Sentencia Administrativo Nº 282/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1003/2010 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1003/2010

SENTENCIA NUMERO 282/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. ANTONIO GUERRA GIMENO

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a tres de mayo de dos mil trece.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 30-7-10 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 1023/2009 , en el que se impugna, desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución 17/09, de la Directora General de Osakidetza, por la que se procede a la adjudicación de los destinos vacantes por el turno libre en la categoría de Operario de Servicios (puesto funcional de Operario de Servicios-Servicios Generales) del grupo profesional de Subalternos/Operarios con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza SVS.

Son parte:

- APELANTE: Dª. Remedios , dirigido por el Letrado D. DOMINGO SALTO GARCÍA.

- APELADO: OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado D. ANTONIO MIGUEL RODRIGUEZ ALVAREZ.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Dª. Remedios recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso de apelación y revocando la de instancia, y sea decarada nula la resolución impuganda por no ser ajustada a derecho y dictamine que la apelante, Doña Remedios ostenta el derecho a que se adjudique el destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza que le hubiera correspondido conforme a su puntuación en el proceso selectivo que superó y los destinos elegdios, con abono de las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha en la que debió ser efectiva su ocupación, así como los demás derechos que le correspondan en su condición de personal estatutario fijo de la demandada, con efectos desde la fecha en que debió tomar posesión del destino correspondiente condenando a la Administración a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la opsoción por la apelada, suplicó se confirme en su integridad la sentencia recurrida.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 30/4/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso de apelación, la representación procesal de Dª. Remedios impugna la sentencia nº 459/2010 dictada el 30 de julio de 2.010 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Álava , en los autos del recurso contencioso-administrativo nº 1023/2009.

La sentencia recaída en la instancia desestima el recurso jurisdiccional deducido frente a la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución 17/09, de la Directora General de Osakidetza, por la que se procede a la adjudicación de los destinos vacantes por el turno libre en la categoría de Operario de Servicios (puesto funcional de Operario de Servicios-Servicios Generales) del grupo profesional de Subalternos/Operarios con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza SVS.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada se consigna la razón de decidir en los siguientes términos:

'La Base 10.8.3 de la Resolución 1082/06 de 4 de octubre de la Directora General de Osakidetza por la que se aprueban las Bases Generales que han de regir los procesos selectivos para la adquisición del vínculo estatutario fijo dispone que 'asimismo, durante el plazo de 10 días hábiles a contar desde el siguiente a la fecha la publicación de las resoluciones mencionadas en los apartados 10.8.1 y 10.8.2 los aspirantes que figuren en la misma deberán presentar la documentación acreditativa de los siguientes requisitos, salvo que la hubieran aportado en otro momento anterior del proceso: 1) titulaciones exigidas para el acceso a los puestos de la categoría (...)'

En el presente caso se excluye a Dª. Remedios por no haber presentado la documentación.

La primera línea argumental radica en sostener que sí se presentó la documentación, pero que OSAKIDETZA la ha perdido.

En realidad, la carga de la prueba de tal extremo corresponde a la recurrente. Se presenta la testifical de Dª Bibiana , hija de la recurrente, que declara haber acompañado a Dª. Remedios a presentar papeles, pero no puede acreditar qué papeles eran. Lo que sí señala es que no pidieron que les sellaran una copia, siendo este el elemento que determinaría de forma fehaciente la presentación de la documentación exigida, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 del Real Decreto 772/1999, de 7 de mayo , por el que se regula la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Administración General del Estado, la expedición de copias de documentos y devolución de originales y el régimen de las oficinas de registro.

No existe ninguna prueba de que efectivamente presentara la documentación, por lo que debe tenerse por no presentada.

La segunda línea argumental sostenida por la recurrente es que Osakidetza ya tenía la titulación, al venir prestando servicios para la Administración con la categoría a la que aspira.

De acuerdo con lo previsto en la Base 10.8.3 sólo están excluidos de presentar la titulación aquellos aspirantes que la hubieran presentado en otro momento anterior del proceso, debiendo entenderse 'momento del proceso selectivo', no en cualquier otro momento de la vida de la recurrente.

Podría ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 35.f) de la Ley 30/1992 , a tenor del cual los ciudadanos tienen derecho a no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante, pero para ello la aspirante debe cumplir lo previsto en el Real Decreto 1778/1994 de 5 de agosto, por el que se adecúan a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, las normas reguladoras de los Procedimientos de Otorgamiento, Modificación y Extinción de Autorizaciones, que establece que cuando los documentos exigidos a los interesados por la normativa aplicable ya estuvieran en poder de cualquier órgano de la Administración actuante, el solicitante podrá acogerse a lo establecido en el apartado f) del artículo 35 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , siempre que haga constar la fecha y el órgano o dependencia en que fueron presentados o, en su caso, emitidos, y cuando no hayan transcurrido más de cinco años desde la finalización del procedimiento a que correspondan. En los supuestos de imposibilidad material de obtener el documento, debidamente justificada en el expediente, el órgano competente podrá requerir al solicitante su presentación o, en su defecto, la acreditación por otros medios de los requisitos a que se refiere el documento, con anterioridad a la formulación de la propuesta de resolución.

En el presente caso no consta que la recurrente haya notificado a la Administración la previa aportación de la titulación en los cinco años anteriores, ni el lugar en el que se encuentran.

La tercera línea argumental de la recurrente es que se le debió dar plazo para subsanar. La subsanación de defectos es una figura admitida en Derecho para los casos de presentación errónea, o de presentación insuficiente de documental.

En el presente caso no se da ninguno de estos dos supuestos, sino que se produce la absoluta falta de presentación, por lo que no cabe que la Administración dé un plazo para subsanar, ya que ello sería equivalente a la concesión de un nuevo plazo de presentación, con vulneración del principio de igualdad respecto del resto de aspirantes.

Es cierto que no tiene sentido que la recurrente realice todos los pasos necesarios para la efectiva toma de posesión y posteriormente no presente la titulación, pero lo cierto es que no consta que la haya presentado, debiendo tener tal hecho objetivo las consecuencias jurídicas previstas.

Y por último, la cuarta línea argumental de la recurrente trata de desvirtuar la exclusión de la lista definitiva por entender que es una revisión de oficio de un acto declarativo de derechos, pero esto no es así.

La inclusión en el Anexo I no supone la declaración de ningún derecho, porque tal derecho está supeditado a la efectiva presentación de la documentación según la Base 10.8.3, requisito imprescindible y condición necesaria para la efectiva adquisición del derecho a la toma de posesión en el destino elegido.

Por lo tanto, no existe revisión de oficio de un acto declarativo de derechos, sino el cumplimiento estricto de las Bases'.

SEGUNDO.-En el escrito de formalización del recurso, la defensa apelante interesa de esta Sala el dictado de sentencia que con su estimación, revoque la de instancia, y declare la nula la resolución impugnada por no ser ajustada a derecho, con reconocimiento del derecho de Dª. Remedios a que se le adjudique el destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza que le hubiera correspondido, conforme a su puntuación en el proceso selectivo que superó y los destinos elegidos, con abono de las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha en la que debió ser efectiva su ocupación, así como los demás derechos que le correspondan en su condición de personal estatutario fijo, con efectos desde la fecha en que debió tomar posesión del destino, condenando a la Administración a estar y pasar por esta declaración.

Y ello en base a los siguientes motivos de apelación:

1º Error de hecho en la valoración de la prueba testifical de Dª. Bibiana :

Se dice en la sentencia que la testigo acompañó a su madre para presentar la documentación, pero no puede acreditarse qué documentos eran; tal afirmación, no es cierta: Dª. Bibiana aseveró en qué fecha acompañó a su madre y que la documentación que presentó era la titulación.

Tan certero conocimiento de qué documentos y cuando se presentaron está motivado por la suma importancia que para su madre tiene el haber conseguido una plaza estatutaria fija en Osakidetza, (tras más de catorce años de interina y con casi sesenta años de edad) y por este motivo le pidió que le acompañara al registro central de Osakidetza en la capital alavesa.

2º Errónea interpretación de la normativa de aplicación al caso y en concreto de lo dispuesto en el artículo 35.f) de la Ley 30/1992 :

La autorización al Consejo de Ministros para dictar disposiciones que se refieran a la efectividad material y temporal del derecho reconocido en el artículo 35.f) -disposición final de la Ley 30/1992 - no supone que la intención del legislador fuese la de «subordinar el reconocimiento efectivo de este derecho a lo que dispongan las normas reglamentarias de aplicación», como se aduce en la sentencia apelada.

Además, conforme el artículo 4 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, Ley 6/1997, de 14 abril , la actuación de la Administración debe asegurar a los ciudadanos la efectividad de sus derechos cuando se relacionen con ella.

La recurrente en sus trece años de experiencia en Osakidetza ha firmado innumerables contratos de interinidad y aportado su titulación en otras tantas veces, luego ha de aplicarse de plano lo ordenado en la Ley 30/92 y por tanto, no estaba obligada a presentar de nuevo su título académico.

Añade que la Sra. Remedios remitió un curriculum vitae para la evaluación de su desarrollo profesional, donde consta la titulación bajo la calificación de 'validado'. Tal curriculum había de presentarse entre el 25 de marzo y el 5 de mayo de 2009, según la Resolución 1061/2009, de 23 de marzo, de la Directora General de Osakidetza- Servicio Vasco de Salud, por tanto, la titulación si estaba en poder de la Administración en los cinco años anteriores, como se afirma en la sentencia apelada. Conclusión: a la Sra. Remedios le ampara el derecho por el cual la Administración no puede exigirle la documentación que ya está en su poder.

3º Errónea interpretación de los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común :

El órgano competente declaró que la recurrente había superado el concurso-oposición en la categoría de Operario de Servicios en la Resolución 1135/ 2008, apareciendo en el Anexo I en la relación de aspirantes con destino, siendo tal acto declarativo de derechos, y aunque pueda producirse ulteriormente la exclusión del candidato, el ejercicio de esta posibilidad se sujeta a la propuesta por el Tribunal Calificador con comunicación al órgano convocante previa audiencia del interesado, ello es, además, lo más conforme con el principio de seguridad jurídica.

En consecuencia, su exclusión por el Tribunal Calificador carece de los elementos jurídicos precisos para poderse entender válidamente adoptada, al hurtarse entre otros trámite, el de la previa audiencia del interesado; en suma, se ha producido una revisión de oficio de un acto declarativo de derechos al margen del procedimiento previsto en los arts. 102 y siguientes de la Ley 30/1992 , por lo que tal resolución ha de considerarse contraria a Derecho.

Al margen de estos razonamientos jurídico-legales, la lógica impide creer que la recurrente no presentará la titulación en tiempo y forma cuando era el único paso que le quedaba para ser nombrada funcionaria estatutaria fija de Osakidetza, como así se afirma en la sentencia apelada.

La Administración, dotada de medios y personal, y en virtud del principio de proximidad con los administrados, podría haber advertido a la Sra. Remedios , que es trabajadora de Osakidetza y de la que conocía de su centro de trabajo, además de todos sus datos personales, que no había presentado la titulación en tiempo forma y tratar así de subsanar el error que podía haber cometido Osakidetza ,puesto que cabe la duda razonable de que presentado el titulo por la apelante se hubiera extraviado.

4º La sentencia impugnada incurre, por su falta de exhaustividad con lo planteado en la demanda, en 'incongruencia omisiva', puesto que no se ha dado respuesta al cuarto motivo de impugnación de la resolución recurrida en instancia, en relación con la infracción del artículo 54.1 a ) y 2 de la Ley 30/1992 .

La recurrente ha tenido conocimiento de su situación y exclusión como adjudicataria de destino por medio de una comunicación telefónica, que, además, carece de explicación y en la que no se exponen las razones de la exclusión, donde se niega la evidencia, por un medio que no tiene amparo legal, y que no permite revisar las razones que han llevado a la Administración a obrar de la forma como lo ha hecho.

TERCERO.-Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, y en su nombre y representación la procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia, ha formalizado escrito de oposición al recurso, postulando su desestimación con confirmación de la sentencia apelada, en base a las siguientes consideraciones:

1ª La recurrente reitera sus alegaciones iniciales y pretende sustituir con meras disquisiciones dialécticas lo que debería haber quedado acreditado mediante los medios de prueba que obran en las actuaciones.

2ª En la sentencia se expone de forma palmaria que ha habido una valoración de la prueba efectuada por el juzgador, valoración no compartida por la recurrente, pero que, en todo caso, ha sido realizada conforme a la inmediación exigible, y que, en modo alguno, puede pretenderse equivocada sin esfuerzo.

La prueba más indicada para acreditar la presentación de documentación ante las Administraciones Públicas es la documental consistente en la copia sellada de la documentación presentada (conforme determina el Real Decreto 772/1999, de 7 de mayo), y en este caso tal copia no ha sido aportada en ningún momento por la actora.

Además, fueron aportados en diferentes certificados, que se expidieron por haberlo así instado de contrario, conforme a los cuales no hay constancia registral de presentación de documentación acreditativa alguna por parte de la hoy recurrente en las fechas en que ella expone que lo hizo, en cumplimiento de lo previsto en la resolución por la que se procedía a publicar la relación definitiva de aspirantes, Resolución 1135/2008, de 16 de octubre, del Director de Recursos Humanos, con lo cual, no cabe sino colegir, como hiciera el juzgador, que no se presentó la documentación en el plazo previsto para ello.

3ª Se mantiene la aplicabilidad al caso del Real Decreto 1778/1994 de 5 de agosto, subrayando que la aplicación del derecho genérico contenido en el artículo 35.f) de la Ley 30/1992 se ve matizada por las Bases de la Convocatoria, que no fueron recurridas por la actora, según las cuales -Base 10.8, números 2 y 3 de la Resolución 1082/2006, de 4 de octubre- en el plazo de 10 días hábiles desde la publicación de la relación definitiva de aspirantes ,además de efectuar la elección de destinos, se debía aportar la documentación acreditativa oportuna, si no se hubiera hecho en otro momento anterior del proceso selectivo.

4ª Se insiste en que la precitada Base, obligaba a la generalidad de aspirantes del proceso selectivo a presentar la documentación, con independencia de que hubieran tenido anteriores vínculos contractuales con Osakidetza-Servicio vasco de salud.

De igual modo, se dice, la invocación sobre la validación del currículo, además de no constar expresamente realizada por no haberse hecho prueba específica al respecto, tampoco merecería especial consideración, en tanto que la propia recurrente manifiesta en el escrito de apelación, que esa validación habría sido efectivamente realizada entre los días 25 de marzo y 5 de mayo de 2.009, y conforme al desarrollo del proceso selectivo, el plazo de aportación de la documentación se extendía entre el 12 de noviembre de 2.008 y el día 22 de noviembre de 2.008, ambos inclusive.

5ª La falta de motivación en la fase administrativa no ha implicado en modo alguno indefensión a la parte recurrente en el proceso judicial, donde se ha podido tener cumplido conocimiento de los concretos motivos de la no adjudicación de la plaza, con lo cual la parquedad de la motivación de los actos administrativos no pasaría de constituir una irregularidad no invalidante.

En lo relativo a la pretendida interpretación errónea de los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , se remite a los argumentos de la sentencia apelada.

CUARTO.-En el análisis de la impugnación deducida por la apelante, devienen de interés los siguientes antecedentes, no controvertidos en el proceso sustanciado en instancia:

-Dª. Remedios participó en el turno libre de las pruebas selectivas convocadas mediante Resolución 1096/2006, de 4 de octubre, de la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, para la adquisición del vínculo estatutario fijo en la categoría de Operario de Servicios (puesto funcional de Operario de Servicios-Servicios Generales) del grupo profesional de Subalternos/Operarios con destino en las organizaciones de servicios sanitarios de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, regidas por las Bases Generales aprobadas por Resolución 1082/2006, de 4 de octubre, de la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud -modificada por Resoluciones 1581/2006, de 3 de noviembre, y 19/2007, de 11 enero-, y por las Bases Específicas que figuran como Anexo I de la mentada Resolución 1096/2006, de 4 de octubre.

-De la Resolución 1082/2006, interesan al debate las siguientes Bases:

La Base 6 'Requisitos de los aspirantes' establece en su apartado primero que 'Para participar en el proceso selectivo que aquí se regula, los aspirantes habrán de reunir los requisitos al último día del plazo de presentación de solicitudes, salvo las excepciones que se prevean en las bases, debiendo mantener su cumplimiento hasta efectuar la toma de posesión del destino que, en su caso, se adjudique'.

Y en el apartado segundo entre los condicionantes para optar a los destinos convocados, incluye: 'c) Estar en posesión de la titulación exigida en la convocatoria o en condiciones de obtenerla tras el abono de las tasas correspondientes dentro del plazo de presentación de solicitudes. Será admitida, la presentación con posterioridad de las titulaciones obtenidas tras el correspondiente proceso de homologación o convalidación, siempre que esta solicitud de homologación se hubiera efectuado antes de la finalización del plazo de presentación de solicitudes. Los aspirantes aprobados en esta situación deberán acreditar la titulación requerida antes de la finalización del plazo de elección de destinos'.

La Base 10.7 regula la 'Relación provisional de aspirantes por orden de puntuación. Presentación de documentación', y en su apartado 2 dice: ' 10.7.2.- Presentación de documentación.-Igualmente, y en el mismo plazo de 10 días hábiles, los aspirantes propuestos que figuren en el anexo I de dicha relación deberán presentar los documentos que a continuación se detallan:

.../...

b) Fotocopia compulsada o testimonio notarial de los títulos exigidos para el acceso a cada categoría y puesto funcional y que son señalados para cada uno de ellos en las bases específicas de cada convocatoria.

La Base 10.8 se dedica a la 'Relación definitiva de aspirantes por orden de puntuación, elección de destinos de los aspirantes y acreditación de requisitos', y en su apartado 3 prevé:

'10.8.3.- Presentación de documentación acreditativa de requisitos.

Asimismo, durante el plazo de 10 días hábiles a contar desde el siguiente a la fecha de la publicación de las resoluciones mencionadas en los apartados 10.8.1 y 10.8.2 -ésta última se refiere al turno libre-, los aspirantes que figuren en la misma deberán presentar la documentación acreditativa de los siguientes requisitos, salvo que la hubieran aportado en otro momento anterior del proceso:

1)Titulaciones exigidas para el acceso a los puestos de la categoría, obtenidas tras el correspondiente proceso de homologación o convalidación, de conformidad con lo dispuesto en la base 6.2.c).

.../...

-De las Bases Específicas, deviene de relevancia la 2 'Requisitos de los aspirantes' que dice: 'Para participar en el proceso selectivo que aquí se regula, los aspirantes habrán de reunir al último día del plazo de presentación de solicitudes, salvo las excepciones que se prevean en las bases generales, debiendo mantener su cumplimiento hasta efectuar la toma de posesión del destino que, en su caso, se adjudique, además de los requisitos exigidos en las Bases Generales, los siguientes:

a)Estar en posesión o en condiciones de obtener la Certificación de años cursados (ESO o equivalente), expedida por el Ministerio de Educación y Ciencia, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo I del Decreto 186/2005, de 19 de julio, que regula los puestos funcionales del Ente Público Osakidetza'.

Y la Base 3.2, del siguiente tenor: 'Tras la relación provisional de aspirantes por orden de puntuación prevista en el apartado 10.7 de las bases generales, los aspirantes deberán aportar, además de la documentación que se relaciona en la base 10.7.2, la siguiente: fotocopia compulsada o testimonio notarial de la Certificación de años cursados (ESO o equivalente), expedida por el Ministerio de Educación y Ciencia, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo I del Decreto 186/2005, de 19 de julio, que regula los puestos funcionales del Ente Público Osakidetza'.

-La Sra. Remedios figura en la Resolución 5/2007, de 9 de enero, del Director de Recursos Humanos del Servicio Vasco de Salud, publicada en el BOPV nº 26, de 6 de febrero de 2.007, por la que se ordena la publicación en el Boletín Oficial del País Vasco de la relación de aprobados en la fase de oposición por orden de puntuación, con una puntuación de 94 puntos.

-Por Resolución 1238/2007, de 10 de octubre, del Director de Recursos Humanos, publicada en el BOPV nº 230, de 29 de noviembre de 2.007, se ordena la publicación en el Boletín Oficial del País Vasco de la relación provisional de los aspirantes que han superado la fase de oposición, por el orden de puntuación final, con indicación separada de las puntuaciones obtenidas en las fases de concurso y oposición, hallándose la actora incluida en el Anexo II relación provisional de aspirantes sin destino.

-Mediante Resolución 1135/2008, de 16 de octubre, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, publicada en el BOPV nº 216 de 11 de noviembre de 2.008, se ordena la publicación en el Boletín Oficial del País Vasco de la relación definitiva de aspirantes por el turno libre, que han superado la fase de oposición.

En el apartado tercero se prevé que 'Al amparo de lo establecido en el apartado 10.8.2 de las bases generales, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a la fecha de publicación de la presente Resolución, los aspirantes que figuren en el Anexo I - relación definitiva de personal con derecho a destino- deberán efectuar su elección de destino, para lo cual procederán a cumplimentar el modelo de solicitud que les será facilitado en la página WEB de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

.../...

No se tendrá en cuenta la elección de destino efectuada por quien no haya presentado la documentación necesaria o del examen de la misma, se dedujera que carece de alguno de los requisitos señalados en las bases generales y específicas de la convocatoria'.

El apartado cuarto dispone que 'Asimismo, y en virtud de lo establecido en la Base 10.8.3, durante el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a la fecha de publicación de la presente Resolución, los aspirantes que figuren en el Anexo I deberán presentar la documentación acreditativa de los siguientes requisitos, salvo que la hubieren aportado en otro momento anterior del proceso:

1.Titulaciones exigidas para el acceso a los puestos de la categoría, obtenidas tras el correspondiente proceso de homologación o convalidación, de conformidad con lo dispuesto en la base 6.2.c.

.../...

Y por último, en el apartado quinto, se recoge que 'Cuando los aspirantes propuestos que figuren en el anexo I, no hubieran podido presentar la documentación a la que se hace referencia en el apartado 10.7.2 de las bases generales, al no estar incluidos en el anexo I de la relación provisional de aspirantes que han superado la fase de oposición, por el orden de su puntuación final, con indicación separada de las puntuaciones obtenidas en las fases de concurso y de oposición, dispondrán del mismo plazo de diez días hábiles, contados a partir del siguiente al de la publicación de esta Resolución, para presentar la documentación, mediante fotocopia compulsada, de acuerdo con la forma prevista en la citada base 10.7.3'.

La actora aparece en el Anexo I relación definitiva de aspirantes con opción a destino.

-Mediante Resolución 17/2009, de 12 de enero, de la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, publicada en el BOPV nº 32, de 16 de febrero de 2.009, se procede a la adjudicación de los destinos vacantes ,en cuyo anexo no aparece la ahora apelante, como tampoco en la Resolución nº 1387/2009, de 21 de mayo, de la Directora General publicada en el BOPV nº 95 de 30 de junio de 2.009, por la que se procede a la adjudicación de los destinos vacantes a que se refiere la Base General 10.9.6.

-Frente a las Resoluciones 17/2009 y 1387/2009, la Sra. Remedios interpuso sendos recursos de alzada, adjuntando al primero diversos documentos, que no han obtenido respuesta expresa.

Conforme los datos expuestos, la actora figura en la relación provisional de aspirantes que superaron la fase de oposición sin derecho a destino, publicada el 29 de noviembre de 2.007, e incluida en la relación definitiva de personal con derecho a destino, hecha pública en el BOPV el 11 de noviembre de 2.008, mediante Resolución 1135/2008, resultando, en consecuencia, de aplicación lo dispuesto en el apartado quinto de esa Resolución, que confiere a los aspirantes no incluidos en el Anexo I de la relación provisional, el plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente a la publicación de la relación definitiva para presentar la documentación referida en el apartado 10.7.2 de las Bases Generales, en lo que al debate afecta, la fotocopia compulsada o testimonio notarial del título exigido para el acceso a la categoría y puesto funcional.

A los folios 4 y 5 del expediente administrativo obra informe del Subdirector de Gestión, Organización y Desarrollo de Recursos Humanos, de 11 de enero de 2.010, que expone que la actora en ese plazo realizó la elección de destinos, pero no aportó la documentación requerida, por lo que no aparece en la Resolución 17/2009.

A)En el primero de los motivos articulados, niega la actora esa afirmación y lo hace en sede de apelación, al igual que en instancia, en base a la prueba testifical practicada en la persona de su hija, Dª. Bibiana , denunciando error en la valoración de su testimonio por parte del juez 'a quo', de la que hemos dado debida cuenta en el fundamento primero de esta resolución.

Ante tal alegato deviene obligado recordar los criterios jurisprudenciales que acotan la facultad conferida al órgano judicial de apelación en orden a la revisión de la valoración de la prueba practicada en el Juzgado:

Tal valoración es función básica del órgano judicial de instancia y solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2.007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas , de 6 y 17 de julio de 1.998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ).

En aplicación de esta doctrina, cabe discutir en sede de apelación la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador, mas la facultad revisora del Tribunal 'ad quem' al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que aquel órgano al realizar las pruebas con inmediación dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tal razón, este Tribunal sólo deberá valorar la práctica de las diligencias de pruebas realizada defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender la pretensión de la apelante.

Pues bien, en el presente caso, el letrado apelante no denuncia siquiera infracción de norma, principio general del derecho, máxima de experiencia, ni regla de la lógica, que habilite para la revisión de la resultancia fáctica alcanzada en instancia, que viene además a ser corroborada por el certificado, de fecha 22 de abril de 2.010, aportado al proceso por la demandada a instancia de la actora, en el que el Subdirector de Gestión, Organización y Desarrollo de Recursos Humanos de Osakidetza certifica que 'consultados los asientos informáticos del Registro General de presentación de documentos ubicado en la Organización Central, en las fechas señaladas por Dª. Remedios , del 12 al 25 de noviembre de 2.008, no consta ningún asiento de entrada a nombre de la demandante', por lo que este motivo está abocado al fracaso.

B) E igual suerte adversa depara al siguiente, en el que combate la interpretación que del artículo 35.f) de la Ley 30/1992 se efectúa en la sentencia apelada.

Sostiene al respecto que estaba eximida de la aportación de la documentación señalada en la Base Específica 3.2 en relación con la Base General 10.8.3, esto es, la fotocopia compulsada o testimonio notarial de la Certificación de años cursados (ESO o equivalente), expedida por el Ministerio de Educación y Ciencia, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo I del Decreto 186/2005, de 19 de julio, por obrar en poder de Osakidetza, y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.f) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Como se ha mantenido por el Alto Tribunal, el artículo 35.f), al igual que el artículo 71, ambos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , contiene una manifestación del principio pro actione en el sentido de flexibilizar los trámites de los procedimientos administrativos, de tal manera que los defectos formales que afecten a las actuaciones del interesado no supongan la pérdida irreversible de las posibilidades de hacer valer su derecho.

El primero de esos preceptos confiere a los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, el derecho 'A no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante'.

Sin embargo, su invocación en este caso no es oportuna, toda vez que parte de una premisa errónea, dado que de la previa prestación de servicios como Operario de Servicios en el Servicio Vasco de Salud/Osakidetza en calidad de personal eventual o interino, que efectivamente ha quedado acreditada en autos, no se infiere sin ambages que la certificación de años cursados (ESO o equivalente), obraba en poder de Osakidetza al menos en la forma en que es exigida en las Bases (fotocopia compulsada o testimonio notarial).

Tampoco el 'curriculum vitae', que se adjunta como documento nº 11 de la demanda, que se dice presentado para la evaluación de desarrollo profesional, permite la aplicación del artículo 35.f) de la Ley 30/1992 , en tanto que no consta la fecha de su remisión al Servicio Vasco de Salud, es mas, según refiere la actora, el plazo de presentación se extendía desde el 25 de marzo al 5 de mayo de 2.009, cuando el plazo para la aportación del título exigido en el proceso selectivo que nos ocupa, concluía el 22 de noviembre de 2.008 ( fecha en que finaliza el plazo de diez días hábiles contados desde el siguiente a la publicación de la Resolución 1135/2008, que tuvo lugar el 11 de noviembre de 2.008).

C) En el tercero de los motivos, se atribuye al juzgador la errónea interpretación de los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 , a la vez que en sus últimos párrafos se critica la actuación de la Administración demandada que no advirtió a la actora de la ausencia del título, lo que hubiera posibilitado su subsanación.

Comenzamos por esta última denuncia, que se rechaza en instancia en razón de que sólo procede la subsanación en los casos de presentación errónea o insuficiente de un documento.

Aun cuando ni la sentencia de instancia, ni la defensa apelante lo mencionan, el trámite en cuestión se regula en el artículo 71 de la Ley 30/1992 , de indubitada aplicación en los procesos de selección, conforme constante jurisprudencia, de la que se hace eco la STS de 26 de diciembre de 2.012 (recurso 694/2012 ):

'En efecto, la Sentencia de este Tribunal, de 4 de febrero de 2003 , dictada en recurso de casación en interés de ley número 3437/01, admite expresamente que el trámite de subsanación de defectos a que se refiere el artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común es plenamente aplicable en los procesos selectivos, al considerar en su fundamento de derecho sexto que 'resulta aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la Ley 30/1992 , como antes exigía el antiguo artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redacción de 1958, pues se impone en ambos preceptos el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsane las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor y como señala en este punto el Ministerio Fiscal, la redacción del apartado segundo del artículo 71 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliación prudencial hasta cinco días del plazo cuando la aportación presente dificultades especiales, luego si se prohíbe dicha ampliación, es claro que el precepto autoriza la concesión del plazo de los diez días cuando se trate de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, como es el caso planteado'.

Con posterioridad, son varios los pronunciamientos de esta Sala que se ratifican en la anterior doctrina. Así, cabe citar la sentencia, de 14 de septiembre de 2004, dictada en el recurso de casación 2400/99 , en la que se cuestiona la aplicación del artículo 71 de la Ley 30/1992 en un recurso administrativo, cuyo fundamento de derecho tercero sostiene lo siguiente:

«La infracción denunciada no puede ser compartida, ya que el razonamiento que la Sala de instancia ha seguido no significa ignorar o desatender el carácter vinculante de las bases de la convocatoria.

Lo que hace la sentencia recurrida es interpretar aquel requisito con un criterio de racionalidad (deducible de lo que dispone el artículo 9.3 de la Constitución ) y ponderar las singulares circunstancias del caso enjuiciado, para, en función de todo ello, permitir que el recurso administrativo sea una posibilidad de completar lo exigido en la convocatoria por apreciar razones que así lo aconsejaban.

Por otra parte, la decisión que adopta, como expresamente señala, es coincidente con el criterio sentado por esta Sala en la sentencia de 11 de octubre de 1991 y representado por la conveniencia de evitar, en los procesos selectivos, exclusiones que puedan resultar desproporcionadas.

En relación con lo que antecede, conviene subrayar que ciertamente los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa ( artículo 103 CE ).

Pero debe destacarse también que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido».

Esa misma línea jurisprudencial de amplitud en la aplicabilidad del art. 71 de la Ley 30/1992 en procedimientos selectivos, no solo respecto de las omisiones en la solicitud inicial, sino en ulteriores fases del procedimiento, se continúa y refuerza, entre otras, en las sentencias, de fecha 30 de diciembre de 2009 (recurso de casación 1842/07 ) y de 20 de mayo de 2011 (recurso de casación 3481/09 ), dictadas en sendos supuestos en los que la subsanación cuestionada se refería, dentro de un proceso selectivo, a su fase de concurso y a la acreditación de méritos alegados en él'.

En el supuesto presente no estamos en la fase de concurso, en la que el trámite de subsanación se confiere por la Administración en orden a la justificación por los aspirantes de los méritos que alegados voluntariamente en el momento oportuno, han sido defectuosamente acreditados; antes bien, conforme las Bases antes reproducidas, estar en posesión del título exigido en la convocatoria es un requisito de participación necesario en el proceso selectivo, que han de reunir todos los aspirantes dentro del plazo de presentación de solicitudes, aun cuando su aportación, obligatoria en cualquier caso, pueda demorarse hasta la publicación de la relación definitiva de aspirantes, si no se hubiera aportado en otro momento anterior del proceso; es, en suma, un documento preceptivo, cuya ausencia acarrea en el aspirante seleccionado que no se tenga en cuenta la elección de destino efectuada, y su consecuente exclusión de la relación de adjudicatarios; no cabe aquí apreciar una reticencia de la ahora apelante a la presentación del título, pues actuó en la creencia, se ha visto, errónea, de que su previa prestación de servicios en la Administración convocante para la cobertura transitoria de puestos de Operario de Servicios le exoneraba -como sucede con la acreditación del mérito experiencia profesional (Base 10.4.2.a)- de su aportación por mor de lo dispuesto en el artículo 35.f) de la Ley 30/1992 .

Lo razonado, en atención a la doctrina expuesta y a los criterios de racionalidad y proporcionalidad que aplica, lleva a declarar la obligación de la Administración de requerir en este caso de subsanación para la aportación del título correspondiente, una vez advertida su no aportación, concluso el plazo establecido al efecto en la Base 10.8.3.

Al no haberlo hecho así, procede la estimación parcial del recurso de apelación, sin necesidad de analizar el resto de motivos articulados, y con la subsiguiente revocación de la sentencia apelada.

En cuanto al control de la actuación administrativa que se sujetó a revisión jurisdiccional, debe estimarse la pretensión anulatoria ejercitada en el proceso de instancia, y disponer la retroacción de las actuaciones administrativas al momento en el que por la Administración se incurrió en el vicio denunciado, a fin de que con incoación del incidente de subsanación previsto por el artículo 71 de la Ley 30/1992 , se requiera de la actora la aportación de la fotocopia compulsada o testimonio notarial de la certificación de años cursados (ESO o equivalente), expedida por el Ministerio de Educación y Ciencia, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo I del Decreto 186/2005, de 19 de julio y, a la vista del resultado que aporte el incidente de subsanación, se disponga lo que en derecho proceda; retroacción que ha de efectuarse por el órgano competente conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , es decir, manteniendo, por mor del principio de conservación de los actos, los que hubiesen permanecido igual de no mediar dicho vicio.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, no procede efectuar imposición sobre las costas devengadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

CON ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 1003 DE 2.010, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Dª. Remedios CONTRA LA SENTENCIA Nº 459/2010, DICTADA CON FECHA DE 30 DE JULIO DE 2.010 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 2 DE LOS DE VITORIA-GASTEIZ, EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO REGISTRADO CON EL NÚMERO 1023 DE 2009 , DEBEMOS:

PRIMERO : REVOCAR COMO REVOCAMOS LA SENTENCIA APELADA, DEJÁNDOLA SIN VALOR, NI EFECTO JURÍDICO.

SEGUNDO: DECLARAR LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA OBJETO DE CONTROL JURISDICCIONAL, QUE, POR ELLO, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS EN EL EXTREMO IMPUGNADO.

TERCERO: DECLARAR EL DERECHO DE LA RECURRENTE A LA RETROACCIÓN DE ACTUACIONES EN LOS TÉRMINOS PREVISTOS EN EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO, DISPONIÉNDOSE QUE EL ÓRGANO COMPETENTE EFECTÚE LA RETROACCIÓN CON OBSERVANCIA DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 66 DE LA LEY 39/92, DE 26 DE NOVIEMBRE .

CUARTO: NO EFECTUAR IMPOSICIÓN SOBRE EL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN AMBAS INSTANCIAS.

DEVUÉLVASE AL APELANTE EL DEPÓSITO CONSTITUIDO, EXTENDIÉNDOSE POR EL JUZGADO ORIGEN EL CORRESPONDIENTE MANDAMIENTO DE DEVOLUCIÓN.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESUELTO, JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.