Sentencia Administrativo Nº 2817/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 597/2007 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 02817/2007

APELACIÓN Nº 597/2.007

PONENTE SR. DE ANDRES FUENTES

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dña. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid a veintiuno de Diciembre del año dos mil siete.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el nº 597/2.006 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en la representación que ostenta, contra el Auto dictado, con fecha 11 de Mayo de 2.007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de los de esta Villa y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 254/2.007 contra la resolución dictada por el Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad y Consumo, fechada el 2 de Noviembre de 2.006 (complementaria a la de 10 de Febrero inmediato anterior), por la que determinan los criterios de cese por incorporación del personal propietario en el SUMMA 112. Habiendo sido parte apelada D. Jose Augusto y treinta mas, representados y defendidos por le letrado D. José María de Tomás Puch.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 11 de Mayo de 2.007, y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado nº 254/2.007 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: "Acuerdo la adopción de medida cautelar consistente en que, una vez celebrado el concurso de movilidad interna a que se refiere la resolución recurrida, se suspenda la ejecutividad de la resolución que ponga fin al mismo, sin especial declaración en cuanto a costas procesales causadas".

SEGUNDO: Notificado que fue el anterior Auto a las partes, por la representación procesal de la Comunidad de Madrid se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite por providencia de 15 de Junio de 2.007, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por providencia de 26 de Octubre de 2.007 se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 19 de Diciembre del año 2.007 , en que tuvieron lugar.

Habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: En el presente recurso de apelación,- cuyo objeto lo constituye, como sabemos, el Auto dictado con fecha 11 de Mayo de 2.007 , y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado nº 254/2.007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de los de Madrid -, aduce la representación procesal de la Comunidad de Madrid alegaciones que ya fueron consideradas en la resolución de instancia, alegaciones que a su juicio deben motivar, con la previa revocación del Auto cuestionado, no se acceda a la adopción de la medida cautelar que se había solicitado y que, en definitiva, se acordó. Estas alegaciones son, en esencia, las siguientes: 1º.- Que la medida cautelar acordada no era precisa para no hacer perder su finalidad legítima al recurso interpuesto; 2º.- Que igualmente, y de no haberse suspendido la resolución cuestionada en el pleito principal, no se le irrogarían perjuicios completamente irreparables a los recurrentes; y, en fin, 3º.- Que existe un interés general que justifica no acceder a la suspensión acordada, máxime cuando ni tan siquiera existe apariencia de buen derecho en la pretensión principal ejercitada. Frente a estas alegaciones la parte apelada interesó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO: El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna, (en este Sentido, entre innumerables otros, Autos del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 1.994 y 24 de Abril de 1.995 ). Tan es así que tal y como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1.992, de 10 de Febrero , "... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ...", sin que pueda perderse de vista el que "... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue ...", (Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1.993, de 29 de Abril ). A este sencillo esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos). Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.

TERCERO: El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso ...", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1.994 ).

CUARTO: En el supuesto que nos ocupa hemos de poner de manifiesto que la Juzgadora de Instancia ha expuesto en la resolución recurrida los criterios que se recogen en el artículo 130 de la Ley 29/1.998 de constante cita, razonando a continuación los motivos por las cuales, tras ponderar las circunstancias que a su juicio concurrían en el caso analizado, estimaba procedía acceder a la suspensión pretendida. Partiendo de que la decisión a adoptar en esta instancia no puede ser genérica ni apriorística, sino fruto de un examen detenido de la situación en pendencia litigiosa, y que se han de tener en consideración todos los datos relevantes en la ponderación de intereses a salvaguardar a través del pronunciamiento respecto a la adopción de la medida cautelar, en el presente supuesto han de considerarse, necesariamente, todos y cada uno de los expuestos por la Juzgadora "a quo", a los que nos remitimos a fin de evitar inútiles reiteraciones, a los que podríamos añadir el que tal y como puso de manifiesto nuestro Tribunal Supremo, (véase al respecto la Sentencia de 7 de Abril de 2.004 entre muchas otras), la efectividad de la hipotética Sentencia futura que es, ciertamente, el norte que ha de guiar la adopción de medidas cautelares, se pone en riesgo no sólo cuando de la ejecución del acto impugnado haya de surgir una situación irreversible, sino también una cierta situación de difícil reversibilidad, bien por la complejidad de la actuación dirigida a reponer las cosas a su estado anterior, bien por su coste, bien por los derechos e intereses de terceros surgidos durante la pendencia del proceso que pudieran ser menoscabados por aquélla. En este sentido, no es difícil comprender, pues la experiencia lo pone de relieve, que si la hipotética Sentencia futura fuera estimatoria de la pretensión principal ejercitada en el proceso del que esta pieza separada dimana, la actuación de modificar la adscripción de plazas producidas, con la movilidad que ello necesariamente comporta, es siempre, en sí misma, compleja y enormemente perturbadora de los derechos e intereses de los participantes en un proceso de concurrencia competitiva, como es el caso.

De otro lado, la finalidad legítima del recurso cuya protección constituye, ciertamente, el presupuesto para la adopción de medidas cautelares, no es sólo, en un caso como el de autos, que al final del proceso, incluida su fase de ejecución, se respeten los principio de igualdad, mérito y capacidad en el otorgamiento de unas plazas a concurso en el marco de la Sanidad pública, sino que éstos no sean groseramente menoscabados durante la pendencia de aquél. En este sentido no cabe descartarse que la interpretación del concepto jurídico indeterminado "finalidad legítima del recurso" conduzca a incluir en él, no sólo la preservación del efecto útil de la Sentencia futura, sino también la de evitar que quien aparentemente está revestido de toda razón tenga que esperar a la decisión final del proceso para "disfrutar" de la posición o situación jurídica que, con fuerte presunción, parece corresponderle. A favor de esta ampliación de aquel concepto juegan numerosas razones, desde la idea de que la institución cautelar apera en otras ramas de nuestro ordenamiento jurídico, (por ejemplo en sede del juicio ejecutivo), para tutelar situaciones dotadas de una fuerte presunción de certeza; hasta algunas decisiones de la Jurisprudencia Comunitaria en las que, en presencia de una "fuerte presunción" o "manifiesta fundamentación" de ilegalidad de la actividad frente a la que se solicita la medida cautelar, se concede ésta analizando sólo el aspecto del "fumus boni iuris", sin entrar en el examen de la existencia o no del perjuicio grave e irreparable; pasando, en fin, por principios tales como el de la proscripción del abuso del derecho o el de que el tener que acudir al proceso para obtener reconocimiento de los derechos no debe perjudicar a quien tiene razón. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva parece demandar, también, que el "perjuicio" inherente al tiempo necesario para finalizar el proceso no recaiga en quien, con fuerte apariencia, tiene toda la razón.

En fin, no cabe interpretar el régimen de las medidas cautelares en la ya citada Ley 29/1.998 como de proscripción radical o absoluta del criterio de la apariencia de buen derecho. Este criterio del "fumus boni iuris", aun siendo enormemente controvertido, no parece que pueda ser totalmente desatendido al decidir sobre la adopción de medidas cautelares en situaciones como la que nos ocupa pues, de todo lo alegado en la pieza separada, no parece descabellado, mas bien al contrario, atisbar una posible vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública, consagrados en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, en la actuación cuestionada en el proceso principal del que esta pieza separada dimana pues, no se olvide, su objeto lo constituye un concurso de traslados, subsiguiente a un proceso de consolidación de empleo en el ámbito de la Sanidad Pública (en definitiva de acceso como personal estatutario fijo a la misma), en el que para adjudicar las plazas correspondientes se prescinde del criterio que parece ser el lógico, el de atribuir tales plazas según la elección efectuada por el orden obtenido en el previo proceso selectivo, para elegir uno cuando menos discutible, el de antigüedad reconocida. Pues bien, para evitar que la necesidad de acudir al proceso para obtener reconocimiento de los derechos no perjudique a quien puede tener razón, debemos compartir la tesis del auto de objeto de apelación y confirmar la medida cautelar acordada en el mismo. Por otra parte, y frente a lo alegado, el interés público no demanda la inmediata ejecución de la resolución cuya suspensión de ejecución se acordó pues, como habremos de convenir, el interés público lo que demanda es el correcto y adecuado funcionamiento de un servicio público como el SUMMA 112 y este funcionamiento, pese a la suspensión, está garantizado al permanecer los facultativos que podrían ser afectados por el traslado en sus puestos correspondientes. Es por todo ello, en consecuencia, por lo que procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la resolución apelada.

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en la representación que ostenta, contra el Auto dictado, con fecha 11 de Mayo de 2.007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de los de esta Villa y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 254/2.007, el cual, por ser ajustado a derecho, confirmamos. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.