Sentencia Administrativo Nº 282/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1069/2008 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO Nº 1069/2008

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

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En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 1069/2008, en el que son parte, de una como recurrente D. Nicolas , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Dolores Martín Losada y defendido por el Letrado D. Juan Fernández León; y por la parte demandada, la CONSEJERIA DE EDUCACION y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico; y contra D. Serafin representado por la Procuradora de los Tribunales D. Jesús León González y defendido por el Letrado D. Antonio Sánchez Urbano. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 29 de septiembre de 2008 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado en el procedimiento selectivo para el ingreso en el ingreso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores de Música y Artes Escénicas , por Orden de 25 de febrero de 2008, registrándose el recurso con el número 1069/2008, y de cuantía indeterminada

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó que se anulen las Resoluciones recurridas en el aspecto relativo a la valoración del apartado 'otros méritos' correspondientes al concursante Sr. Serafin , en especial, la puntuación ,otorgada por participación en 'proyectos de investigación' (ap. 3.1 Baremo) y 'Méritos artísticos' (ap. 3.4.3 representaciones como actor y como actor respectivamente), minorándola en el sentido expresado en el fundamento de derecho cuarto de la presente demanda, y rectificando en su consecuencia el listado definitivo de seleccionados en el sentido procedente, con plenitud de efectos económicos y administrativos para el actor si resultase adjudicatario desde la fecha en que debió haber tomado posesión, o subsidiariamente a lo anterior, se declare la nulidad de actuaciones recurridas, y se retrotraigan las actuaciones, a fin de que por la demandada se proceda a motivar adecuadamente la baremación de representaciones como director y actor valoradas al Sr. Serafin .

TERCERO.- Por la Administración se contestó a su vez en el sentido de oponerse, solicitando la desestimación del recurso. Practicada la prueba documental propuesta y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones conclusas, habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

CUARTO.- En la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas a determinados plazos procesales, debido a la acumulación de asuntos ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la impugnación de la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 29 de septiembre de 2008 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado en el procedimiento selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores de Música y Artes Escénicas, por Orden de 25 de febrero de 2008.

La impugnación de la recurrente se contrae a que uno de los aspirantes que a la postre fue seleccionado, el codemandado Sr. Serafin , tanto en el apartado 3.1 'Grupos de Investigación' como en el apartado 3.4 del anexo de la convocatoria, fue puntuado de manera incorrecta por la Comisión de baremación.

De la prueba verificada en autos y singularmente de la documental obrante en el expediente administrativo así como del informe emitido por la Presidenta de la Comisión de Baremación número Tres de Córdoba, y en primer lugar en lo que respecta a la valoración de los méritos de Participación en Planes, Programas y Proyectos Educativos, hay que partir del error reconocido por el codemandado en su escrito de contestación en el sentido de que fue valorado dicho apartado 3.1. por encima de lo que le correspondía (0,6 puntos frente a los 1,2 que figuran en la resolución definitiva).

Además, el recurrente censura que en este apartado los 0,6 puntos también le han sido otorgados indebidamente por cuanto exigen las bases de la oposición que dichas participaciones en grupo, programas o proyectos de investigación, deben venir precedidos de la publicación de BOJA o BOE.

Se le ha de otorgar razón por cuanto es rechazable el argumento del codemandado relativo a que la expresión 'solo se valorarán los publicados en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma Correspondiente o en BOE', que figura entre paréntesis en el anexo a las Bases sólo se refiere a 'actividades análogas', pues como acertadamente expone la recurrente, la colocación de esa expresión entre paréntesis al final del párrafo, hace pensar lo contrario. A ello se une el género del adjetivo 'los publicados' lo que no es compatible con su supuesta relación semántica con las 'actividades análogas' (femenino) y si con Grupos, Planes, Programas y Proyectos (masculino).

Este criterio ha sido seguido también por esta Sala y Sección en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, Rec. 383/2011 , que afirma, en cuanto a la 'Participación o coordinación en grupos de trabajo, proyectos de investigación e innovación educativa, seminarios permanentes, planes de mejora, proyectos especiales de centros y actividades análogas...' a que se refiere el apartado 3.1 del Anexo II, que: 'no se acredita tampoco el requisito de forma consistente en que el mérito en cuestión fuese (como exige el propio apartado) convocado por la Consejería de Educación, el MEC u otras Comunidades Autónomas publicadas en los correspondientes boletines oficiales, precisando el propio apartado que solo se valorarán los publicados en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente o en el BOE, dato éste que aquí no se justifica pues se aporta certificado del Vicerrectorado de la Universidad de Sevilla que evidentemente no se corresponde con la justificación exigida en la convocatoria consistente en 'Certificación emitida por los órganos responsables (según conste en la correspondiente convocatoria)', al proceder de órgano distinto a los antes expresados . A lo que debemos añadir que ninguna prueba se ha practicado en sede jurisdiccional tendente a desvirtuar el criterio de la Administración que, en lo aquí examinado, estimamos se ajustó a las bases... '.

La llana consecuencia de lo antes expuesto es que en este apartado 3.1 no cabe otorgar puntuación alguna no constando la publicación de los méritos en los boletines señalados.

SEGUNDO.- El segundo apartado del que hace contienda el recurrente son los 'Méritos artísticos' (ap. 3.4.3. del baremo). En este apartado el citado informe de la Comisión de baremación otorga validez y en consecuencia puntuación, a ocho representaciones en la calidad de Director.

Hay que partir del dato de que las puntuaciones otorgadas en este capítulo no cabe sino deducirlas de las propias anotaciones que constan en el expediente por la Comisión, a falta de cualquier concreción e individualización. En tal sentido llama la atención la calificación y puntuación de la dirección de la obra teatral ¿¡ Locos¡? : (0,25 X 4 =1 punto), en la que manifiestamente no aparece como director el recurrente sino otra persona, Aurelio . Si lo hace el recurrente en su calidad de autor de la obra y actor. En relación a esta cuestión no da una explicación satisfactoria el codemandado sino es para decir, en su escrito de contestación a la demanda, que corresponde una puntuación en su condición de protagonista con 0,10 puntos, extremo que en modo alguno se desprende de la puntuación anotada en el expediente. Siendo la consecuencia la retirada de dicha puntuación (1 punto).

En cuanto al resto de las representaciones como Director, censura el recurrente que, de las posibles a la vista de las notas manuscritas contenidas en el expediente que refleja en su escrito de demanda, son: ' No hay burlas con el amor'; AT El deseo 'Pareja abierta'; Casa con dos puertas..' ; Grupo de trabajo teatral: del arte', programa educativo 'vamos al teatro y 'Bandurrio de Córdoba'.

Las deficiencias que aprecia son relativas a ser direcciones en el marco de ESAD (Escuela de Arte Dramático, 'Taller de Siglo de Oro') siendo ejercicios didácticos; no constituyen dirección, ni ser una representación profesional en sentido estricto: ser un 'grupo de trabajo' y no constar número de representaciones y la fecha de perfección del mérito anterior a la fecha a que se refieren las Bases.

En cuanto a las representaciones como actor -según él referido informe- son siete que le han sido tenidas en cuenta y considera que sólo son baremables las siguientes: 'El Hada de Abu Grahib'; 'Certamen andaluz de monólogos teatrales' (Salomé); 'Don Juan Tenorio';'Entrepasos';'Entrepasos y zancadas' en 'Noches de la Merced'; y 'El sol apagado'.

El resto de las alegadas manifiesta el recurrente que:

'Locos': Consta el contrato del 2 al 15 de mayo pero como actor y para los ensayos y representación (en singular esta última), y bajo la dirección de ' Aurelio '. Sólo consta el estreno el día 15, siendo 'lectura dramatizada', esto es, la presentación dramatizada de un texto, pero no una representación de una compañía de teatro concebida como puesta en escena de una obra. En todo caso no pasaría de una única representación, puesto que el contrato se limita a establecer un hipotético máximo de representaciones a la semana, que en ningún caso se acredita que se haya alcanzado.

Contrato de la serie de TV 'Arrayan': no consta grabación o certificados de emisión de capítulos.

Contrato entidad 'la Jacara'. No consta representación alguna.

Lectura dramatizada de 'Jambre'; al ser lectura dramatizada no es baremable.

'Entrepasos': representación de 21 días a contar desde el 4 de agosto, de la que no se ha aportado una sola prueba, ni en el expediente del concurso, ni en sede judicial.

'D. Juan tenorio' 1 y 2 de diciembre de 2006. No aparece Serafin , ni Serafin . No Baremable.

Así pues, el thema decidendi del presente recurso es la discrecionalidad técnica respecto de los méritos alegados, que a juicio de la administración y el codemandado no procede su cuestionamiento. En tal sentido la STS de 2-3-2011, rec. 3512/2008 , resume la evolución jurisprudencial de la misma y dice:'... que hay una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.'.

La llana conclusión de lo hasta ahora expuesto es que la actuación administrativa antes descrita no puede hallar cobertura en su integridad en la discrecionalidad técnica.

Por todo ello y como antes se ha expuesto, resulta claro que se le deben restar al codemandado Sr. Serafin 1,20 puntos por el apartado 3.1 y, por el apartado 3.4.3. la puntuación otorgada como dirección a la obra '¿¡Locos?!' (1 punto). En lo que se refiere al resto y dados los argumentos relativos a los defectos antes aludidos que conciernen a la dirección de otras obras, su carácter estrictamente formativo y el número de representaciones, ciertamente de la documentación aportada se desprende que adolecen o contienen los defectos denunciados, no obstante compete su valoración al órgano correspondiente y en consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia de la casación antes expuesta, se ampara en el juicio técnico del órgano de valoración, que no puede ser suplido por este tribunal ni por el propio recurrente al establecer unas deficiencias que se asientan sobre unos conceptos técnicos. Igualmente, dicha consideración es predicable en lo que atañe a las representaciones como actor (en las que reconoce el demandante cuando menos, 6 sobre 7 representaciones baremables) en relación a sí son puntuables las lecturas dramatizadas, su carácter estrictamente docente o formativo y el número de representaciones o ausencia de estas como válidas para otorgarle la puntuación.

TERCERO .- No se aprecian méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para considerar procedente un especial pronunciamiento en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Dolores Martín Losada en representación de D. Nicolas contra la resolución expresada en el Antecedente de Hecho Primero, que anulamos por considerarla contraria al Ordenamiento jurídico y en consecuencia, se debe restar al codemandado Sr. Serafin 1,6 puntos quedando la valoración del apartado 3.4.3 con un máximo de 1,35 puntos y, si procediere al tenor de esta puntuación minorada, ser incluido dentro de las listas definitivas en el puesto que le corresponda, modificando el listado definitivo de seleccionados en el sentido procedente con las consecuencias económicas y administrativas correspondientes; y todo ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera de Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse ante este Tribunal en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.