Sentencia Administrativo Nº 282/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 625/2009 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a doce de mayo de 2010.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, DOÑA ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 282/10

En el recurso de apelación número 625/2009.

Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Es parte apelada DON Cesar , representado por el procurador D. José A. López Segovia y defendido por la letrada Dª Ana María Pavón Marín.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 717/2008, de 10 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Valencia dictó en el proceso 016/2008.

La resolución judicial de instancia considera que un acuerdo de 11 de diciembre de 2006 del Sr. Subdelegado del Gobierno en Valencia - confirmado, en vía de recurso, el 12 de septiembre de 2007 - no se adecua al molde fijado por el ordenamiento jurídico. Esta resolución había denegado la solicitud de renovación del permiso de residencia y trabajo con el que contaba el Sr. Cesar .

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia 717/2008, de diez de noviembre, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 3 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"Estimo el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por (...) anulando la resolución impugnada por no ser acorde a derecho y reconociendo como situación jurídica individualizada el Derecho del recurrente a obtener los permisos solicitados todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la administración demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar Sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día once de mayo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la Sentencia 717/2008, de 10 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia dictó en el proceso 016/2008.

La resolución judicial de instancia considera que un acuerdo de 11 de diciembre de 2006 del Sr. Subdelegado del Gobierno en Valencia - confirmado, en vía de recurso, el 12 de septiembre de 2007 - no se adecua al molde fijado por el ordenamiento jurídico. Esta Resolución había denegado la solicitud de renovación del permiso de residencia y trabajo con el que contaba D. Cesar .

Y ello es así en función de que estos actos Administrativos han evitado tomar en consideración los rasgos propios que presentan los delitos que cometió el actor:

"... sino procede atender a otras circunstancias tales como la gravedad de los hechos que han conllevado la condena impuesta , que en este caso es un delito de atentado contra agente de la autoridad" (Fundamento de Derecho Segundo).

A este argumento adiciona el relativo a la situación familiar de la que dispone el peticionario de la heterotutela judicial, comprobando que dicha situación anudada a los caracteres propios de la conducta ilícita, de índole penal, que cometió el Sr. Cesar, permiten establecer que la medida más conforme con el derecho aplicable es la de conceder a esta persona física la renovación del permiso de residencia temporal y trabajo que pidió ante la Subdelegación del Gobierno.

En palabras de la Sentencia de 10/11/2008 :

"... así como otras circunstancias como es, en este supuesto concreto, el innegable arraigo familiar con el que cuenta el recurrente en nuestro país al encontrarse casado con una ciudadana extranjera quien es, a su vez, residente legal , y ser padre de dos hijos que son asimismo residentes legales".

"... el actor ha venido trabajando y cotizando a la seguridad social, careciendo de otros antecedentes penales o hechos negativos" (Fundamento de Derecho Segundo).

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se mantiene que el 11 de diciembre de 2006, época temporal de emisión del acuerdo que rechazó la solicitud de renovación del título de residencia y trabajo que había pedido D. Cesar, esta persona física se veía afectada por el supuesto legal de (a) "antecedentes penales no cancelados" , lo que determinaba/imponía , de forma necesaria, el resultado jurídico al que llegó la Subdelegación del Gobierno en Valencia: el de no acceder al mismo ante el tenor declarativo de las previsiones legales recogidas en los artículos 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social y 54.9 del RD 2393/2004 :

"... le consta una condena penal firme dictada el 30 de noviembre de 2005 por el Juzgado de lo Penal número 10 de Valencia por un delito de atentado contra agente de la autoridad siendo condenado a un año de prisión" (página 2ª , recurso de apelación).

Luego, dice que (b) la decisión judicial a quo no ha establecido en cuál de los tres supuestos legales que fija el artículo 54.8 del RD 2393/2004 se encuentra el supuesto fáctico que corresponde al peticionario de la heterotutela judicial:

"... entendiendo por ello no motivada la aplicación de los citados artículos" (página 3ª, apelación).

Por último (d), señala que la Subdelegación del Gobierno en Valencia valoró, de forma adecuada y en conexión con los hechos determinantes que afectaban a la solicitud que planteó Sr. Cesar, las circunstancias aplicables , haciendo un correcto uso de la potestad discrecional que, al efecto, le concede el ordenamiento jurídico:

"... en el presente caso la administración actuó respetando los principios y trámites establecidos para el procedimiento autorizador y que finalmente y en uso de la facultad discrecional que tiene otorgada decidió denegar la solicitud de renovación" (página 7ª, recurso de apelación).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la Sentencia 717/2008, de 10 noviembre .

Y ello es así en función de que:

1.- Tiene razón la decisión judicial de instancia al asumir que a la hora de hacer uso del criterio jurídico que fija el artículo 54.9 del R.D. 2393/2004 , es preciso tomar en consideración no sólo la gravedad, caracteres intrínsecos y desvalor jurídico de la conducta ilícita que haya desplegado la persona física que se ve afectada por el resultado Administrativo de denegación de su título de residencia y trabajo en España, sino que a este dato ha de adicionarse aquél relativo a cual es la situación personal, de arraigo familiar y afectivo del recurrente con el territorio español.

Otra cosa es, desde luego, que las circunstancias propias del peticionario de la heterotutela judicial - desde esas dos ópticas - reclamen un resultado jurídico diverso al que haya fijado el Juez de instancia. Pero tal análisis tiene que ver con un segundo estrato de cuestiones. Previo a él existe otro estrato, primigenio, que guarda una precisa vinculación con los términos abstractos a los que ha de atenerse la Administración del estado a la hora de decidir si una determinada solicitud de renovación puede/no puede ser renovada en el caso de:

"... los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena , los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena".

La visión del conflicto que mantiene el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia - y por la que aboga, también, esta Sala de lo contencioso-administrativo - es más congruente y resulta más adecuada a la vista del módo de redacción del precepto legal aplicable:

"... Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados ...".

Las "circunstancias de cada supuesto" parece que debe incluir, de forma necesaria, no sólo el tenor y caracteres de la conducta ilícita desplegada por el peticionario de la renovación sino también, y de forma conjunta, la situación familiar , personal y/o afectiva del mismo en el territorio español.

Con este presupuesto, discrepamos de uno de los argumentos de impugnación básicos que incluye el escrito de apelación presentado en el recurso 625/2009. Éste es el de que la simple existencia de "antecedentes penales" en el peticionario de la heterotutela judicial basta para rechazar cualquier solicitud de revocación del acuerdo Administrativo que haya hecho uso del artículo 59.4 del RD 2393/2004 , siendo indiferente si el actor dispone/no dispone de arraigo personal. En palabras de la Alegación Segunda, recurso de apelación:

"... De este modo se confirma que a la fecha de la solicitud de la renovación no se había extinguido la responsabilidad penal".

A este respecto, ha de tomarse en consideración que el ordenamiento jurídico no impone la extinción de la responsabilidad penal para el logro del resultado de la renovación de un anterior permiso de residencia y trabajo. Y es que el artículo 54.9 del Real decreto de 30 diciembre habilita ese logro vía, entre otros supuestos, el de remisión condicional de la pena, supuesto que coincide con aquél que exhibe el recurso de apelación 625/2009.

Y , así, en éste hay constancia de que la pena de prisión de 1 año que fue impuesta al Sr. Cesar por parte del juzgado de lo Penal nº 10 de Valencia - en virtud de sentencia de 30 noviembre 2005 ) se encontraba en fase de remisión condicional en la época temporal de dictado del acuerdo Administrativo cuya legalidad ha sido discutida en sede jurisdiccional (11 diciembre 2006).

Todo ello aparece en el certificado del Registro Central de Penados y Rebeldes correspondiente a esta persona física que incluye el expediente Administrativo que fue remitido al órgano judicial a quo:

"... fecha comisión delito: 05.11.2005. Obser: Remisión condicional: 30.11.2005. Obser: 2 años".

2.- Con el punto de partida que hemos indicado en el apartado anterior, la Sala arriba a un resultado conclusivo idéntico al que ofrece la Juez a quo. Y ello es así a partir del muy fuerte arraigo familiar con el que cuenta el Sr. Cesar :

"... el innegable arraigo familiar con el que cuenta el recurrente en nuestro país al encontrarse casado con una ciudadana extranjera quien es, a su vez, residente legal, y ser padre de dos hijos que son asimismo residentes legales, extremos todos ellos que constan debidamente acreditados mediante la documental aportada" (Fundamento de Derecho Segundo , Sentencia 717/2008 ).

El escrito de apelación no detalla, en forma alguna, cuál es el tipo de infracción penal que cometió esta persona física y de qué módo los rasgos intrínsecos de la misma, su gravedad y desvalor subjetivo reclamaban un resultado diverso al que fijó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia.

Esta parte procesal tampoco toma en consideración que la parte actora obtuvo la remisión condicional de la pena.

3.- "... la facultad instaurada en el articulado es una facultad discrecional de la Administración" (Alegación Cuarta, escrito de oposición a la apelación).

Esta alegación carece de vínculo alguno con el supuesto litigioso abierto en el rollo de apelación 625/2009. Y es que en este lugar la decisión administrativa de base (que fue tomada el 11 diciembre 2006) pasa por rechazar la solicitud de renovación como consecuencia de que el interesado se ve afectado por una situación de antecedentes penales:

"... Segundo.- Por parte del Ministerio de justicia se ha evacuado informe con carácter desfavorable fundado en constarle antecedentes judiciales de relevancia penal imputables al solicitante".

La Administración del Estado ni ha valorado ni ha dejado de valorar, ello así , la situación personal, propia, de D. Cesar .

Para haber practicado esa valoración sería preciso que hubiera estimado, en primer término, que el mismo disponía de una situación fáctica que le permite quedar incardinado en el supuesto del artículo 54.9 del Real Decreto de 30 diciembre 2004 .

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de 508 ,75 ?, correspondiendo de este importe 375 ? por honorarios de letrado y 133 ,75 ? en concepto de Derechos de procurador.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la Sentencia 717/2008 , de 10 de noviembre , que el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Valencia dictó en el proceso 016/2008.

La Resolución judicial de instancia considera que un acuerdo de 11 de diciembre de 2006 del Sr. Subdelegado del Gobierno en Valencia - confirmado, en vía de recurso, el 12 de septiembre de 2007 - no se adecua al molde fijado por el ordenamiento jurídico. Esta resolución había denegado la solicitud de renovación del permiso de residencia y trabajo con el que contaba D. Cesar .

2.- ESTABLECER la conformidad a derecho de esta Resolución judicial.

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública , doy fe. El Secretario, rubricado.