Sentencia Administrativo Nº 282/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 173/2011 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN nº /173/11

SENTENCIA Nº 282

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

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En la ciudad de Valencia a 27 de marzo del año 2015.

Visto el recurso de apelación nº 173/11 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Pedro Frau Granero, en nombre y representación de las entidades 'Hansa Urbana SA' y 'Hansa Bouwfonds Sociedad Comanditaria Simple', contra la sentencia desestimatoria nº 425/10, de fecha 04/11/, en el Recurso 04/11/10 , dictada en el recurso-Administrativo nº 755/08/, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante, sobre proyecto de urbanización; en la que ha comparecido como apelado, el Ayuntamiento de Villajoyosa, representado por D. Sala Gil Furió y la entidad 'Inmovila 1998, SL', representada por la procuradora Pilar Ibáñez Martí.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por sentencia de la fecha indicada (procedimiento en el que se dicto el auto) en cuyo fallo (Parte dispositiva) se desestimaba la pretensión del apelante.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía su revocación, por no ser conforme a derecho.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 24 pasado, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa

Fundamentos

PRIMERO.-En estos autos se recurre un acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Villajoyosa, de fecha 5 de junio de 2008, por el que se modifica el proyecto de Urbanización del Plan Parcial 23, 'Gasparot 2'.

Dicho acto tenía por objeto: 1º.- El enterramiento de la línea aérea de media tensión; 2º.- La creación de dos centros de transformación; 3º.- La configuración de la red subterránea de distribución de energía eléctrica. Su presupuesto 144.551,84

SEGUNDO.- Vamos seguidamente a tratar las diversas cuestiones que se plantean en esta apelación, comenzando primero por la formal, referida a la necesidad de abrir periodo de información pública.

En primer lugar no nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta por ausencia de procedimiento, ni puede el supuesto que se consideras integrarse en lo que dispone al Art. 62, 1º letra 'e', de la Ley 30/1992 , sobre todo si se tiene en cuenta que, el acto recurrido es una modificación de un proyecto de urbanización ya existente, que tiene por objeto la mejora de servicios ya previstos, por lo que no es necesaria su exposición pública, como señala el artº 155 4º de la LUV .

Por otra parte como pone de manifiesto el propio acto que se recurre, en la medida en que la modificación que se pretendía afectaba a las titularidades de las actora en el ámbito que se consideraba, se les dio audiencia y tuvieron la oportunidad de comparecer haciendo alegaciones, por lo que tampoco nos encontramos en el ámbito del artº 63 , 2º, ya que las actoras no han sufrido ningún tipo de indefensión por la omisión del tramite de exposición, que además, como hemos dicho, entendemos que no era exigible.

TERCERO.- Alega la actora que la electrificación que se acomete con la modificación resulta excesiva.

En este sentido se desprende de los autos que el objeto de la modificación, entre otros, es incrementar la potencia total instalada hasta el punto de asegurar una potencia de 9,2 Kw/vivienda.

Lo que resulta evidente es que, desde al perspectiva del servicio de suministro eléctrico las previsiones del antiguo Proyecto de Urbanización, se habían quedado obsoletas dada la entrada en vigor del nuevo Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión, ( RD 842/02), y lo dispuesto en su DT 3 ª, como correctamente explica la sentencia en su último fundamento, por lo que era mas que evidente su necesidad de transformación o modificación.

Además, partiendo de la necesidad de modificación, nada impedía que el incremento de potencia, en lugar de quedarse en el mínimo exigido de 2002 (5,75 K/viv.), alcanzase los 9,2 Kw/Viv, que se prevén en el acto que se recurre, sobre todo si se tiene en cuenta que, gracias a ese incremento y aumento de potencia, va ha hacerse posible que, las viviendas que se construyan en el sector PP-23 gocen de servicios relativamente importantes en una zona turística y costera, como es, entre otros, el del aire acondicionado.

Nos encontramos ante una modificación, que satisface un interés público y que además no procede de un cambio de criterio más o menos oportunista, sino que viene exigido, no solo por los cambios normativos, sino también por el deber de coherencia que se marcó el originario Proyecto, en orden a los servicios que se debían instalar.

Es obvio que, el reglamento determina un mínimo, pero este mínimo es perfectamente superable, en función de las exigencias de la obra urbanizadora y de la calidad de los servicios que se pretende implantar.

La actora ha acreditado que se supera el mínimo de potencia que señala la norma sectorial, pero lo que desde luego no ha acreditado es que la decisión de la administración, en ejercicio de su discrecionalidad técnica, sea irrazonable, arbitraria, incongruente o caprichosa; ni tampoco que para la cobertura de los servicios que se pretenden no sea necesaria la potencia que prevé la administración.

CUARTO.- Cuestiona la actora el acierto de la modificación al emplazarla implantación del Centro de Transformación 3 en la Parcela M3-P1, del Sector PP-23, objeto de estos autos.

En este sentido, lo primero que debemos observar es que para calificar la bondad del emplazamiento, tendremos que atender fundamentalmente a argumentos de carácter técnico y lo que del desarrollo de los autos se observa es que, la actora no ha materializado prueba suficiente acerca de que, alguna de las alternativas que propone, sea más idónea, desde un punto de vista técnico, que la aprobada por el acuerdo municipal recurrido.

Es mas, el propio juzgado en base a la prueba pericial practicada entiende que la solución del proyecto modificado, es la más eficiente técnicamente; la que comporta más y mejor accesibilidad y la que resulta más económica. Por otra parte, no existe ninguna razón que ponga de manifiesto que, esa valoración que se hace en la instancia de la prueba, sea irrazonable, incorrecta, absurda o carente de sentido.

Ciertamente, el actor ha demostrado con su propuesta que, en el ámbito que se considera, existen otras posibilidades que, permiten emplazar en lugares distintos, el centro de transformación que se considera.

Pero lo que no ha acreditado es que esos emplazamientos, sean objetiva y necesariamente mejores que el que determina la administración.

Esta claro que el emplazamiento le perjudica, como después veremos; pero el emplazamiento viene determinado por razones y exigencias técnicas, no por las titularidades privadas de las fincas.

QUINTO.- Hasta aquí las cuestiones formales y técnicas de la modificación. Pero además, como pone de manifiesto el apelante, la modificación ha comportado alteraciones jurídicas en sus titularidades y pueden conllevar consecuencias económicas, que habrá que decidir donde y cuando se hacen o pueden hacerse efectivas.

Para una mejor determinación de los diversos temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas:

a).-Mediante acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de la Vila de fecha 5 de abril de 2001, se aprobó definitivamente el Programa de Actuación Integrada para el desarrollo del Plan Parcial del Sector 23, 'Gasparot II', del PGOU, adjudicándose la condición de agente urbanizador a la mercantil 'Inmovila SL'.

b).-Por acuerdos del Pleno de 16/02/2006 y 20/07/2006, se aprobó el texto refundido de la reparcelación, en el que en virtud de las aportaciones verificadas, se adjudicó a la actora, (Hansa Urbana SA), la Finca M3/P1, con una superficie edificable de 6.062,63 m2; un aprovechamiento de 65.438,51; una cuta de participación de 9,8941 € y un saldo provisional de 421.582,99 €. Dicha finca se adjudicabas en pleno dominio, en virtud de la aportación de parte de la finca inicial nº 23 y además, libre de cargas y gravámenes.

c).- En el acto que se recurre, (19 de junio de 2008), que consiste precisamente en la modificación del Proyecto de Urbanización, se hace constar lo siguiente:

' ... la misma implicaba crear dos nuevos centros de transformación no incluidos en el Proyecto de Urbanización, afectando a las parcelas M3-P1 y M1-P8, del Proyecto de reparcelación del sector.

Así mismo suponía incluir en la finca resultante del Proyecto de Reparcelación la existencia, como carga, de una servidumbre de uso a favor de la empresa suministradora consistente en el derecho a establecer y mantener en funcionamiento permanente y reglamentario el centro de transformación, para lo cual resultaba necesario efectuar el tramite de audiencia, respecto de aquellos propietarios afectados por las modificaciones en el proyecto de reparcelación conforme prevé el artº 416.5 del Reglamento de ordenación , gestión territorial y urbanística'

c).-En cumplimiento de estas previsiones el Registro de la Propiedad, en la Finca 43559, Folio 62, Libro 997, Tomo 1664, en virtud de acuerdo del ayuntamiento, hace constar:

' SERVIDUMBRE DE USO, de un centro de transformación señalado como 'CT-3' en el Proyecto de Instalación de Centros de Transformación del PP-23 'Gasparot II' de la Vila Joyosa, de 9 metros y 24 cm. de largo y 3 m y 62 cm. de ancho, situado en la parte Este de la parcela, concretamente lindando con la calle señalada como 'C' ... esta servidumbre consiste en el derecho de establecer y mantener en funcionamiento permanente y reglamentario el centro de transformación y los demás elementos necesarios para su funcionamiento de conformidad con el Proyecto de Urbanización aprobado por el ayuntamiento...' Inscripción 1ª de fecha 01/06/2009

A raíz de estos hechos la conclusión que se impone es evidente y determina que, la administración ha configurado sobre una finca propiedad de la actora, libre de cargas y sin su consentimiento, una servidumbre que entiende, (y nosotros también), es necesaria para dar servicio eléctrico, suficiente y aceptable a una zona o área determinada.

Ello implica a Juicio de la Sala una singular limitación del dominio, perfectamente legitima y justificada en virtud de la potestad de ordenación de la administración pero que, genera derecho de indemnización, en los términos que señala el artº 30 de la Ley Estatal 8/2007 , ( Artº 35 letra 'b', del Texto Refundido Estatal 2/2008 ), porque implica una vinculación singular que restringe la edificabilidad y limita el uso de una parte de la parcela, de tal manera que, además, esa restricción, no es susceptible de distribución equitativa.

Esta limitación, como hemos visto surge y deriva directamente de la Modificación del Proyecto de Urbanización, por lo que constituye una materia propia de estos autos, siendo aquí donde debe tratarse, actualizarse y terminarse, sobre todo si se tiene en cuanta que, la administración, se ha negado a modificar el proyecto de reparcelación, lo que ha obligado al actor a interponer por esta causa un nuevo y distinto pleito.

Ciertamente las cosas pueden hacerse de distintas maneras, probablemente hay muchas formas mejores que la que aquí se ensaya, pero lo cierto es que esta forma de hacer, no tiene nada que ver con la que en su día trató la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2001 , alegada por los codemandados.

Aquí y ahora, la administración ha configurado una servidumbre para actualizar un servicio, de manara que, por esa configuración, articula una limitación que, debe ser indemnizada.

SEXTA.-La cuantificación de la cantidad a indemnizar no la podemos fijar ahora, pues el único dictamen practicado a estos efectos, a instancia de la actora resulta insuficiente y subjetivo porque solo contempla una posibilidad y además de excesivo y esta desenfocado en lo que se refiere a la valoración de la afección.

A estos efectos y para determinar la cuantía de la indemnización, se procederá con arreglo a las siguientes bases:

a).- Para fijar el valor de la carga se atenderá al valor real del suelo ocupado por el Centro de transformación. (9,24 m x 3,62 m).

b).- El método de valoración será el que determina el párrafo 1º del artº 24 de del Texto Refundido 2/2008 .

c).- Los datos básicos de partida serán los siguientes: Suelo Urbano/edificación abierta; uso residencial/terciario en plata baja; altura IV (PB+3); edificabilidad neta sobre parcela 1,062 m2/m2; fecha de referencia para valoración, 2008.

d).- Para la determinación de la cantidad se tomarán en consideración los criterios que explicitan las normas fiscales para la determinación de la base en derechos reales limitativos del dominio.

e).- la cantidad final objeto de indemnización, nunca será superior al 75 % del valor del suelo obtenido con arreglo a las normas anteriores.

SEXTO.-La última cuestión consiste en determinar a cargo de quien ha de hacerse el abono de la cantidad obtenida con arreglo a las bases anteriores y cuando ha de efectuarse.

Estas preguntas tienen fácil solución pues indudablemente, los beneficiarios del servicio que se integra con la carga que la administración determina, no son sino los que forman la comunidad reparcelatoria, de manera que la carga, una vez definida, deberá formar parte de la cuenta de liquidación de reparcelación, imputándose a cada uno de los titulares en función de su cuota de participación.

Todo lo anterior determina la parcial estimación del recurso, sin hacer expresa imposición de las costas, dado el contenido del párrafo 2º del artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 173/11 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Pedro Frau Granero, en nombre y representación de las entidades 'Hansa Urbana SA' y 'Hansa Bouwfonds Sociedad Comanditaria Simple', contra la sentencia desestimatoria nº 425/10, de fecha 04/11/, en el Recurso 04/11/10 , dictada en el recurso-Administrativo nº 755/08/, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante, sobre proyecto de urbanización, hacemos los siguientes pronunciamientos:

a).- Estimar parcialmente el recurso en cuanto al fondo, revocando la decisión de la instancia.

b).- A resultas de lo anterior, estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo planteado contra un acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Villajoyosa, de fecha 5 de junio de 2008, por el que se modifica el proyecto de Urbanización del Plan Parcial 23, 'Gasparot 2', que confirmamos en lo esencial, pero con reconocimiento de una situación individualizada a favor de las actoras para que, en tramites de ejecución, se determine la cantidad a indemnizar por la carga impuesta en el acto impugnado, de acuerdo con las bases que se fijan en el fundamento quinto y que, se hará efectiva, en los términos que fija el fundamento sexto.

c).- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas aquí.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.