Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 281/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 843/2020 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 843/2020

SENTENCIA NÚMERO 281/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA En la Villa de Bilbao, a dieciocho de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 102/2020, de 3 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 342/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 18 de octubre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por dos años.

Son parte:

- Apelante: Edemiro, representado por la Procuradora Doña María Elena Manuel Martín y dirigido por la letrada Doña Aranzazu Castresana García.

- Apelada: Administración General del Estado [- Subdelegación de Gobierno en Bizkaia -], representada y dirigida el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Edemiro recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso de apelación, anule, revoque y deje sin efecto la Sentencia recurrida y dicte otra por la que se acuerde estimar íntegramente la demanda con expresa condena en costas en ambas instancias.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte apelada para formalizar la oposición a la apelación interpuesta, sin haberlo verificado, se declara caducado y perdido el referido trámite.

TERCERO. - Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17/05/22, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Edemiro, nacional de Albania, recurre en apelación la sentencia nº 102/2020, de 3 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 342/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 18 de octubre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por dos años.

La resolución administrativa recurrida recoge la identificación por funcionarios de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Jefatura Superior de Policía del País Vasco en Bilbao, estando indocumentado, en concreto cuando trataba de acceder de forma clandestina al ferry de pasajeros y mercancías que une el puerto de Bilbao con el de Portsmouth en el Reino Unido.

Dejó constancia de que el ciudadano extranjero se encontraba irregularmente en territorio español por carecer de autorización de residencia, o documento análogo que la autorizara la estancia en España al no haber efectuado trámite alguno para la concesión, sin acreditar fecha de entrada, ni el lugar por donde entró, ni desde cuando se encontraba en territorio nacional, y sin acreditar medios de vida suficientes para su manutención y estancia sin necesidad de desarrollar actividad laboral alguna, sin concurrir circunstancias de arraigo, humanitarias o de colaboración con la justicia u otras excepcionales.

Hizo cita de STS de 12 de junio de 2018 y de la Directiva 2008/115/CE, para señalar que en el caso no concurrían supuestos de excepción a la expulsión, los permisos en el apartado 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni los supuestos del artículo 5 que propiciaran la aplicación del principio de no devolución.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º identifica la actuación recurrida, en el FJ 2º se refiere a la infracción por la que se sancionó, tras lo que en el FJ 3º razona sobre la proporcionalidad y motivación de la sanción, que enlaza, en el FJ 4º, con la que considera jurisprudencia aplicable al caso, con remisión a la STS que tuvo presente la resolución administrativa, la de 12 de junio de 2018, recaída en el recurso de casación 2958/2017.

A la vista de esas pautas de aplicación del ordenamiento jurídico, en el FJ 5º responde al caso concreto, al razonar como sigue:

< < En el presente caso, procede una valoración proporcionada de las circunstancias del caso. El supuesto, merece atender a los elementos que puedan considerarse negativos de la estancia en el país del recurrente para ponderar y dilucidar cuál debe ser la sanción que se ajusta a Derecho. El acto administrativo recurrido aduce como motivo para la imposición de la sanción la falta de autorización administrativa para residir de forma legal y la falta de documentación.

El artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, expresamente determina que ' Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente', pudiendo sancionarse tal conducta, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 de la LOEX, con la sanción de multa o expulsión del territorio español, que es la medida que ha acordado la Administración, y que ahora se combate en vía de recurso administrativo, al entender que la misma no atiende al principio de proporcionalidad y por aplicación de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE.

A la vista del contenido del expediente administrativo, no cabe duda de que la resolución recurrida parte de un hecho acreditado, que es la situación irregular del recurrente en España, al encontrarse indocumentado. Siendo así, la única consecuencia que debe aplicarse, conforme a la sentencia dictada, es proceder a la desestimación del recurso presentado, toda vez que conforme a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 , lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno.

En relación a los supuestos previstos en la Directiva, su artículo 6dispone que '1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional'.

En el presente caso no ha quedado probada la concurrencia de supuesto alguno de los contemplados en el artículo 6 de la Directiva, por lo que procede decretar la expulsión del recurrente, confirmando la resolución recurrida.

Ahora bien, junto a los anteriores supuestos de excepción, la sentencia del Tribunal Supremo citada, contempla también como supuesto de excepción la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 5 de la Directiva de retorno, que propicien la aplicación del principio de no devolución (FJ 6).

Así pues, la controversia litigiosa queda reducida a determinar si la sanción procedente a imponer es la de multa o, por el contrario, resulta procedente la de expulsión (impuesta en la resolución impugnada).

Dispone el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular,que 'No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud. Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Sobre este particular, dispone el TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 18-7-2018, nº 565/2018, rec. 362/2018 ; Procedimiento: Recurso de apelación Pte.: Sanz Heredero, José Daniel' pues bien, en el caso que nos ocupa, es clara la estancia irregular de la recurrente en territorio nacional por lo que, en principio, lo procedente es decretar su expulsión, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retornoo, en su caso, de los supuestos de los artículos 5 que propicien la aplicación del principio de devolución(FJ2)'.

En el presente caso, no puede darse por válida la concurrencia del supuesto del artículo 5 de la Directiva, al no haberse alegado hecho alguno que pudiera subsumirse en el meritado artículo > > .

Va a ser en el FJ 6º en el que responde al tema referido a la inadecuación del procedimiento, en el que razona lo que sigue:

< < Es preciso considerar la alegación de inadecuación del procedimiento, causante de nulidad radical por indefensión. Es cierto que la tramitación del expediente resulta más rápida si el aplicado es el procedimiento del artículo 63 y ello puede tener consecuencias para la aportación de los elementos probatorios o, en función de la resolución, en el modo de producirse la salida del sancionado del territorio nacional. Pero los términos del artículo 63.1 son claros: ' Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo (...) 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente'. La opción por el procedimiento preferente corresponde a una apreciación indiciaria sobre la gravedad del hecho infractor, que corresponde hacer a la Administración en el momento de la incoación del procedimiento sancionador conforme al criterio acogido por SSTSJPV en las sentencias de 26 de septiembre de 2011, 433/15 y 532/15.

Basta decir que la aplicación del trámite preferente que contempla el artículo 63.1 de las Ley Orgánica 4/2000 para infracciones como la recogida en el artículo 53.1.a) que nos ocupa, se muestra absolutamente viable en el caso enjuiciado ante el manifiesto y grave peligro de incomparecencia por parte del ciudadano extranjero; en todo caso, tal circunstancia ningún tipo de indefensión le produjo, por lo que la alegación debe ser desestimada, y con ello el recurso > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada, dejarla sin efecto y acordar la estimación íntegra de lo pretendido con la demanda.

Cinco son los motivos del recurso de apelación.

1.- En primer lugar, achaca a la sentencia apelada vulneración del derecho a obtener una resolución fundada en derecho.

Trae a colación lo que se trasladó ya con la demanda en cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por causar indefensión, y vulneración del derecho de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, con remisión al artículo 24.1 y 2 de la Constitución, porque el instructor del expediente administrativo no realizó ninguna manifestación en relación con ello, no habiendo existido respuesta específica ni implícitas, siendo imposible saber si bien hubo olvido o se quiso rechazar la alegación.

Se remite a la resolución administrativa recurrida, que recogió, como referíamos, que no se había aportado prueba alguna que justificara la estancia legal; se dice no se accedió a la práctica de prueba alguna, insistiendo que ninguna referencia se hace en la Sentencia apelada a pesar del contenido del artículo 53 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, supletoriamente aplicable en el expediente sancionador en el que recayó la resolución recurrida.

Con ello ratifica que la sentencia vulneró el derecho del apelante a obtener una resolución fundada en derecho al no resolver sobre la solicitud de que se había vulnerado el derecho fundamental a la prueba.

2.- El motivo segundo, achaca a la sentencia apelada desacierto, tanto en el análisis de los hechos, como en la interpretación de las normas del ordenamiento jurídico aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Considera que se ha producido infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de extranjería y del artículo 28 del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011.

Parte del contenido del citado artículo 28, para destacar que el 18 de septiembre de 2019, el apelante fue detenido en Santurce por oficial del Cuerpo Nacional de Policía, destacando que el Acuerdo de iniciación del procedimiento administrativo sancionador, recogió lo que refiere en relación con la identificación del interesado, acordándose la iniciación del procedimiento administrativo sancionador.

Se remite al documento 7 de la demanda, copia cotejada por la Sección Consular de la embajada de España en Alemania, el pasaporte en vigor del apelante, para destacar que refleja que salió de Albania el 26 de agosto de 2019, con remisión a la página 15 y regresó el 23 de noviembre de 2019, donde se dice resulta acreditado que el ciudadano Edemiro, se encontraba en territorio español desde hacía unos 15 días, señalando que su intención era tránsito hacia el Reino Unido para solicitar permiso de residencia, destacando que no se acreditó haber transcurrido el periodo de 3 meses de estancia en España para los extranjeros, por lo que no se encontraba en situación irregular, porque en dicho plazo podía solicitar el permiso.

Tras ello se refiere al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, achaca a la sentencia apelada infracción de los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica de Extranjería , en relación con la agravación de las sanciones que deba ajustarse a los criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y en su caso el daño producido el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.

Con las consideraciones que expone, y con el marco normativo aplicable, destaca que la Administración se limitó a imponer la sanción de expulsión, con la pérdida del derecho de entrada por periodo de dos años, sin motivar en modo alguna porque procedía esta en lugar de la multa ni porque se prohibía la entrada por dos años en lugar de un periodo inferior.

En este ámbito se remite a las conclusiones de la doctrina del Tribunal Constitucional plasmadas en la STC 260/2007 de 20 de diciembre, en relación con el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, en relación con la justificación de la sanción de expulsión.

4.- El motivo cuarto, insiste en achacar que se ha producido infracción del artículo 77.2 de la Ley 39/2015 y 235 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjeríaen relación con la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba con indefensión para el recurrente, por lo que se hace cita también del artículo 24.2 de la Constitución.

5.- El motivo quinto, considera que se ha infringido el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería , porque se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido con indefensión para el apelante.

Señala que no se justificó en el expediente la tramitación del procedimiento preferente, remitiéndose a las pautas del artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería, porque en el caso sin justificación se presume que concurre riesgo de incomparecencia por no acreditar la identidad ni el domicilio cuando se insiste que mostró su pasaporte albanés.

Considera que se ha producido indefensión porque en la tramitación del procedimiento preferente ha provocado que tuviera un plazo de 48 horas para alegaciones, incidiendo asimismo en la ejecución inmediata de la posible orden de expulsión, con remisión a etcétera.

Insiste en que al identificarse con el pasaporte que sirvió no era conforme a derecho, la detención que se realizó por no existir motivo para ello.

Concluye destacando que en la propuesta resolución que motivó la tramitación preferente, parte de una premisa que se considera errónea, en concreto que se encontraba interno en calidad de preventivo en Centro penitenciario de Basauri, así como que representa algún riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional lo que se niega.

La Administración General del Estado, no formalizó oposición al recurso de apelación, dejando caducar el trámite, como se constató por la Diligencia de Ordenación de 14 de octubre de 2020.

CUARTO. - Conformidad a derecho del procedimiento preferente seguido

Al responder al recurso de apelación, debemos comenzar recalcando, que el debate de fondo sin duda queda alterado teniendo en cuenta la evolución de los pronunciamientos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a ello nos vamos a referir, recordando que la resolución administrativa recurrida justificó la sanción de expulsión en aplicación de las pautas de la STS de 12 de junio de 2018, hoy en día superadas, lo que asimismo se ratificó por la sentencia apelada, en los términos que hemos trasladado en los FF JJ 1º y 2º.

De los motivos que traslada el recurso de apelación, responderemos con carácter preferente, por su naturaleza, al que incide en lo debatido sobre el procedimiento seguido, en concreto el preferente, por lo que se insiste con el recurso de apelación en relación con la que considera indefensión causada.

En este ámbito del debate incidió el FJ 6º de la sentencia apelada, a su contenido nos hemos referido en su FJ 2º, en el que se justificó el procedimiento preferente, por un lado, por el riesgo de incomparecencia y, por otro, al no causarse indefensión.

Como venimos refundiendo, sobre el debate referido al procedimiento nos encontramos con que al menos pueden darse las siguientes situaciones.

(i) La primera, cuando concurriendo circunstancia para la tramitación del procedimiento preferente, se motiva expresamente por la Administración en el acuerdo iniciador del procedimiento sancionador, lo que no genera debate.

(ii) La segunda, configurada por los supuestos en los que concurriendo circunstancias para proseguir la tramitación por el procedimiento preferente no se motiva, ámbito en el que la STS de 2 de junio de 2008, recurso de casación 333/2017, concluyó que la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carecía de trascendencia, por ello de virtualidad invalidante; así al ratificar previa sentencia de esta Sala y Sección Segunda de 14 de septiembre de 2016, recaída en el recurso de apelación 746/15; doctrina que se reitera en la STS de 28 de enero de 2019, recurso de casación 3964/2017.

Sobre ello la STS de 30 de julio de 2020, casación 4528/2018, ratifica que:

< < ante la efectiva concurrencia de alguno de los supuestos que permiten la incoación del procedimiento preferente al amparo del art. 63.1 LOEX, la falta de indicación del mismo y consiguiente motivación insuficiente del acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante > > .

Ello se reiteró en la STS de 29 de octubre de 2020, casación 1426/2020, en respuesta a recurso contra sentencia de 22 de enero de 2019, de esta Sala, recurso de apelación 385/2018.

Más recientemente la STS de 22 de noviembre de 2021, casación 1789/2020, ha ratificado que:

< < la ausencia o insuficiencia de motivación a este respecto no determina necesariamente la nulidad del procedimiento pues, si el procedimiento preferente fuera aplicable por concurrir las circunstancias previstas en el artículo 63, el defecto de motivación, en los casos en que no produzca indefensión material (porque el recurrente haya podido defenderse y participar en todos los trámites puestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente), podrá considerarse una mera irregularidad no invalidante > > .

(iii) En tercer lugar, como último eslabón, nos encontramos con la ausencia de circunstancias que justifiquen legalmente seguir los trámites del procedimiento preferente, sobre lo que es oportuno tener presente la doctrina plasmada en la STS de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/2017, seguido contra sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2017, recaída en el recurso de apelación 909/2016, en el sentido de que si no concurren circunstancias que justifiquen seguir el procedimiento preferente, estamos ante un supuesto de nulidad, con independencia de que se hubiera o no causado indefensión material, sin perjuicio de reiterar que se permite acreditar que el expediente refleja la existencia de circunstancia que justifique seguir el procedimiento preferente.

En este caso, debemos ratificar que no puede considerarse que se causara indefensión material; del contenido del expediente tenemos:

1.- El Acuerdo de inicio de 18 de septiembre de 2019, deja constancia de la actuación policial en esa fecha en el puerto de Santurce y de la identificación del apelante, de nacionalidad albanesa, recogiendo que carecía de domicilio y que se encontraba indocumentado y que trataba de acceder de forma clandestina al ferry que unía el puerto de Bilbao con el de Portsmouth en el Reino Unido; se dispuso la incoación del procedimiento por el trámite del procedimiento preferente, acuerdo de inicio que confirmó la detención preventiva como medida cautelar, de conformidad con el artículo 63.2 en relación con el 61.1.d) de la Ley Orgánica de Extranjería, como se dijo por considerarlo procedente para asegurar la eficacia de la resolución final que pueda adoptarse.

2.- El Acuerdo se trasladó al interesado y a la letrada que lo asistió, con intérprete, formalizándose alegaciones el 19 de septiembre de 2019 por la Letrada, con las que pretendió la revocación del expediente sancionador, y subsidiariamente la tramitación del procedimiento ordinario, sustituyendo la sanción de expulsión por multa mínima.

La alegación primera incidió en la improcedencia a la tramitación como procedimiento preferente en lugar del ordinario; la segunda para justificar la improcedencia de la expulsión; la tercera para razonar sobre la no proporcionalidad de la sanción que se proponía; la cuarta sobre la falta de motivación, para concluir con la quinta con consideraciones sobre la falta de tipicidad de los hechos, para defender que no existía comisión de infracción alguna; incluso hace consideraciones sobre la relevancia de la sanción de multa.

Con las alegaciones se aportó copia parcial del pasaporte, que obra al folio 20 del expediente.

3.- Tras ello recayó propuesta a las alegaciones presentadas por el interesado; en concreto, respecto al procedimiento preferente seguido, se respondió que se daba la circunstancia de riesgo de incomparecencia y que el extranjero representaba riesgo para el orden público, seguridad pública o de la seguridad nacional, recogiendo que se encontraba interno como preventivo en el Centro Penitenciario de Basauri, para señalar, respecto a la documental aportada, que no acreditaba la estancia legal en España.

En respuesta a la alegación segunda se trasladó que la fotocopia del pasaporte no era prueba válida con remisión a Sentencia 614/2017 de esta Sala, respondiendo también a lo trasladado respecto a la justificación y proporcionalidad de la sanción, concluyendo en propuesta de resolución de expulsión por infracción grave del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, con prohibición de entrada por periodo de dos años, propuesta de resolución que se notifica a la abogada que asistió al interesado, quien presentó las alegaciones, tras la que presentó nuevas alegaciones el 25 de septiembre de 2019, reiterando la solicitud que trasladó en la alegación inicial tras lo que refleja el expediente, comunicación al Consulado General de Albania de la incoación del expediente sancionador.

4.- Tras ello recayó la resolución recurrida que impuso la sanción de expulsión de fecha 18 de octubre de 2019.

Vemos como el interesado estuvo asistido de defensa jurídica, realizó alegaciones en los términos que interesó y existió formal comunicación al Consulado General de Albania.

Por todo ello, ratificamos lo que concluyó la sentencia apelada de ausencia de indefensión material, añadiendo que la situación que se daba con el apelante podía encajarse en el supuesto de riesgo de incomparecencia, vinculado a la ausencia de domicilio o lugar al que se vinculara el apelante; por todo ello, es alegato del recurso de apelación debe de ser desestimado.

Lo razonado y concluido enlaza con la doctrina jurisprudencial plasmada en la STS de 27 de abril de 2022, casación 2958/2021, en el sentido de que la apreciación de la concurrencia de la circunstancia de riesgo de incomparecencia en un momento inicial justifica la opción de la tramitación por el procedimiento preferente, pero tal apreciación puede verse modificada con posterioridad, de acreditarse un cambio de las circunstancias concurrentes, a efectos de la adopción de la decisión de retorno y valorar la procedencia, o no, de la concesión del plazo para la salida voluntaria.

SEXTO.-El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial y doctrina del TJUE; STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 ; STS de 16 de marzo de 2022 (casación 6695/2020 ), reiterada en la STS de 6 de abril de 2202, casación 3529/2021 , que ratifica la doctrina establecida en la STS de 17 de marzo de 2021 (casación 2870/2020 ); no procede la sanción de expulsión, sin que quepa imponer la de multa.

Conclusión distinta se ha de alcanzar en relación con lo que se puede considerar como debate o cuestión de fondo, sobre la conformidad o no a derecho de la sanción de expulsión.

Como la Sala viene trasladando, sobre la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir las siguientes etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245 RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390) > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1 LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificadas por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, y más recientemente por las SSTS de 12, 18 y 26 de enero de 2022 y de 9, 17, 18 y 21 de febrero de 2022, recursos de casación 7746/2020, 6884/2020, 5003/2020, 5952/2020, 818/2021, 5883/2020 y 8384/2019, no cabía entrar en debate respecto a la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una sanción que no procede imponer.

Por ello, ante la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería solo cabe la sanción de expulsión, pero siempre bajo las pautas del principio de proporcionalidad en relación con el mandato que incorpora el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

F) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20). La estancia irregular se sanciona con multa salvo que concurran circunstancias agravantes que justifiquen la expulsión, con el deber de salida obligatoria en un plazo entre 7 y 30 días.

En dicha sentencia el TJUE da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020, en un asunto en el que se enjuicia la sanción de expulsión por estancia irregular de una ciudadana colombiana, sin que concurrieran circunstancias negativas, y que además tenía en tramitación la impugnación judicial de una resolución denegatoria de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, asunto en el que el Juzgado planteó al TJUE, en lo que ahora importa, la siguiente cuestión prejudicial:

< < ¿Debe interpretarse la Directiva 2008/115 [...] (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional [...] que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país? > >

La sentencia del TJUE da respuesta a dicha cuestión partiendo de la interpretación del ordenamiento español que le proporciona el Juzgado que plantea la cuestión según la cual cuando no concurren circunstancias agravantes procede la sanción de la estancia irregular con multa que lleva aparejada la decisión de retorno y, en caso de incumplimiento, la sanción de expulsión:

< < 3 8 Por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial planteada partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa controvertida en el litigio principal permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión > > .

El TJUE da la siguiente respuesta a la cuestión prejudicial planteada:

< < La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva > >.

G) A partir de la STS de 16 de marzo de 2022 (recurso 6695/2020), reiterada en las SSTS de 6 y 27 de abril de 2202, recursos de casación 3529/2021 y 2958/2021, resulta de aplicación la doctrina establecida por STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), según la cual la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa.

La STS de 16 de marzo de 2022 (Recurso 6695/2020), concluye que la STJUE de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20) tiene como punto de partida la interpretación del ordenamiento nacional expuesta por el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, según la cual cabe la posibilidad de imponer sucesivamente la sanción de multa con salida obligatoria y, si no se produce la salida y no se regulariza la situación la sanción de expulsión, interpretación que el Tribunal Supremo no comparte puesto que fue rechazada desde la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020) en la que se razona que la única sanción posible respecto de la infracción de estancia irregular es la expulsión.

La STS de 16 de marzo de 2022 añade que ya la STS de 21 de febrero de 2022 (Recurso 8384/2019) rechazó que la LOEX autorice la imposición de la sanción de multa acompañada de la obligación de salida obligatoria en un determinado plazo, y en caso de que se incumpla sin haber obtenido una autorización de residencia en el plazo concedido para efectuar la salida, la tramitación de un nuevo procedimiento sancionador para imponer la expulsión.

En suma, concluye el TS que la STJUE de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20), en la medida en que se pronuncia partiendo de una interpretación del ordenamiento español errónea, no altera el estado de la cuestión, continuando vigente la jurisprudencia establecida a partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), según la cual la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa.

Por ello, debemos remitirnos, como último eslabón, a la STS de 16 de marzo de 2022, casación 6695/2020, reiterada en la STS de 6 de abril de 2202, casación 3529/2021, que tiene de interés porque se enfrenta a lo razonado y concluido en la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, que lo hace con lo que se había razonado en días previos en la STS de 21 de febrero de 2022, casación 8384/2019, cuando aún no se había dictado la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia que ratifica la doctrina jurisprudencial previa, en lo que interesa la no compatibilidad en el ámbito del ordenamiento jurídico interno de la sanción de multa o expulsión.

En lo que ahora interesa, la STS de 16 de marzo de 2022, casación 6695/2020, establece una doctrina que la Sala va a seguir en esta resolución, porque tiene la relevancia de haber recaído teniendo presente la doctrina plasmada en la STUE de 3 de marzo de 2022, que implica ratificar la doctrina jurisprudencial que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, a la que antes nos referíamos, seguida, entre otras, por la de 27 de mayo de 2021, con las conclusiones que en ellas se llegó, a las que nos hemos referido.

Por ello, como nos remontamos a la doctrina jurisprudencial que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, debemos analizar las circunstancias concurrentes en el supuesto [- lo que enlaza con la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la STC 151/2021, de 13 de septiembre de 2021, sobre la necesidad de ponderar adecuadamente las circunstancias personales y familiares al ratificar la orden de expulsión de un extranjero del territorio nacional -].

En este caso, no es necesario profundizar en algo en lo que se insiste por el apelante, en relación con la ausencia de respuesta, tanto por la Administración como por la sentencia apelada, a lo que desde su punto de vista era estancia conforme a derecho, en los términos del artículo 28 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, en concreto respecto al pasaje del mismo que recoge la situación de estancia con fines de tránsito, supuesto en el que la duración de la estancia autorizada el tiempo necesario para efectuar el tránsito, ello en relación con lo que se ha venido defendiendo por el apelante de que se encontraba en territorio español desde hacía pocos días, unos 15 días, con alusión a la salida de Albania el 26 de agosto de 2011, en los términos que refleja la hoja 15 del pasaporte, nos remitimos al documento 7 aportado con la demanda [- pasaporte testimoniado por la Embajada de España en Albania -], y haber regresado el 23 de noviembre de 2019, insistiendo en el deseo del tránsito al Reino Unido para solicitar allí permiso de residencia.

Lo relevante en este caso es que en relación con las conclusiones de la jurisprudencia que la Sala deba aplicar en este momento, superadas las que tuvo presente tanto la Administración como la sentencia apelada, en concreto la Doctrina Jurisprudencial que arrancó con la STS de 12 de julio de 2018, casación 2958/2017, tenemos que concluir que no estamos ante concreta circunstancia negativa que justificara imponer la sanción de expulsión, al margen de que no se diere respuesta a las alegaciones presentadas por el interesado, tanto en el curso del expediente como con la demanda.

En concreto, las circunstancias concurrentes que dieron soporte a seguir el procedimiento preferente, no se acompañan con lo que exige la jurisprudencia, a ello nos hemos referido, de que deben ser tomadas en consideración cuando el extranjero en estancia irregular constituya un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, de lo que aquí nada consta

Ello debe llevar a estimar en lo fundamental el recurso de apelación, porque en este caso no era procedente la sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, que lleva a revocar la sentencia apelada, y a estimar la pretensión fundamental ejercitada con la demanda, de disconformidad a derecho de la sanción de expulsión, que por ello dejamos sin efecto.

Reseñamos, finalmente, que por la Administración General del Estado no se ha formalizado oposición al planteamiento y pretensiones ejercitadas con el recurso de apelación.

SÉPTIMO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de los pronunciamientos alcanzados y la incidencia de la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina del TJUE, como más recientes la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020, y las STS de 16 de marzo de 2022, casación 6695/2020, y de 6 de abril de 2202, casación 3529/2021, que ratifican la doctrina establecida en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, pronunciamientos todos posteriores al expediente administrativo y a la sentencia apelada, debemos concluir en no hacer expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 843/2020interpuesto por Edemiro, nacional de Albania, contra la sentencia nº 102/2020, de 3 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 342/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 18 de octubre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por dos años, y debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar el recurso contencioso-administrativo, declarar la disconformidad a derecho de la resolución de 18 de octubre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia y dejar sin efecto la sanción de expulsión.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0843 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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