Sentencia Administrativo Nº 282/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 564/2004 de 17 de Mayo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00282/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Ilma. Sra. Presidente

Doña María Teresa Marijuán Arias

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Clara Penín Alegre

Doña María Josefa Artaza Bilbao

^ 72; 472;

En la ciudad de Santander, a 17 de mayo de dos mil seis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 564/04, interpuesto por DON Andrés parte representada por la Procuradora Sra. Peña Revilla y defendida por la Letrado Sra. Pérez Berdejo, contra el GOBIERNO DE CANTABRIA representado y asistido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos. La cuantía del recurso es indeterminada.

Es Ponente la Iltma. Sra. Doña María Teresa Marijuán Arias, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se tuvo por interpuesto el día 23 de julio de 2004 contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado por el recurrente, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de diciembre de 2003, por el que se declara desierto el concurso convocado por Orden de la Consejería de Industria, Turismo, Trabajo y Comunicaciones, de 26 de enero de 1998, sobre adjudicación de concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico, y se ordene a la Administración demandada a resolver motivadamente el concurso, con imposición de costas por temeridad.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada y la entidad codemandada solicitan de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.

CUARTO: Recibido el proceso a prueba se practicaron las que constan en autos.

QUINTO: Evacuados los correspondientes escritos de conclusiones se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo para el día 20 de abril de 2006, fecha a partir de la cual se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso la desestimación presunta del recurso de reposición presentado por el recurrente, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de diciembre de 2003, por el que se declara desierto el concurso convocado por Orden de la Consejería de Industria, Turismo, Trabajo y Comunicaciones, de 26 de enero de 1998, sobre adjudicación de concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia.

Son hechos no discutidos en las presentes actuaciones:

1º Con fecha 26 de enero de 1998 fue convocado concurso público para adjudicar la concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia mediante Orden de la Consejería de Industria, Turismo, Trabajo y Comunicaciones (BOC 16 de febrero de 1998).

2º El recurrente presentó plica adjuntando anteproyecto de emisora de frecuencia modulada, con la memoria, especificaciones técnicas de los equipos, valoración económica y demás circunstancias.

3º Mediante acuerdo de 25 de junio de 2998 del Consejo de Gobierno de la Diputación Regional de Cantabria se acuerda ampliar el plazo para adjudicar de forma provisional las concesiones objeto del concurso en 3 meses.

4º La mesa de contratación del concurso resuelve el 29 de diciembre de 2003 declarar desierto el concurso por razones técnica y legales, al considerar inviable la propuesta y no poder aplicar los criterios de valoración contenidos en el pliego.

El recurrente considera que se ha incurrido en desviación de poder, dado que el Acuerdo declarando desierto el concurso adolecería de falta de motivación o, en su caso, no corresponderse la motivación invocada con la realidad:

1º Porque resulta indefendible que la Administración pretenda ampararse en la propia inactividad durante más de cinco años aduciendo cambio de circunstancias que presidieron la convocatoria.

2º Desde una perspectiva técnica, la tecnología aplicable no habría cambiado, al reducirse una emisora a la existencia de un equipo o centro emisor, transmisor y receptor de ondas hertzianas, un radio enlace y una antena ubicada en un soporte o torre, con una caseta en donde ubicarlos.

3º Desde una perspectiva económica, no es cierto que no pueda encontrarse el equipamiento propuesto, no estando descatalogados ni obsoletos, siendo más baratos actualmente. Por lo demás. Y en cuanto a la alegación de que el presupuesto anual de ingresos y gastos se encontraría desfasado siendo los estudios de viabilidad a corto plazo, habría que considerar el régimen transitorio que contemplan los artículos 12, 15 y 17 del D. 112/97 para adecuar económicamente la propuesta.

4º En cuanto a los cambios sociales y de cohesión territorial nada se acreditaría, no afectándole los cambios legislativos ni accionariales aludidos en el Acuerdo, vulnerándose así el artículo 88.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. La arbitrariedad del acuerdo vulneraría los artículos 9.3 de la CE , 3, 42 y 54 de la LRJ , el Decreto 112/1987, de 14 de octubre , por el que se establece el régimen jurídico de concesión de emisoras de radiodifusión sonora, y el 88.2 del RDL 2/2000 anteriormente citado.

Aceptando la secuencia fáctica, discrepa la Administración demandada del referido parecer. Primero, defendiéndose de una cuestión no debatida en el recurso, la resolución fuera de plazo, por considerar se trataría de una irregularidad no invalidante ( artículo 63.3 LRJ y 89.2 del RDL 2/2000 ). Segundo, considerando que la Administración tiene la facultad de declarar desierto un concurso pese a que una o varias ofertas cumplan las condiciones reflejadas en el pliego, siempre y cuando lo motive adecuadamente. Y a tal fin invoca el artículo 88.2 del TRLCAP , el artículo 12.3 del Decreto 112/97 , las SSTS de 4 de febrero de 1961, 17 de febrero de 1971, 31 de marzo de 1975, 10 de julio de 1985, 14 de febrero de 1989, 25 de julio de 1989, 17 de junio de 1991, 31 de diciembre de 1996 y 27 de marzo de 2001 . En resumen, argumenta que el anuncio de licitación en un concurso no sería una oferta de contrato sino una invitación. Las ofertas estarían constituidas por las proposiciones de los licitadores, por lo que la Administración no quedaría obligada a concluir el contrato. Y si bien la discrecionalidad de la Administración no sería ilimitada, en este caso estaría justificada en el informe del Director General de Transportes y Comunicaciones, de fecha 18 de diciembre de 2002. Así, considera que son aspectos novedosos que no existían a la fecha de la convocatoria del concurso:

1º Técnicos: la aparición de nuevas formas de comunicación, como la radiodifusión sonora digital terrenal y la compartición de infraestructuras para una más rápida extensión de las tecnologías y un menor impacto ambiental, utilización de banda ancha, equipamiento tecnológico de los estudios y enlaces vía satélite.

2º Económicos: la mayoría de los estudios de viabilidad económica estarían caducados por ser a corto plazo, 3 años, y haber evolucionado la sociedad cántabra.

3º Administrativos y legislativos: cambio de participación accionarial ( artículo 3 del D. 112/97 y cláusula 11) y la entrada en vigor de la Ley 32/2002, General de Telecomunicaciones .

En similares términos se pronuncia la codemandada sin añadir nuevos argumentos.

SEGUNDO: El Régimen Jurídico de Concesión de Emisoras de Radiodifusión Sonora en Ondas Métricas con Modulación de Frecuencia para la Comunidad Autónoma de Cantabria estaba regulado, al momento de convocarse el concurso por Orden de 26 de enero de 1998, por el Decreto autonómico 112/1997, de 14 de octubre , una vez producido el traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Cantabria en materia de radiodifusión. Con carácter general, para los contratos celebrados por las Administraciones Públicas establece el artículo 88.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2/2000, de 16 de junio que «la Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, mediante la aplicación de los criterios establecidos en el art. 86, sin atender necesariamente al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso, motivando en todo caso su resolución con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego». Norma que, en virtud de la disposición final primera, tiene carácter de básica, al amparo del art. 149.1.18 de la Constitución y, en consecuencia, es de aplicación general a todas las Administraciones Públicas comprendidas en el art. 1 del citado Texto Refundido , entre las que se encuentran las Administraciones de las Comunidades Autónomas. Y en particular, el artículo 12.3 del citado Decreto 112/1997 reproducía idéntica alternativa resolutiva, «considerando conjuntamente las circunstancias que concurran en los solicitantes y pudiendo declarar desierta la adjudicación si ninguno reúne las condiciones para obtener la concesión». Por su parte, la cláusula 10.6 del Pliego de Cláusulas Jurídicas, Técnicas y Económico-Administrativas particulares en concreto, remitía a los criterios de valoración que constan en la cláusula 11ª a la hora de ejercer la facultad entre adjudicar o declarar desierta la concesión. Criterios éstos entre los que se encontraban la viabilidad técnica del proyecto y la económica.

Tradicionalmente se ha configurado esta facultad entre la adjudicación y declaración de concurso desierto como discrecional, pues en la contratación celebrada por la Administración, ésta goza de ciertas prorrogativas, correlativas a determinadas garantías de las que disfruta el contratista, siempre que la actuación de la primera se ajuste a los fines que la justifican, como servidora que es de los intereses generales, tal y como exigen los artículos 103 y 106 de la Constitución . Por ello y como recuerda la STS Sala 3ª, sec. 7ª, de 2 de octubre de 2000, rec. 53/1995 , «las facultades discrecionales de la Administración ni en éste ni en ningún otro caso son omnímodas, no pudiendo ejercerse arbitrariamente, y estando sujetas al control de los Tribunales por medio de las diversas técnicas de control de la discrecionalidad, una de las cuales consiste en llevar a cabo dicho control por medio del examen y análisis de los hechos determinantes. La discrecionalidad administrativa no equivale ni significa exención del control judicial, posición adoptada por la jurisprudencia desde antiguo (cfr. sentencias de 3 de noviembre de 1.980, 24 de noviembre de 1.981 y 21 de febrero de 1.984 ). Como expresó la sentencia de 15 de junio de 1.984 toda norma, por imprecisa y ambigua que sea, y con independencia de la amplitud de la remisión a la apreciación administrativa que efectúe, tiene una estructura compuesta por un supuesto de hecho abstracto y una consecuencia jurídica, conectada a la concurrencia en la realidad de un supuesto de hecho concreto subsumible en el hecho abstracto contemplado por la norma».

La necesidad de motivación para declarar desierto un concurso se erige así como primer requisito a la hora de examinar el acto administrativo recurrido. Gráficamente expone la STS Sala 3ª, sec. 7ª, de 11 de noviembre de 2003, rec. 9138/1995 , que «aunque sea cierto que concurre en la Administración una cierta capacidad de discrecionalidad en el ámbito de que se trata, y que nadie niega, incluso para declarar desierto el concurso ..., también lo es que ello ha de responder a una fundamentación -aquí inexistente- que puede y debe ser explicitada justamente para hacer posible un control jurisdiccional sobre los criterios tomados en consideración, ya que, sin aquella motivación, la resolución es puramente arbitraria». También recuerda la STS Sala 3ª, sec. 4ª, de 24 de junio de 2004, rec. 8816/1999 , que «la Administración no se puede excusar de atenerse en su apreciación a lo que constituye el auténtico elemento reglado moderador de la misma, esto es, las cláusulas y condiciones a que se somete el concurso en los pliegos que le sirven de base». Discrecionalidad que «no puede degenerar en arbitrariedad, como ocurre cuando la decisión administrativa es caprichosa o incongruente con los hechos determinantes», como establece STS Sala 3ª, sec. 7ª, de 18 de febrero de 2002, rec. 10207/1997. Esta última sentencia resulta ejemplarizante a la hora de concentrar los límites de la citada discrecionalidad en el ámbito de la resolución de un concurso. Conforme a la misma, y con cita de las sentencias de 7 de junio de 1999 y de 21 de julio de 2000 señala que «la facultad de dejar desierto el concurso... interpretada a la luz de la prohibición de arbitrariedad que proclama el art. 9.3 de la Constitución , autoriza ciertamente a considerar que tal facultad no es absoluta, y que, consiguientemente, toda decisión que en ejercicio de la misma sea adoptada deberá estar legitimada con una motivación que consigne las concretas razones de interés general que la determinen. Sobre esta base, los criterios de adjudicación que se incluyan en el pliego del concurso de que se trate tienen el valor que a ese concepto corresponde: servir de pauta u orientación a la decisión que haya de adoptarse, ahora bien, dentro de ese espacio de libertad legalmente reconocido en cuanto a la alternativa de adjudicar o declarar desierto el concurso. Es decir, esos criterios cumplen el papel de directriz de la decisión que haya de tomarse, pero no predeterminan su necesario contenido. Como consecuencia de lo anterior, la declaración de un concurso como desierto será válida cuando incluya las concretas razones de interés general que la aconsejen, y, además, estas razones sean coherentes con esas pautas que representan los criterios de adjudicación del pliego de condiciones». La alternativa de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa o de declarar desierto el concurso, como sostiene la STS Sala 3ª, sec. 7ª, de 2 de octubre de 2000, rec. 53/1995 , ha de examinarse «teniendo en cuenta la finalidad pública que con la concesión se pretendía conseguir». Es, pues, el interés público el que prevalece en el control de esta discrecionalidad.

TERCERO: Partiendo de esta doctrina, ciertamente resulta compleja la resolución de la cuestión aquí planteada, en cuanto no sólo debe ser analizada la respuesta ofrecida por la Administración al declarar desierto el concurso. Formalmente dicha decisión se encuentra motivada, tal y como exige constante jurisprudencia. Lo que sucede es lo hace sin entrar a examinar las concretas ofertas realizadas por los distintos licitadores, como exigía el artículo 12.3 del Decreto 112/1997, de 14 de octubre , por el que se establece el régimen jurídico de concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia y de inscripción en el Registro de Empresas de Radiodifusión. Opción que obliga, de una parte, a determinar si los motivos esgrimidos son o no ciertos (objeto exclusivo de la prueba) y, de otra y para el supuesto de que pudiera afirmarse la viabilidad de los distintos anteproyectos, si la resolución que se insta del concurso transcurridos más de 5 años hasta la declaración de desierto, más de 7 a la sentencia de autos, es la más conveniente para el interés público, baremo inevitable en al enjuiciar las potestades discrecionales de la Administración.

Tanto en éste como en otros recursos de los que conoce esta Sala, la parte recurrente ha desplegado toda su actividad probatoria con el objetivo de desmotar los motivos esgrimidos por la Administración. Y lo cierto es que la abundante prueba pericial obrante en autos evidencia la torpeza de la Administración a la hora de plasmar las concretas razones que le llevan a esta decisión. Primero, por cuanto la misma no descansa en un informe técnico. Segundo y consecuencia de esta ausencia de apoyo técnico, los argumentos que se esgrimen, tanto en el informe de la informe del Director General de Transportes y Comunicaciones, de fecha 18 de diciembre de 2002, como en la resolución impugnada que prácticamente lo transcribe, resultan poco acertados no ajustándose enteramente a la realidad, mezclando por ello conceptos y tecnologías distintas, como de hecho llega a reconocer el propio perito de la Administración en su informe, redactado con posterioridad al acuerdo, respecto de la radiodifusión sonora digital terrenal y la de ondas métricas con modulación de frecuencia (aun cuando finalmente se intente salvar la invocación realizada en el informe). Las periciales practicadas en autos evidencian, pues, que la mayor parte de la motivación contenida en la resolución impugnada no puede ser invocada para justificar la declaración de desierto.

De hecho, esta misma prueba, unida a la documental aportada, acredita la viabilidad técnica, en último extremo, de algunos anteproyectos. Los equipamientos podrían encontrarse en el mercado o, cuando menos, sustitutivos de aquéllos. Y de conformidad con lo previsto en los artículos 12 y ss del Decreto 112/1997, de 14 de octubre , no es sino hasta que se produce la adjudicación provisional que se presenta el proyecto técnico dando lugar a la adjudicación definitiva (cláusula 12 del Pliego de Cláusulas Jurídicas, Técnicas y Económico-Administrativas particulares). Otro tanto sucede con la invocación a las modificaciones legislativas acontecidas a lo largo de este periodo. La normativa vigente resulta aplicable con independencia del momento de resolución del concurso, constituyendo una específica obligación del concesionario (artículo 4 del Decreto 112/1997, de 14 de octubre, cláusula 15.j ). Por lo demás, tanto el Decreto aludido como el clausulado disponían de mecanismos específicos de actualización de los datos relativos a las sociedades (artículo 17 del Decreto, cláusula 13.3 del clausulado), cuya importancia deviene de las restricciones previstas en el artículo 4 del Decreto , llegando a preverse la modificación que afecte a la titularidad de las acciones sin autorización previa como causa se extinción de la concesión (artículo 7.f). Incluso por conveniencia del servicio podía llegarse a la modificación del proyecto y del contrato (cláusulas 12 y 16 respectivamente).

En un principio y en un primer análisis, cabría pensar en lo desacertado de la motivación invocada en la resolución al no ajustarse por entero a la realidad. De hecho, la Sala considera que no concurre imposibilidad de adjudicación del concurso. Pero como ya se indicó a la hora de determinar las exigencias de esta motivación, el prisma a través del cuál ha de examinarse esta resolución no es el particular de los distintos licitadores y el de la viabilidad técnica de los anteproyectos presentados con la solicitud, sino el del interés público y la finalidad pública que con la concesión se pretende conseguir.

CUARTO: Llegados a este punto, lo cierto es que los distintos anteproyectos, transcurridos cinco años desde que se elaborasen los mismos (más de siete a la fecha de la sentencia), precisarían numerosos ajustes para llegar a esta viabilidad. Primero y desde el punto de vista económico, los precios deberían acomodarse a los actuales, y no como fruto de una simple operación matemática. Segundo, es innegable que todos ellos podrían ser técnicamente mejorables. La propia Exposición de Motivos del Decreto 127/2004, de 18 de noviembre, que viene a modificar al anterior 112/1997 , justifica el cambio normativo, entre otros, en los cambios producidos desde entonces, no sólo de índole formal ... sino también de carácter sustancial, derivados de los rápidos cambios en los medios de producción de la radiodifusión, con la aplicación de nuevas tecnologías que influyen en las propias condiciones de explotación por los concesionarios y en otros aspectos de la realidad social». Es evidente que, aun cuando minimizada en las periciales la incidencia de las nuevas tecnologías, se trata de un sector especialmente sensible a los avances tecnológicos.

En cuanto a los cambios normativos operados en el sector, no sólo nos encontramos con la irrupción de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , que adapta nuestro ordenamiento del sector al nuevo marco comunitario y a las numerosas Directivas dictadas en esta materia, velando por la salud pública y fomentando el uso compartido de infraestructuras (ver artículos 28, 29 30 y concordantes de la citada ley ). La convocatoria del concurso resulta, inclusive, previa a la anterior Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , que instauró un régimen plenamente liberalizado en la prestación de servicios y el establecimiento y explotación de redes de telecomunicaciones, abriendo el sector a la libre competencia entre operadores y en la que la salud pública cobraba ya especial relieve. En concreto, resultarían afectado por el Real Decreto 1890/2000, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece el procedimiento para la evaluación de la conformidad de los aparatos de telecomunicaciones (actualmente regulada en el Título IV de la Ley 32/2003 ), fruto de la Directiva 1999/5/CE , que establece los requisitos que deben cumplir los aparatos de telecomunicaciones para su puesta en el mercado. Normativa que contiene ciertas previsiones de actuación administrativa con la finalidad de garantizar la integridad de las redes públicas de telecomunicaciones y el uso eficaz del espectro y evitar la producción de interferencias con los servicios existentes. Igualmente lo ha sido por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico , restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas. Decreto, dictado al amparo del art. 149.1.16 y 21 de la Constitución , y que se aprueba como consecuencia de la introducción generalizada de los servicios de radiodifusión de televisión y de radio. Como en el mismo se explica, este Reglamento tiene, entre otros objetivos, adoptar medidas de protección sanitaria de la población. Para ello, se establecen unos límites de exposición del público en general a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas, acordes con las recomendaciones europeas. Para garantizar esta protección se establecen unas restricciones básicas y unos niveles de referencia que deberán cumplir las instalaciones afectadas por este Real Decreto. Todo ello acorde con la Recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea, de 12 de julio de 1999. Especial atención merece el artículo 8 del mismo, y la exigencia de un estudio detallado, realizado por técnico competente, que indique los niveles de exposición radioeléctrica en áreas cercanas a sus instalaciones radioeléctricas en las que puedan permanecer habitualmente personas.

La adaptación a esta normativa, incluida la compartimentación de infraestructuras y la exigencia de unos niveles de exposición, bien podría venir de mano de la prerrogativa administrativa de modificación anteriormente comentada. Pero lo cierto es que estas modificaciones, la necesaria adaptación económica y la conveniente técnica desvirtúan en exceso los iniciales anteproyectos, de forma que al momento de resolverse el concurso, si así se acordase, prácticamente nos encontraríamos con proyectos diferentes de los inicialmente previstos.

En este contexto y atendiendo la finalidad pública del servicio, cabe concluir que éste se sirve mejor con proyectos actualizados y mejorados, que profundicen en las innovaciones tecnológicas habidas y se adapten a la normativa vigente, al tiempo que minimicen el riesgo para la salubridad. El nuevo concurso para la Concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, BOE de 18 de febrero de 2005, mantiene las ubicaciones y características técnicas principales. Pero también incluye entre los nuevos criterios de valoración el fomento de los valores recogidos como principios en el nuevo Decreto 127/2004, de 18 de noviembre (artículo 1.2 ) y la utilización de las nuevas tecnologías en los procesos productivos y transaccionales de los programas y en el proceso y transmisión de las señales, tanto en las vías de contribución como en las de distribución (cláusula 9.c) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Técnicas, sin necesidad de desvirtuar los anteproyectos y solicitudes iniciales. Por su parte, no hay que olvidar que el procedimiento de contratación administrativa, altamente riguroso, se configura como un sistema de selección de contratistas basado en los principios de publicidad y libertad de concurrencia (ver artículo 11 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2/2000, de 16 de junio ). Garantizar la libertad de concurrencia ha sido, de hecho, una de las claves de las últimas reformas, en coherencia con diversos pronunciamientos del SSTJCE (de 17 de noviembre de 1993, 3 de mayo de 1994...), así como la adaptación de la legislación española a la normativa comunitaria. La opción entre resolver conforme a anteproyectos mejorables o efectuar nueva convocatoria en la que se permita la actualización de las anteriores ofertas y, a lo sumo, se incremente la concurrencia de otros licitadores, debe decantarse a favor de esta última, precisamente en atención al interés público y no del particular de los licitadores.

Cierto es que el trascurso del tiempo a la hora de resolver es imputable a la Administración. Pero no lo es menos que, transcurridos los tres meses objeto de la prórroga para la resolución, se activaba el silencio negativo regulado en el artículo 8 del Decreto 112/1997 , con el efecto desestimatorio propio del mismo y frente al que los licitadores podían reaccionar. Pero no consta ni que lo hicieran ni que en momento alguno intimasen a la Administración para que procediera a la resolución del concurso. Y no se está enjuiciando el hecho de resolver transcurridos 5 años. Lo que es objeto de recurso es determinar si, en estas circunstancias, transcurridos 5 años, declarar desierto el concurso resulta o no arbitrario por los motivos esgrimidos y, en definitiva, si éstos permiten concluir es lo más conveniente para el interés público. Conclusión a la que esta Sala llega, pese a que en su mayor parte esta motivación resulte no ajustada a la realidad y poco técnica, aun cuando sólo sea por la evidente mejora de los distintos proyectos de cara a la prestación del servicio de radiodifusión sonora y posibilidad de adaptación a las nuevas exigencias legales, con el correlativo incremento de la concurrencia que permite un concurso actualizado.

QUINTO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Peña Revilla en nombre y representación de DON Andrés contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado por el recurrente contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de diciembre de 2003, por el que se declara desierto el concurso convocado por Orden de la Consejería de Industria, Turismo, Trabajo y Comunicaciones, de 26 de enero de 1998, sobre adjudicación de concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.