Sentencia Administrativo Nº 282/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 176/2014 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000176/2014

NIG: 3803845320120000307

Materia: Responsabilidad patrimonial

Resolución:Sentencia 000282/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000078/2012-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante Valeriano JAIME MODESTO COMAS DIAZ

Demandado AYUNTAMIENTO DE LA OROTAVA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ DE MISA CABRERA

Codemandado MUTUA GENERAL DE SEGUROS ALEJANDRO FRUTOS OBON RODRIGUEZ

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS

Dª María Pilar Alonso Sotorrío

Dª Adriana Fabiola Martín Cáceres

________________________________________________________

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto el presente recurso de apelación número 176/2014, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, en el que intervienen como parte apelante D. Valeriano , representado por el Procurador Sr. Comas Díaz y dirigido por el Letrado Sr. Ortega Rivas; como parte apelada el Ayuntamiento de LA OROTAVA, representado por la Procuradora Sra. Fernández de Misa Cabrera y dirigido por el Letrado Sr. Mejía Pareja, y la Mutua General de Seguros, representado por el Procurador Sr. Frutos Obón Rodríguez y dirigido por el Letrado Sr. de Tomás Martí; que ha tenido como objeto la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 78/2012, sobre responsabilidad patrimonial, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

«1º) Estimar parcialmente el recurso

2º) Declarar disconforme a Derecho y anular la resolución recurrida

3º) Ordenar retrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior al

en que procede recabar dictamen del Consejo Consultivo de Canarias,

mandando que se interese el mismo a la mayor brevedad. »

SEGUNDO.- I. Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación, solicitando previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia revocando la de primera instancia, disponiendo en su lugar la estimación del recurso deducido, anulando el acto presunto desestimatorio de reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos en su vivienda, reconociendo el derecho a ser indemnizado en la cantidad de 74.745,00 euros, más el interés de demora que legalmente corresponda, condenando solidariamente al Ayuntamiento y a la entidad aseguradora a su abono y a reponer a su estado natural y originario las cuentas del barranco 'Fuente Vieja', eliminando el desvío actualmente existente, todo ello con expresa condena en costas.

II. Por el Ayuntamiento de La Orotava se formuló escrito de oposición solicitando su desestimación, confirmación de la sentencia de instancia e imposición de costas.

III. Por la entidad aseguradora Mutua General de Seguros, se formuló igualmente escrito de oposición solicitando para en su momento se dicte sentencia desestimatoria con imposición de costas.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo

Por auto de 23 de julio de 2015, se acordó, con suspensión del plazo para dictar sentencia, la práctica de diligencia final consistente en remitir oficio al Consejo Insular de Aguas de Tenerife a los siguientes efectos:

1. En relación al expediente de reclamación de responsabilidad patrimonial 2039-AG,

instado por D. Valeriano por daños sufridos en su propiedad

ocasionados por las lluvias de los días 16 y 17 de noviembre de 2009 en la CALLE000 nº NUM000 , La Haza, término municipal de La Orotava? certifique: a) si se ha dictado

resolución definitiva y si dicha resolución es firme en la vía administrativa? b) caso de

haber sido recurrida ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, se refiera número

del recurso y Juzgado de lo Contencioso Administrativo.

2. Para el supuesto de que la resolución definitiva sea firme, se remita a la Sala copia

certificada del expediente administrativo en cuyo seno se dictó.

Evacuada la diligencia se concedió traslado a las partes.

La deliberación del recurso tuvo lugar en la reunión del tribunal del día 4/12/2015, con el resultado que seguidamente se expone habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto del recurso de apelación se limitó al examen de una cuestión formal, la falta del dictamen del Consejo Consultivo de Canarias, considerando que su omisión impedía entrar en el examen del fondo del asunto, declarando disconforme a Derecho la actuación impugnada y ordenando la retroacción de las actuaciones al momento inmediato anterior al que procede recabar dicho dictamen.

El criterio aplicado no es el seguido por la Sala. Por citar una de las últimas sentencias, la de 12 de septiembre de 2014, dictada en el recurso de apelación 3/2014 . Como tampoco coincide con el línea seguida por el Tribunal Supremo en sus resoluciones, siendo un buen ejemplo de ello la sentencia de 27 de noviembre de 2012 (recurso 4.237/2010 ), en la que se dice al respecto (contesta al argumento que se aduce sobre que la decisión de ordenar la retroacción de las actuaciones para dar a la Administración la oportunidad de una nueva decisión sobre la reclamación efectuada, es contraria a la tutela judicial efectiva que reconoce el mencionado artículo 24 de la Constitución ):

"... es importante tomar como punto de partida el hecho de que la recurrente ya suplicó en su demanda la pretensión de indemnización, es decir, la recurrente no se limitó en la instancia a suplicar que, a la vista de la inadmisibilidad de su petición, la Administración fuese la que dictase una decisión sobre la reclamación de los daños y perjuicios, con retroacción de actuaciones para que así se declarase por la propia Administración, sino que lo suplicado por la recurrente a la Sala fue que en la misma sentencia se procediese a declarar la procedencia de esa reclamación. Y es importante destacar esa circunstancia porque sólo para aquellos supuestos en los que se hiciese aquella primera petición expresa de retroacción de actuaciones administrativas, es admisible la posibilidad que se recoge en la sentencia de esta Sala que se cita en el escrito de interposición, de 14 de mayo de 2004 (recurso 7058/1999), y la doctrina que en la misma se refleja de que cuando se trata de acto presunto no es necesario la retroacción de actuaciones, fundamentalmente motivada por la necesidad del informe del Consejo de Estado; a diferencia de lo que sucedería en el supuesto de impugnación de acto expreso, en que la omisión de aquel trámite obligaría a la retroacción de actuaciones.

Y es que en nuestro Derecho el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo se configura con la naturaleza de plena Jurisdicción en el que la actuación administrativa constituye una previa condición del proceso, pero sin quedar vinculado el Poder Judicial a las condiciones de la previa vía administrativa. Es decir, es suficiente la decisión de la Administración para iniciar el proceso y una vez iniciado éste, el Orden Contencioso- Administrativo está revestido de potestad suficiente para decidir todas las pretensiones vinculadas a los derechos e intereses afectados. Y el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente este carácter del Orden Contencioso-Administrativo al amparo de la extensión que comporta el derecho fundamental a la tutela judicial, como recuerda la sentencia 155/2012, de 16 de julio , haciéndose eco de 'una consolidada doctrina', de la que se deja constancia y conforme a la cual 'no resulta atendible desde la óptica constitucional que nos es propia la consideración del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa más allá de la necesidad de la existencia de una actuación administrativa en relación a la cual se deducen las pretensiones procesales para un enjuiciamiento pleno por parte de los órganos judiciales de la actuación administrativa, eso sí, dentro de lo aducido por las

partes ( artículo 43 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 y artículo 33 LJCA 1998 ), las cuales podrán alegar cuantos motivos procedan, aun cuando no se hayan expuesto ante la Administración ( artículo 69.1 LJCA 1956 y artículo 56.1 LJCA 1998 ).'

Lo expuesto, como se dijo, comporta la necesidad de que la Sala de instancia hubiese procedido a pronunciarse sobre la pretensión indemnizatoria que la recurrente había suplicado en su demanda, sin que la retroacción del procedimiento ordenada estuviese acomodada al derecho fundamental a la tutela judicial dejando la pretensión imprejuzgada para dar oportunidad a la Administración sobre un nuevo pronunciamiento. "

En igual sentido se pronuncian las de 16 de mayo de 2014 (recurso 5.768/2011) y de 2 de diciembre de 2014 (recurso 801/2012).

En este punto debe prosperar el recurso de apelación, en tanto que la parte actora postulaba la indemnización de los daños acontecidos en su finca por motivo de las inundaciones sufridas a consecuencia de las obras de desvío del barranco Fuente Vieja, barranco de cumbre, hacia el barranco El Calvario, por lo que, conforme a lo expuesto y a lo que establece el artículo 85.10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , resulta necesario entrar a conocer el fondo del asunto.

SEGUNDO.- Plantea el recurrente -en síntesis- la reclamación de los daños y perjuicios sufridos en su propiedad por motivo de las lluvias torrenciales caídas los días 16 y 17 de noviembre de 2009. Según expone, el Ayuntamiento acometió obras de desvío del barranco Fuente Vieja, barranco de cumbre, hacia el barranco El Calvario, cuyo lecho linda con el margen izquierdo de su finca, con una cuenca manifiestamente insuficiente para evacuar las aguas de escorrentía provenientes de Fuente Vieja, lo que provocó su desbordamiento y los daños objeto de su reclamación.

En escrito de oposición se opone la falta de legitimación pasiva, toda vez que -se refiere- los barrancos son titularidad del Consejo Insular de Aguas de Tenerife, conforme al Decreto 86/2002, de 2 de julio, organismo que no ha sido traído al pleito y frente al cual la parte actora inició otro recurso.

No obstante, como la causa de pedir se sustenta en la ejecución de las obras de desvío y no en la titularidad de los cauces y la omisión de su policía, no procede estimar la alegación de falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento, porque la responsabilidad que se demanda con ese fundamento corresponde a la Administración cuya acción produjo -a decir de la actora- los daños, en caso de que se acredite la relación de causalidad y su realidad.

TERCERO.- El Ayuntamiento opuso, seguidamente, la concurrencia de fuerza mayor, en tanto que daños causados por hechos irresistibles, extraños por completo a la actividad administrativa o al funcionamiento de los servicios públicos.

Este motivo lo examinaremos conjuntamente con el fondo del asunto. Y entrando en el mismo, del expediente administrativo y recurso constan los siguientes hechos.

Al folio 170 y siguientes del recurso, que el Ayuntamiento procedió a encargar un proyecto técnico para proceder al desvío del Barranco Salinas (Fuente Vieja) hacia el barranco Las Cándidas (La Suerte), como anexo al proyecto de pavimentacióin de los caminos El Pino (II Fase) y La Cañada, redactado por el Ingeniero de Caminos D. Fabio . En la Memoria del proyecto, punto 2 sobre su objeto, se dice: '... teniendo en cuenta el montante económico que supondría cubrimiento de dicho barranco en una longitud de 310 mts., se ha decidido desviarlo aguas arriba hasta el próximo de las Cándidas (La Suerte), en una longitud de sólo 30 mts. (...)'.

El proyecto fue ejecutado en el año 1993, encontrándose en uso desde 1994. Pese a la afirmación de su 'previa aprobación por el órgano competente', en un documento fechado en julio de 2000 (fº 173 del recurso), se afirma que 'no cuenta con la correspondiente aprobación del Consejo Insular de Aguas, por lo que se solicita se proceda a su legalización'.

Copia del expediente de desvío consta en los folios 200 y siguientes del recurso y 359 y siguientes.

Copia del expediente administrativo 1076-ACP del Consejo Insular de Aguas de Tenerife, sobre solicitud de legalización administrativa de las obras de desvío, en los folios 388 y siguientes del recurso. Se concluye que La legalización no es posible.

Sobre las circunstancias hidráulicas del barranco aguas abajo del desvío, se pronuncia, en relación a las lluvias caídas los días 16 y 17 de noviembre de 2009, el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, don Laureano (ramo de prueba de la actora).

CUARTO.- En los hechos hasta ahora expuestos tienen una especial incidencia el resultado de la diligencia final acordada en el auto dictado el 23 de julio de 2015.

La diligencia fue cumplida el 15/10/2015, fecha en la que se a la puesta de manifiesto a las partes por término común de cinco días, para que aleguen lo que a su derecho interese a cerca de su alcance e importancia.

Con respecto a lo interesado en el punto 1 ('En relación al expediente de reclamación de responsabilidad patrimonial 2039-AG, instado por D. Valeriano por daños sufridos en su propiedad ocasionados por las lluvias de los días 16 y 17 de noviembre de 2009 en la CALLE000 nº NUM000 , La Haza, término municipal de La Orotava? certifique: a) si se ha dictado resolución definitiva y si dicha resolución es firme en la vía administrativa? b) caso de haber sido recurrida ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, se refiera número del recurso y Juzgado de lo Contencioso Administrativo') certifica que se dictó resolución definitiva, Decreto de 1 de julio de 2014, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto del Presidente del Consejo Insular de Aguas de Tenerife que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que fue presentada mediante escrito de 18/11/2010, sin que conste que haya sido recurrida.

Nada opone la parte en su escrito sobre el alcance de la diligencia final, sobre la firmeza de la resolución del Consejo Insular de Aguas de Tenerife.

Esta circunstancia es sumamente trascendente. El escrito de reclamación presentado ante el Consejo Insular de Aguas de Tenerife tenía el mismo fundamento de pedir que el que es objeto del actual recurso, siendo idénticos los hechos en que se sustentaba.

Argumenta la actora que inicialmente desconocía la Administración responsable del desvío de cauces e inició las dos reclamaciones.

No se le puede reprochar esa forma de proceder, pero siendo los hechos de su reclamación exactamente los mismos y pronunciándose el Consejo Insular de Aguas de Tenerife sobre ellos, no puede dejar que gane firmeza la resolución sin combatirla ante la jurisdicción Contencioso- Administrativa, como hizo en el caso del Ayuntamiento de La Orotava, pues unos mismos hechos no pueden existir o dejar de existir, y la consecuencia de la resolución administrativa que devino en acto firme y consentido es que sus pronunciamientos sobre los hechos que fueron planteados por la misma parte, son un medio de prueba cualificado en esta reclamación.

QUINTO.- Pues bien, los informes emitidos en el expediente en el que se dictó la resolución administrativa firme y consentida, se pronuncian sobre los hechos de manera contundente (sobre que el origen de los daños sufridos tienen su causa en el desvío de un barranco de mayor entidad, Fuente Vieja, hacia otro que linde con la propiedad del actor, El Calvario, cuya cuenca es manifiestamente insuficiente para evacuar las aguas de escorrentías provenientes de los barrancos de cumbre).

Así afirma lo siguiente:

. Las cuencas vertientes de los dos barrancos (Fuente Vieja y El Calvario) tienen características similares, pues en ambos es prácticamente coincidente el inicio de sus cabeceras; con lo que sus respectivos cauces principales tienen una longitud similar.

. Aguas abajo del desvío, las características geomorfológicas y de relieve del barranco de El Calvario son más pronunciadas que en el de Fuente Vieja.

Que una vez averiguados los caudales que pudieron haber circulado así como los que podrían hacerlo con temporales de lluvia de carácter extraordinario, se comprueba:

. Que no es cierto que el caudal que soportó el barranco (El Calvario) fue extremadamente superior al que el mismo es capaz de desalojar -como se alegaba en la reclamación-. Afirmando que el caudal máximo que pudo circular por el barranco El Calvario con la riada de noviembre de 2009 fue muy inferior al que se generaría en su propia cuenca vertiente con un temporal de lluvias de 500 años de periodo de retorno, incluso inferior al correspondiente a un periodo de retorno de 50 años. Por lo que en definitiva se niega que los daños se deban a las obras de desvío de caudales.

También se pronuncian estos informes sobre las obras realizadas por el recurrente en el margen del barranco, afirmando que el origen real de los daños tiene causa en la precaria protección de su finca frente a las escorrentías, todo ello favorecido por las actuaciones llevadas a cabo en el margen del barranco, de entre las que destaca la ejecución por encima del cuarto para uso de barbacoa, de un nuevo habitáculo en forma de cuña frente a su curso, sin protección de su flanco superior, superando las escorrentías producidas por las lluvias del temporal de noviembre de 2009, el murete que sustentaba la valla, y por empuje de las líquidas, abatiendo la valla metálica y accediendo a la finca también las escorrentías sólidas.

Concluyendo que la causa principal de que la riada desbordara fuera de los límites del cauce causando los daños cuya indemnización se reclama fue la inexistencia de un elemento de protección en el flanco de la finca que recibe frontalmente el impacto de la riada.

SEXTO.- La conclusión expuesta sobre los hechos no se debilita por razón de la legalización, el 18 de febrero de 1997, de las obras ejecutadas en terrenos lindantes con el barranco consistentes en muro de cerramiento de la parcela en cuyo interior se había ejecutado la barbacoa, ni del informe complementario de 4 de junio de 1999, ambos considerados en los informes rendidos en el expediente 2039 AG.

Tampoco por motivo del informe aportado por la actora de in Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, sobre los hechos, pues siendo contradictorio con los informes técnicos ya referidos, la Sala acepta a la hora de su valoración, los que fueron rendidos y considerados por la resolución del Consejo Insular de Aguas de Tenerife que es firme en la vía administrativa, medio de prueba cualificado, como antes se indicó.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales causadas, no procede especial imposición a ninguna de las de las partes litigantes conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

?

Que estimamos, en parte, el recurso de apelación deducido en nombre de D. Valeriano , revocando la sentencia de primera instancia en cuanto dispuso la retroacción de las actuaciones al momento inmediato anterior al que procedía recabar dictamen del Consejo Consultivo de Canarias. Y entrando a conocer del fondo de su reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos en su vivienda, la desestimamos. Sin especial imposición de las costas procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. No cabe recurso.