Sentencia Administrativo Nº 282/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 266/2012 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a treinta de abril de 2014.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTIN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 282/2014

En el recurso de apelación número 266/2012.

Es parte apelante DON Donato , representado por la procuradora Doña Mónica Hidalgo Cubero y defendido por la letrada Doña Isabel Vidal Cháfer.

Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representada y defendida por el Sr. abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 11/2012, de 16 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 1549/2009.

La decisión judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Donato planteó contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 19 de mayo de 2009 que, a su vez, no accedió a la solicitud de residencia y trabajo (inicial) que el apelante había pedido en el marco de un proceso extraordinario de normalización.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 11/2012, de 16 de enero, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 10 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Donato contra la Delegación del Gobierno en Valencia, en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución, declarando la misma no ajustada a derecho'.

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintinueve de abril de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Donato cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 11/2012, de 16 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 1549/2009.

La decisión judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que esta persona física planteó contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 19 de mayo de 2009 que, a su vez, no accedió a la solicitud de residencia y trabajo (inicial) que el apelante había pedido en el marco de un proceso extraordinario de normalización:

'... Lo que supone que sea un requisito ineludible para fundar la denegación de la renovación en la comisión de un hecho delictivo, la existencia de condena penal por sentencia firme, y no los simples antecedentes policiales o la existencia de un procedimiento penal en marcha'.

'... es posible la apreciación de las causas de no concesión de la autorización cuando figuren acreditadas en el expediente razones de orden público que así lo justifiquen'.

'Y así ocurre en el caso que nos ocupa, en que de los antecedentes policiales y la condena en juicio de faltas por maltrato familiar que constan ya reconocidos con carácter previo al 18 de julio de 2005 (fecha de retroacción del expediente) son sin duda determinantes de la falta de integración en la sociedad y corrección de la conducta del interesado'(fundamento de derecho segundo, sentencia 11/2012 ).

SEGUNDO.- El recurso de apelación mantiene, en primer término ( a), que la carencia de antecedentes penalesdel Sr. Donato es determinante del resultado que debió alcanzar el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Valencia, todo ello sobre la base de existir criterio jurisprudencial consolidado que así lo establece.

La existencia de una condena en un juicio de faltasno es parangonable a la vigencia de ( b) una condena por delito, que es el único supuesto que desencadena los antecedentes penales:

'... huelga decir que las faltas por muy mediáticamente reprobables que puedan parecer no dejan de ser procedimientos penales menores que en ningún caso generan antecedentes penales'(página 2ª, escrito de apelación).

TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 11/2012, de 16 de enero .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.-Criterio de la Sala.

El mismo aparece, entre otras, en una STSJCV, 5ª, de 10 julio 2009, recurso de apelación 218/2009 .En ella se incluyen, para lo que interesa en el recurso de apelación 266/2012, las siguientes declaraciones:

'... PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la sentencia 717/2008, de 1 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia ha dictado en el proceso 056/2007.

La resolución judicial estima la demanda que D. Narciso formuló contra un acuerdo del Sr. Subdelegado del Gobierno en Valencia de 26 abril 2005 - confirmado, en vía de recurso, el 12 de septiembre de 2006 - que no accede al permiso inicial de residencia y trabajo que el demandante había pedido en el marco del proceso de normalización previsto en la Disposición Transitoria 3ª del Real Decreto 2393/2004 .

Esta decisión parte de un argumento básico, argumento que se articula y desarrolla a partir de la comprobación de los presupuestos fácticos que obran en el proceso en lo relativo a la vigencia/falta de vigencia, en el momento de emisión del acuerdo administrativo que rechazó la solicitud de permiso de residencia inicial y trabajo, de alguna sentencia condenatoria procedente de la jurisdicción penal.

Con este presupuesto, las piedras angulares de la sentencia de instancia son las de que: - el 26 de abril de 2005 no existía sentencia penal alguna, de índole condenatoria, contra el Sr. Narciso ; -el acuerdo administrativo impugnado se asienta sobre un informe policial en el que falta la referencia expresa, certera, a los presupuestos administrativos (Derecho administrativo sancionador) que constituya su basamento; -es reiterada la doctrina jurisprudencial que impone disponer de una resolución judicial penal condenatoria a los efectos de obtener el resultado administrativo de rechazo que ha declarado la Subdelegación del Gobierno en Valencia'

'... TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 717/2008, de 1 de diciembre .

La decisión del tribunal se toma a partir de estos razonamientos:

1.- '...pues no se constata que el recurrente tuviese en el momento en el que se procede a denegar el permiso de trabajo y residencia antecedentes penales' (Fundamento de Derecho Tercero, sentencia 717/2008 ).

El tribunal ha resuelto ya la temática vinculada con el establecimiento relativo a qué momento temporal ha de considerarse al valorar la afectación, por el peticionario de un permiso de residencia y trabajo o de una renovación de este título, del supuesto legal de antecedentes penales no cancelados.

Esta resolución pasa por fijar ese momento en el de dictado del acuerdo que pone punto final al correspondiente procedimiento de residencia y trabajo, y sin que el mismo pueda coincidir bien con el de presentación de la solicitud que, en su momento, formuló la parte actora o bien con el de resolución de la vía de recurso administrativo que hubiese interpuesto el peticionario de la heterotutela judicial.

Expresión certera del criterio que, a este respecto, mantiene la Sala aparece en la sentencia que el 28 de mayo de 2009 ha dictado la Sección 5ª en el recurso de apelación 021/2009 '

'... 2.- '... viene a condicionar la autorización del permiso a la existencia de un informe previo' (página 3ª, recurso de apelación).

Es obvio que este argumento de ninguna forma puede determinar la revocación de la sentencia que el 1 de diciembre de 2008 tomó el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia . Si la Administración del Estado quiere verse condicionada, de forma absoluta, por el tenor vigente en un determinado informe gubernativo en lo que hace a la situación personal propia del solicitante de un permiso de residencia temporal y trabajo en España (o de su renovación), ello entraría dentro de sus potestades administrativas y de los criterios públicos que se sigan a la hora de establecer si quienes formulan esas solicitudes de residencia y trabajo conforman su petición a la totalidad de las exigencias legales aplicables.

Pero ese criterio administrativo no impone ni condiciona, desde luego, la respuesta que haya de darse al conflicto por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa. Ésta tiene plena libertad para estimar que el criterio administrativo - tenga el mismo su origen en una decisión de la Policía o parta éste, en cambio, de la decisión autónoma de la correspondiente Delegación/Subdelegación de Gobierno - no es conforme con el molde legal aplicable.

Ello así, la afirmación jurídica que dispone del carácter de rúbrica de este apartado expositivo (punto 2º, Tercer Fundamento de Derecho) poco valor tiene a los efectos de lograr que el tribunal varíe el criterio que, en la instancia, fijó el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia.

3.- '... De este modo queda documentado en el expediente el informe telemático emitido por la Dirección General de la Policía' (página 3ª, recurso de apelación).

La respuesta a esta temática litigiosa viene resuelta con la reproducción de una (de las muchas) sentencias que esta Sala de lo Contencioso-administrativo ha dictado en lo relativo al alcance que debe tener el informe gubernativo desfavorable junto con la necesidad de que el mismo se asiente sobre una sentencia condenatoria procedente de la jurisdicción penal.

Se trata de la STSJCV, 5ª, de 3 junio 2009, apelación 025/2009 :

'... a.-Es criterio reiterado del tribunal el de que el informe gubernativo desfavorable al que se refieren los enunciados legales que recoge el acuerdo que la Subdelegación del Gobierno en Valencia tomó el 15/11/2006 disponen de valor jurídico bastante para determinar la no concesión de un permiso de residencia y trabajo en el supuesto de que el mismo tenga su asiento en una sentencia procedente de la jurisdicción penal que condene al demandante por la comisión de un delito.

Sólo así cabra entender desvirtuado el principio constitucional de presunción de inocencia, principio al que nosotros dotamos del carácter de valladar ineludible a la hora de establecer si un cierto informe gubernativo desfavorable habilita/no habilita, en medida suficiente, para el rechazo de la autorización de residencia y trabajo.

b.- Esta postura aparece en la sentencia que la Sección 5ª ha dictado el 20 de mayo de 2009 en el recurso de apelación 026/2009 :

'... De forma básica, al tomar en consideración el criterio uniforme que mantiene el tribunal en lo que hace al sustento policial/judicial sobre el que se ha de articular el uso del enunciado normativo vigente en el artículo 53.3.i) del Real Decreto 2393/2004, de 30 diciembre . Éste reclama la tenencia de una sentencia judicial que, de forma bastante, desvirtúe el posicionamiento relacional que el Derecho asigna a quien se ve afectado por un expediente policial o judicial de tipología penal: el de presunción de inocencia.

Sólo con el intermedio de la disponibilidad de una sentencia penal condenatoria cabrá estimar que en la solicitud de renovación de un permiso de residencia y trabajo concurre el enunciado normativo de informe desfavorable de la autoridad gubernativa competente.

Esta Sala de lo Contencioso-administrativo ha restringido, entonces - y de forma notable -, el espacio de dicción y el ámbito al que llega ese informe desfavorable, al asumir que el mismo no puede coincidir con la tenencia de cualesquiera diligencias policiales o judiciales (de tipología penal), sino que es preciso que éste venga adornado con la disponibilidad de un preciso reconocimiento judicial acerca de la comisión - por parte de quien ha pedido la renovación de su título para permanecer, de forma legal, en el territorio español - de alguno de los delitos que aparecen en el catálogo punitivo de este país'.

2.-Aplicación de este criterio al recurso de apelación 266/2012.

En el marco de este recurso de apelación no hay constancia de que en el momento de emitirse la resolución administrativa a la que afecta la retroactividad (18 julio 2005, que fue anulada por sentencia 154/2007, de 10 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia), el Sr . Donato se encontrase afectado por una decisión judicial procedente de la jurisdicción penal que le hubiese condenado por el desarrollo de una conducta ilícita con la categoría de delito - que es lo que genera una situación de antecedentes penales -.

Ello así, y tal como hemos adelantado en el encabezamiento de este fundamento de derecho, procede revocar la sentencia 11/2012, de 16 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Valencia , a la vista de que esta decisión judicial no accede a la autorización inicial de residencia y trabajo que el solicitante de la tutela pidió en el marco de un proceso extraordinario de normalización sobre la base de un informe gubernativo previo desfavorable que carece de apoyo en una previa condena judicial por la existencia de un delito:

'... consultada las bases de datos policiales, al interesado le constan cinco USAS y los siguientes antecedentes (...) una detención por lesiones en Valencia-Pl. Científica con fecha 01/02/2005.

En el apartado séptimo de la Orden PRE/140/2005, de 2 de febrero, por el que se desarrolla el procedimiento aplicable al proceso de normalización establece como requisito el informe favorable de los servicios competentes de la Dirección General de Policía.

El Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en su artículo 35.5 condiciona la autorización de residencia y trabajo al informe previo de los servicios policiales relativos a la existencia de razones que pudieran impedirla y en el artículo 53.1 ) determina que se denegarán dichas autorizaciones cuando conste un informe gubernativo previo desfavorable'(resolución de 19 mayo 2009, Sr. subdelegado del gobierno).

'... Consultas policiales a nombre de Donato (...) Asimismo y por la parte recurrente, se aportó sentencia judicial firme, dictada ante el Juzgado de Instrucción número siete de los de Valencia por la comisión de una falta de lesiones, y conforme establece la LECrim los enjuiciamientos por faltas no crean antecedentes penales, con lo cual carece de los mismos en territorio nacional, no pudiendo acreditarse con los documentos obrantes en el expediente administrativo que existe en el recurrente una conducta antisocial al no haber sido debidamente acreditada por la Administración' ( sentencia 154/2007, de 10 de abril, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia en el procedimiento abreviado 181/2006).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en los autos a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.-ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Donato contra la sentencia 11/2012, de 16 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 1549/2009.

La decisión judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Donato planteó contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 19 de mayo de 2009 que, a su vez, no accedió a la solicitud de residencia y trabajo (inicial) que el apelante había pedido en el marco de un proceso extraordinario de normalización.

2.-ESTABLECER la falta de conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-ANULAR el acuerdo de diecinueve mayo 2009, reconociendo al apelante el Derecho a que por la Subdelegación del Gobierno en Valencia se le conceda la solicitud de residencia y trabajo que ha solicitado en el ámbito de un proceso extraordinario de normalización.

Este órgano administrativo dispone de un término de tres meses para dictar una resolución con este contenido, empezando a contarse el mismo desde el día siguiente a aquél en el que se notifique la sentencia al representante procesal de la Administración del Estado en el recurso de apelación 266/2012.

4.-NO PROCEDE efectuar imposición de las costas procesales causadas en los autos a ninguno de los litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.