologie Sanitaire S.P.A. trata de obtener en el conflicto se han formulado al través de un (a) cauce procedimental inadecuado.

El cauce seguido por esta sociedad en el POR 114/2021 es el propio de la responsabilidad patrimonialde las Administraciones Públicas.

Para la Generalitat, el correcto sería el contractual.Sobre la base de que entre los litigantes media un vínculo de esta naturaleza. Junto con el hecho de que la indemnización que trata de lograrse tiene su origen en un comportamiento puesto en práctica por el dueño del servicio (la Generalitat):

'... Se trata de una solicitud que forma parte de un procedimiento de contratación administrativa, que deberá ser resuelta por el órgano de contratación en el ejercicio de las prerrogativas que le corresponden' (página 2ª del escrito de alegaciones previas).

Luego, mantiene que (...)

SEGUNDO.- Tecnologie Sanitaire S.P.A. subraya, por su parte, que la conducta que desplegó la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, y a la que asigna el valor de determinante de los daños que se han producido a los intereses legítimos de esta sociedad, parte de un comportamiento previoa la contratación del:

'Servicio integral de mantenimiento de los productos sanitarios, otro equipamiento de uso sanitario y accesorios a la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública'.

Con esta perspectiva argumental, en la página 2ª de su escrito de oposición a las alegaciones previas dice que:

'... presentó reclamación en vía administrativa solicitando a la Conselleria el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración que tuvo lugar de forma previa a la fase de adjudicación y formalización del contrato'.

En el escrito de 25/08/2020 se explicaba así la causa de los daños:

'... QUINTO.- Iniciada la ejecución del contrato, se detectó, tanto por T.S. como por el propio personal de cada uno de los centros correspondientes al lote 5 y 7, que los equipos reflejados en el inventario del PPT distaban mucho de los realmente existentes en cada centro'.

'... respecto del lote 5 (...) difieren en 2.647 equipos (...) En lo que al lote 7 se refiere (...) difieren en 1.991 equipos' (...)

En segundo término, afirma que (...) En fin, se remite a (...)

TERCERO.- La Sala inadmite el recurso contencioso-administrativo presentado por Tecnologie Sanitaire S.P.A.

Éstas son las razones que fundan tal resultado:

1.- '... se trata de una solicitud que forma parte de un procedimiento de contratación administrativa' (escrito de alegaciones previas, página 1ª).

a.- A la Sala le parece claro que unas pretensiones que cuentan con los rasgos de aquéllas presentadas en los autos 114/2021 deben necesariamente articularse extramuros del procedimiento de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Este procedimiento se encuentra previsto y tiene sentido su aplicación cuando no media una relación especial entre el perjudicado por el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el Ente público titular del mismo.

Supuesto que nada tiene que ver con el caso sobre el que circunvala el procedimiento ordinario 114/2021. En el que, y como se ha comprobado ya, la base indemnizatoria se adscribe al comportamiento seguido por un poder adjudicador.

Comportamiento consistente en una errónea descripción, en el pliego de prescripciones técnicas, del inventario de los equipos de electromedicina adscritos al contrato.

b.- Ninguno de los argumentos manejados por la defensa en juicio de Tecnologie Sanitaire S.P.A. permite hacer derivarla acción de responsabilidad contractual a otra de cariz extracontractual.

De este modo: (...)

2.- '... que deberá ser resuelta por el órgano de contratación en el ejercicio de las prerrogativas que le corresponden' (escrito de alegaciones previas, página 2ª).

Ya no entramos a enjuiciar esta temática litigiosa que también plantea el escrito de alegaciones previas presentadas por la Generalitat. Al haber resuelto la Sala, según justificación incluida en el punto primero de este fundamento de derecho, que es incorrecto articular las pretensiones que se presentan en el POR 114/2021 por el cauce de la acción de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas'.

f.-El uso, en los autos 324/2019, de la doctrina legal del Tribunal Supremo reproducida en el apartado d) encamina a la conclusión a tenor de la que ITV de Levante S.A. ha articulado, de forma errónea, sus pretensiones de invalidez y de reconocimiento de derechos económicos (10.728.899,74 € más intereses legales).

Al utilizar un cauce formal inadecuado: el de la acción de responsabilidad extracontractual y/o patrimonial de las Administraciones Públicas. Cuando debió atenerse al cauce de la responsabilidad contractual.

Y este hecho hace que la Sala no pueda entrar a examinar ninguna de las alegacionesque la sociedad actora formula en sede de:

-lesión antijurídica (páginas 30 a 42 de su escrito de demanda);

-alcance de los daños (páginas 42 a 46);

-'... c) Relación de causalidad entre el efecto lesivo y el funcionamiento de la Administración' (páginas 46 a 47);

-'... NOVENO.- Respecto de la anulabilidad/nulidad y sus efectos en el cómputo del plazo de la indemnización derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración' (página 47).

Es decir, de la urdimbre jurídica que ofrece en el procedimiento ordinario 324/2019.

Y para evidenciar la corrección del resultado que defiende la Sala, volvemos a reproducir esta parte de la STS, 3ª, 1555/2021, de 21 diciembre:

'... En ambos casos la Administración es responsable y surge el deber de indemnizar, pero su responsabilidad tiene una fuente u origen distinto que atrae sobre sí un régimen jurídico propio y diverso que debe ser respetado, de forma que si la responsabilidad surge en el seno del incumplimiento de un contrato es éste el régimen jurídico que habrá de seguirse, el previsto en las normas que regulan la contratación de la Administración, con exclusión del régimen jurídico de la responsabilidad que se genera, al margen de toda relación contractual, por el mero actuar de la Administración, régimen éste que opera a modo de cláusula residual, en un Estado social de derecho ( art. 1.1 CE ) en el que la Administración se configura constitucionalmente como una Administración responsable ( arts. 9.3 y 106.2 CE ), para garantizar la indemnidad de los particulares en todos los supuestos en que la actuación administrativa cause un sacrificio patrimonial singular e individualizado que no tengan el deber de soportar. Pero cuando, como es el caso, la responsabilidad que se reclama deriva de una relación jurídica contractual preexistente que tiene su medio específico de resarcimiento, es este régimen el que habrá de seguirse' ( STS 1555/2021, de 21 diciembre).

Debiendo, por tanto, seguirse el 'régimen jurídico' característico de la 'responsabilidad contractual' si los daños, que fundan la acción seguida ante la jurisdicción contencioso-administrativa, quedan situados dentro de las lindes de una relación contractual:

'... Pero cuando, como es el caso, la responsabilidad que se reclama deriva de una relación jurídica contractual preexistente que tiene su medio específico de resarcimiento, es este régimen el que habrá de seguirse' ( STS 1555/2021, de 21 diciembre).

Teniendo una naturaleza contractual el vínculo ya iniciado en el año 1998:

'... Posteriormente, en el año 1997 y tras la correspondiente tramitación del procedimiento para contratar, fueron adjudicados los contratos de gestión de servicios públicos, en régimen de concesión, para prestar el servicio de ITV en la Comunidad Autónoma de Valencia, por un plazo de duración inicial de 25 años, desde el 1 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2022, prorrogable por periodos sucesivos de 10 años' (escrito de demanda, página 5ª).

Siendo la razón de los daños - para la actora - una conducta ilegal puesta en práctica por el dueño del servicio, la Generalitat Valenciana. Al bajar, con el intermedio de un acuerdo de 28 de marzo de 2014, las tarifas de comprobación sonora y emisiones contaminantes. Siendo la 'tarifa' un concepto nítidamente contractual.

g.-La STS 1555/2021 (como también se ha visto ya) dice que:

'Ciertamente, la nitidez con la que pueden describirse y distinguirse ambos tipos de responsabilidad de la Administración desde el punto de vista teórico no siempre podrá plasmarse con esa misma nitidez en la realidad de la actuación administrativa. La riqueza y diversidad de supuestos que pueden acontecer en la realidad de las relaciones de los particulares con una Administración cada vez más compleja puede determinar que no sea, a veces, sencillo dilucidar si el daño tiene su origen en el incumplimiento de una previa relación contractual o/y en el mero actuar de la Administración al margen de tal relación contractual previa, supuestos en los que no estará exenta de dificultades la articulación de la posible reclamación conjunta o yuxtapuesta de ambas responsabilidades que operan sobre presupuestos distintos, distintos son los procedimientos para encauzarlas, sus respectivos regímenes jurídicos y hasta los plazos de prescripción'.

Éste no es el caso del procedimiento ordinario 324/2019.

En el que los hechos determinantes del conflicto muestran, con absoluta nitidez, que la petición de daños y perjuicios se adscribe a un contrato de servicios y a la indebida reducción de las tarifas (para esta Sala de lo Contencioso- Administrativo) por parte de la Generalitat. Ente público que hizo uso de la previsión vigente en la estipulación 23.1 del pliego de cláusulas administrativas particulares:

'El concesionario tendrá derecho a percibir de los usuarios del servicio los importes que se fijan en las tarifas correspondientes y que, inicialmente, serán las aprobadas por acuerdo de 16 de mayo de 1995 (...) Las citadas tarifas estarán vigentes mientras no sean modificadas o actualizadas por el Consell'.

Sin que el hecho de disponer de una sentencia anulatoria permita, per se, cambiar el régimen jurídico de la acción. Pasando de una de naturaleza contractual a otra extracontractual.

Variación que tiene, es verdad, sustento en la STSJCV, 5ª, 523/2017, de 30 de mayo, que anuló el acuerdo del Consell de 28 marzo 2014. Cuando afirma en su último fundamento de derecho, y en lo relativo al reconocimiento de una situación personal individualizada, las opciones a la mano del solicitante de la tutela judicial:

'... 1.- En primer lugar, interponer recurso contencioso administrativo y esperar el resultado del presente proceso; en cuyo caso, una vez exista sentencia firme puede seguir la vía del art. 139 y ss de la de la Ley 30/1992, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (hoy artículo 32 y ss de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). Es decir, iniciar un expediente de responsabilidad patrimonial con el límite temporal del art. 142.5 del cuerpo legal citado, es decir, con el límite temporal de un año desde la firmeza de la sentencia.

2.- Ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial dentro del proceso donde se pide la nulidad de la resolución administrativa expresa, tácita o vía de hecho ( art. 71.1.d) de la Ley 29/1998. Normalmente se trata de una acción supeditada al resultado de la pretensión principal. En este caso, el demandante debe formular demanda y acreditar los elementos del art. 139 de la Ley 30/1992 ( art. 32 de la Ley 40/2015)'.

Afirmaciones que no condicionan la solución jurídica que el tribunal ha de dar al conflicto abierto en el procedimiento ordinario 324/2019. Donde existe una doctrina jurisprudencial que, de modo tajante, impide examinar la cuestión vía responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.

h.-Además, es esencial dejar constancia aquí (como también indica el Tribunal Supremo) que una y otra tipología de responsabilidad tienen un fundamento y un régimen aplicativo muy diverso.

Por lo que es engañoso sustraer la controversia del régimen de la responsabilidad contractual para derivarlo a un tipo de responsabilidad que está pensada (ilicitud del comportamiento administrativo ...) para supuestos donde falta un vínculo previoentre las partes del proceso.

Más cuando el vínculo de que se trata está tan formalizado y es tan trascendente en todos sus términos como el de un contrato de servicios de la prestación de la actividad de Inspección Técnica de Vehículos.

No estamos ante un simple aspecto formal. Sino ante uno atenido al sentido y entendimiento de cada una de las dos tipologías de responsabilidad de que se trata.

Lo que excluye analizar, en el procedimiento ordinario 324/2019, si ITV de Levante S.A. tiene derecho a ser indemnizada en casi once millones de euros. Haciendo tabla rasa, como si no existiese, el contrato pactado con la Generalitat.

Y que se prescinde, de forma plena, de ese contrato, son muestra todos los extremos alegatorios que la Sala ha relato supra.Ejemplificados en este punto de su escrito de conclusiones, página novena:

'... En primer lugar, debemos reiterar que para determinar la procedencia o no de la responsabilidad patrimonial solicitada no es necesario acreditar que se ha roto el equilibrio económico del contrato. Lo que es necesario evidenciar, y así se ha hecho en este procedimiento, es que se ha producido un daño efectivo, real y cuantificable económicamente'.

'... Entendemos que este debate sobre si existe o no ruptura del equilibrio económico desvía la atención del verdadero objeto del procedimiento, que es, si se dan los presupuestos necesarios para la procedencia de la responsabilidad de la Administración'.

En definitiva, no erró el acto administrativo de 29 junio 2020 cuando indicó que:

'... no debemos olvidar, que aunque se esté solicitando responsabilidad extracontractual, el hecho indemnizable se incardina en una relación contractual. Es decir, en el marco del contrato de concesión de un servicio público en cuya ejecución se adoptó el acuerdo recurrido' (página 14 y 15).

3.-'... decisión injustificada y arbitraria de la Administración de reducir las tarifas mencionadas'(escrito de demanda, página 12);'... las tarifas deberán sustentarse en datos objetivos'(escrito de demanda, página 37).

Dada la conclusión a la que ha llegado la Sala en el punto segundo, no cabe examinar en el procedimiento ordinario 324/2019 ninguna de las cuestiones litigiosas que abre ITV de Levante S.A.

Que son no solo las que hemos situado como título de este apartado, sino las consecutivas atenidas al alcance de los daños, duración de los mismos, ...

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en los autos a la parte demandante. Éstas alcanzan una cuantía económica de 5.000 €, por todos los conceptos.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Valenciana de Servicios ITV S.A. contra un acuerdo, de 8 de julio de 2020, de la Sra. secretaria autonómica de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Consumo.

Este acuerdo no ha accedido a la:

'... reclamación de responsabilidad patrimonial formulada (...) por los daños y perjuicios presuntamente ocasionados a la concesionaria (...) y, por tanto, por no concurrir los requisitos exigidos en los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Todo ello, siendo además inexistente la lesión patrimonial que la concesionaria reclama' (de su parte dispositiva).

'... en base a la sentencia 523/2017, de 30 de mayo de 2017, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana (...) contra el Acuerdo del Consell de 28 de marzo de 2014, por el que se actualizan las tarifas aplicables a la prestación del servicio de Inspección Técnica de Vehículos (en adelante ITV) en la Comunitat Valenciana a partir de 1 de abril de 2014'.

'... Respecto de la cuantía del daño por la reducción de la tarifa de contaminantes y sonora, el reclamante cifra el supuesto perjuicio económico (...) en 16.139.159,78 €' (de su antecedente de hecho primero).

2.-CONFIRMAR este acto administrativo, al adecuarse al ordenamiento legal aplicable.

3.-IMPONER las costas procesales causadas en los autos a Valenciana de Servicios ITV S.A. Éstas llegan hasta un importe total de 5.000 € (por todos los conceptos).

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016), previa consignación de un depósito de cincuenta euros en la cuenta 4318.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D. Fernando Nieto Martín, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.