Sentencia Administrativo Nº 282/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 2, Rec 188/2013 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona

Procedimiento abreviado : 188/2013

Parte actora : Benjamín

Representante de la parte actora : JAUME CANELA FERRE

Parte demandada : SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TARRAGONA / OFICINA DE EXTRANJERÍA

Representante de la parte demandada : ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NÚM. 282/15

En Barcelona para Tarragona, a quince de octubre de dos mil quince.

Visto por mí, Mª Àngels Llopis Vàzquez (Juez sustituta del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Tarragona y su partido) el presente Procedimiento Abreviado 188/2013 en el que han sido partes, como demandante Don. Benjamín (representado y defendido por el Letrado Sr. Jaume Canela Ferré) y como demandada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TARRAGONA (representada y asistida por el Abogado del Estado Habilitado), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado; se tramitara el correspondiente juicio y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, y citándose a las partes a la oportuna vista.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO. Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para el dictado de sentencia dada la elevada carga de trabajo que soporta el órgano jurisdiccional.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en la presente litis, la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Tarragona en fecha 2-4- 2013 por la que se acuerda la expulsión del ahora recurrente del territorio nacional por el periodo de cinco años al amparo de lo dispuesto en el art. 53.1.a) de la vigente Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración Social ( en adelante, LOEX).

Por la parte actora se pretende el dictado de Sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución administrativa recurrida al ser contraria a Derecho, todo ello con expresa condena en costas a la Administración Pública demandada. Los motivos en los que la actora fundamenta sus pretensiones anulatorias, según puede inferirse del escrito de demanda, son :a) Inexistencia de infracción administrativa y b) desproporción de la sanción impuesta en atención a las circunstancias personales del recurrente.

Por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se pretende el dictado de Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la actora y se confirme, consiguientemente, la resolución administrativa impugnada por ser conforme al ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- En la resolución administrativa impugnada se imputa al actor la comisión de una infracción tipificada en el artículo 53.1 a) de la vigente LOEX consistente en 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

No existe controversia entre las partes en que el ahora recurrente se encuentra irregularmente en territorio español al carecer de una autorización que le permita residir en España desde el año 2005 por haberle sido denegadas las posteriores autorizaciones de residencia peticionadas y el hecho de que el actor disponga de pasaporte y esté dado de alta en el Servei Català de la Salud no desvirtúa el hecho de que carece de cualquier tipo de autorización para residir en España. Igualmente, en relación al arraigo familiar del ahora recurrente - hermanos y sobrinos-, es preciso señalar que se entiende por arraigo familiar el referido al cónyuge o ascendientes y descendientes residentes legales en España, ex art. 124 del RD 557/2011, de 20 de abril , pero no se extiende al resto de familiares del ciudadano extranjero. En cuanto al hecho de que el recurrente, en la actualidad, convive con la Sra. Almudena - persona distinta de la que se identifica en el escrito de demanda 'Sra. Elisabeth ' a la que refiere la escritura de unión estable de pareja de 21-12-2011 que se aporta al escrito de demanda- y sea su pareja de hecho 'desde hace dos años', según declaró en presencia judicial Doña. Almudena , debe señalarse que no consta documentada dicha relación y tampoco consta inscrita registralmente como tal dicha pareja de hecho y ello se debe, según declaró Doña. Almudena , a que Doña. Almudena se encuentra en trámites para obtener el divorcio de su anterior esposo. En cualquier caso, dado el interés directo de la testigo en el presente pleito según reconoció en presencia judicial, no cabe atender a la declaración de la misma por su posible falta de objetividad. Llegados a este punto, no puede silenciarse que el TJUE en la reciente Sentencia de fecha 23 de abril de 2015 resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en un asunto similar al que aquí nos ocupa y que versaba sobre un ciudadano marroquí, Sr. Narciso , al que la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa había expulsado por encontrarse irregularmente en España y que obtuvo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Donostia una sentencia favorable a sus intereses en el sentido en que la misma sustituía la sanción de expulsión por la sanción de multa pecuniaria , si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, señalando la Sentencia del TJUE de fecha 23-4-2015 que esa posibilidad de optar entre sanción de expulsión o imposición de multa pecuniaria, como prevé la normativa española, se opone a la Directiva 2008/115/CE. Así, la citada resolución judicial C-38/14 , de fecha 23-4-2015, declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

Consiguientemente, en atención a la reciente Sentencia dictada por el TJUE citada, no resulta posible acceder a las pretensiones que formula la parte demandante consistentes en que se anule la resolución impugnada por ser contraria a Derecho y, según parece inferirse de la fundamentación del escrito de demanda , se sustituya por la imposición de una multa pecuniaria en la medida en que, dada su estancia irregular en territorio español y dado que no concurre ninguna de las circunstancias que con carácter excepcional puede valorar la Administración Pública demandada para evitar la imposición de la sanción de expulsión del recurrente de territorio nacional a tenor de lo dispuesto en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008 , no resulta posible otra sanción que la de su expulsión de territorio nacional la cual se encuentra motivada debidamente a la vista de la documentación obrante en el expediente administrativo y de la resolución administrativa impugnada.

Consiguientemente, sentado cuanto se ha expuesto, se desestima en estos puntos el escrito de demanda.

TERCERO.- Por lo que se refiere al tiempo de prohibición de entrada en España, por tratarse de materia sancionadora , debe aplicarse retroactivamente lo dispuesto en la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que ha venido a modificar el artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en el sentido de que dicha prohibición de entrada no excederá de cinco años, salvo que se den los supuestos contemplados en el apartado 2º de dicho precepto, en cuyo caso aquélla podrá prolongarse hasta diez años.

En el caso que nos ocupa, en atención a los múltiples antecedentes penales que constan del actor por la comisión de delitos en España - folios 7 y 8 del EA- , de entre los que destacan que el actor fue condenado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Reus mediante Sentencia de fecha 14/11/2003 por la comisión de un delito de 'violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar', mediante Sentencia de fecha 23/2/2008 dictada por el Juzgado de Instrucción 4 de Reus por la comisión de un delito de 'violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar', mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Reus en fecha 23/4/2010 por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar y mediante Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Reus de fecha 8/3/2013 por quebrantamiento de condena o medida cautelar, se considera que la sanción impuesta es proporcionada y ajustada a Derecho.

CUARTO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , en la redacción dada al mismo por la Ley 37/2011, de 20 de octubre, procede imponer las costas procesales ocasionadas a la parte actora, quien ha visto totalmente desestimadas las pretensiones contenidas en su escrito de demanda, si bien se limita el importe de las mismas a la cantidad total de 150 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, así como la jurisprudencia aplicable

Fallo

Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Benjamín contra la resolución administrativa identificada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución judicial y, en su consecuencia, se confirma la misma por ser ajustada a Derecho. Se condena a la parte actora al pago de las costas procesales ocasionadas, si bien se limita el importe de las mismas a la cantidad total de 150 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes, informándoles que la presente resolución no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días ante este mismo Juzgado y a resolver por la Sala de lo contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; en cuyo caso será preceptivo a tal fin consignar como depósito, al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 € (CINCUENTA EUROS) en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco Santander a nombre de este juzgado número 4222 0000 85 0188 13, código (Disp ad. 15ª de la LOPJ (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), añadida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial), salvo que concurra alguno de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5° de dicha disposición adicional.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.