Sentencia Administrativo Nº 282/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 429/2015 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00282/2016

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

RECURSO: RECURSO DE APELACION 429/2015.

APELANTE: Virginia .

APELADA:SERVIZO GALEGO DE SAUDE.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA ,veintisiete de abril de dos mil dieciseis .

En el RECURSO DE APELACION 429/2015, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Virginia , representada por la Procuradora DÑA. MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO y dirigida por el Letrado D. JULIAN BESTEIRO ALVAREZ, contra la SENTENCIA Nº. 125/2015 de fecha 24/06/2015, dictada en el Procedimiento Abreviado 290/2014 por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 1 DE OURENSE , sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, reintegro gastos médicos. Es parte apelada SERVIZO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el LETRADO DEL SERVIZO GALEGO DE SAUDE.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Inadmitir, por falta de jurisdicción, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Virginia contra la resolución de 14 de enero de 2015 de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia desestimatoria de su solicitud de reintegro de los gastos médicos que hubo de asumir por una intervención quirúrgica en una clínica privada, tras la negativa del Sergas a realizarla en un hospital público. Declarar que el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción social '.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que han de entenderse sustituidos por los que a continuación se exponen.

SEGUNDO.- El objeto del presente recurso de apelación interpuesto por interpuesto por Virginia contra la Sentencia de 24 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Ourense, en el Procedimiento Abreviado 290/2014, por la que se inadmitió el recurso interpuesto por la apelante contra la Resolución de la Consellería de Sanidad desestimatoria de la solicitud de abono de los gastos generados por la intervención quirúrgica de 'síndrome de salida torácica' en una clínica privada.

La recurrente, después de admitir en su recurso que presentó la reclamación por reintegro de los gastos sanitarios y que promovió el Procedimiento Ordinario 561/2013 ante el Juzgado de lo Social 2 de Ourense, advierte que, a la vista de los informes aportados por el Sergas que evidenciaban un error de diagnóstico, desistió del mismo y que el mismo día presentó la reclamación por responsabilidad patrimonial, por lo que entiende que con arreglo al Art. 3 g) de la Ley 36/2011 el conocimiento de esta pretensión corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo que la lleva a denunciar que la sentencia de instancia ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva

Fundamenta el recurso en que la sentencia supone una vulneración del Art. 6.2 del Código Civil , en cuanto a la doctrina de los actos propios y la exclusión voluntaria de la Ley aplicable, ya que fue admitida la reclamación presentada y resuelta en el fondo por la Resolución de 14 de enero de 2015, en la que expresamente se reconoce la competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que entiende que el Letrado de la Xunta actúa contra sus propios actos, por lo que después de transcribir parcialmente varias sentencias que estimó de interés, termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia apelada y entrando en el fondo se dicte una nueva sentencia con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Por la Letrada del Sergas se opuso al recurso, después de relatar los antecedentes señala que la cuestión se puede encuadrar en un supuesto de reintegro de los gastos médicos atribuible a la jurisdicción social o en la contencioso- administrativa, pero se niega a admitir que están actuando contra sus propios actos cuando es la recurrente la que acude simultáneamente a las 2 vías, por lo que la administración le dio trámite a ambas con arreglo al Art. 125 de la LPAC .

En todo caso advierte que la apelante reclama los costes de una operación realizada en una clínica privada, con un resultado óptimo, por lo que no existió daño efectivo alguno, por lo que se hace es tratar de encauzar por la vía de la responsabilidad patrimonial un reintegro de gastos que debería canalizarse por el orden social, por lo que después de reiterar que la Jurisdicción Social tiene asumido este tipo de reclamaciones formuladas con arreglo al Real Decreto 1030/2006 de 15 de septiembre, termina interesando la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Para resolver la cuestión relativa a la incompetencia de la jurisdicción conviene tener presentes una serie de antecedentes que nadie discute:

1.-El día 18 de julio de 2013, la recurrente, solicitó el reintegro de gastos médicos por la asistencia que fue desestimada por la Resolución de la Gerencia de Gestión Integrada de 30 de julio de 2013.

2.-Presentó demanda ante la jurisdicción social el 30 de agosto de 2013, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo Social número 2 de los de Ourense.

3.-La recurrente desiste de la reclamación el 10 de diciembre de 2013 y, el mismo día, presentó reclamación de responsabilidad patrimonial.

Resultan importante señalar los datos que refiere en esa reclamación que fueron los siguientes:

- Fue diagnosticada del Síndrome de Salida Torácica por el Dr. Jose Pedro en abril de 2012

- Acudió a los servicios de Reumatología del Complejo Hospitaliario de Ourense (CHOU) para realizar la operación y en su caso obtener la canalización al CHUS de Santiago.

- Le fue denegada la derivación, por no considerarla candidata a la intervención.

- Decidió intervenirse en una clínica privada, por el Dr. Jose Pedro y el importe ascendió a 4.850 €

- Interesó la devolución de los gastos, fue desestimada por la Resolución de Gerencia que aportó y promovió el recurso ante el Juzgado de lo Social.

- Una vez aportados los informes de porqué se denegó la canalización, desistieron de la demanda y promovieron la reclamación por responsabilidad patrimonial.

- Concreta la imputación en el error de los informes que denegaron la canalización para su tratamiento en Santiago y el perjuicio en el gasto que debió soportar y pudo haber evitado.

4.-Formuló recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta que se amplió posteriormente a la Resolución de 14 de enero de 2015, por la que se desestima expresamente. En su demanda la cantidad reclamada coincide exactamente con el importe de las facturas abonadas por la operación al médico que practicó la intervención, el Dr. Jose Pedro (3.200 €) y a la Clínica La Rosaleda (1.650 €), por lo que en conjunto ascienden a la cantidad de 4.850 €.

5.-La sentencia inadmitió el recurso por entender que carecía de jurisdicción, ya que el conocimiento de la cuestión corresponde a los Juzgados de lo Social, llega a señalar que de asumirse la competencia se podría consumar un fraude procesal al sustraer de la Jurisdicción Social las materias que le corresponden.

QUINTO.- En la sentencia de instancia se inadmite el recurso por entender que el conocimiento de la cuestión corresponde a los Juzgados de Orden Social, en el que primeramente se residenció por la apelante. En su resolución el Juzgado examina el Art. 2 letras o) y s) y el Art. 3 letra g) de la Ley 36/2011 de la Jurisdicción Social . Que conviene transcribir:

Art. 2.ÁMBITO DEL ORDEN JURISDICCIONAL SOCIAL

Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan:

o) En materia de prestaciones de Seguridad Social, incluidas la protección por desempleo y la protección por cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia, así como sobre la imputación de responsabilidades a empresarios o terceros respecto de las prestaciones de Seguridad Social en los casos legalmente establecidos. Igualmente las cuestiones litigiosas relativas a la valoración, reconocimiento y calificación del grado de discapacidad, así como sobre las prestaciones derivadas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, teniendo a todos los efectos de esta Ley la misma consideración que las relativas a las prestaciones y los beneficiarios de la Seguridad Social.

s) En impugnación de actos de las Administraciones públicas, sujetos a derecho administrativoy que pongan fin a la vía administrativa, dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social, distintas de las comprendidas en el apartado o) de este artículo, incluyendo las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepción de las especificadas en la letra f) del art. 3.

ARTÍCULO 3. MATERIAS EXCLUIDAS

No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social:

g) De las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, sean estatales o autonómicos, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad.

El anterior precepto tiene su párelo en la Ley 29/1998 reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa al disponer:

Art. 3:

El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con:

e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad

De ambos preceptos resulta claramente que todas las materias derivadas de las prestaciones de la Seguridad Social se residencian ante los órganos de la Jurisdicción Social, por lo tanto, habríamos de concluir que les corresponde el conocimiento de las cuestiones relativas a la asistencia sanitaria, incluso aquellas en las que se solicita el reintegro de los gastos soportados porque tuviera que acudir a centros ajenos al sistema público en los casos de urgencia vital, dado que el Art. 5 del Real Decreto 63/1995 de 20 de enero , de ordenación de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud dispone que:

Art. 5 del Real Decreto 63/1995

«1. La utilización de las prestaciones se realizará con los medios disponibles en el Sistema Nacional de Salud, en los términos y condiciones previstos en la Ley General de Sanidad y demás disposiciones que resulten de aplicación y respetando los principios de igualdad, uso adecuado y responsable y prevención y sanción de los supuestos de fraude, abuso o desviación.

2. Las prestaciones recogidas en el anexo I solamente serán exigibles respecto del personal, instalaciones y servicios, propios o concertados, del Sistema Nacional de Salud, salvo lo establecido en los convenios internacionales.

3. En los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción.»

Pero el Art. 3 letra g) excluye del conocimiento de la jurisdicción social los supuestos que en los que se imputa una responsabilidad patrimonial por mala praxis médica, como vimos. Esta cuestión fue tratada por la St. del TSJ de Canarias de 15 de abril de 2013, en un supuesto extremo ya que se le había denegado efectos interruptivos de la prescripción a la reclamación de reintegro ante la jurisdicción social para la reclamación administrativa. Aquella sentencia desestimó la posibilidad de que la reclamación ante la jurisdicción social interrumpa la prescripción para formular la reclamación en base a los siguientes argumentos:

'...la propia Sentencia dictada en el procedimiento 564/2007, de 28 de noviembre de 2007, de la jurisdicción social y referida a la reclamación de reintegro de gastos médicos a la apelante, ya le advertía en su FJ2 que el procedimiento de reintegro que había entablado era el adecuado para la reclamación de gastos médicos ; pero sin perjuicio de las acciones por responsabilidad patrimonial que la misma quisiera ejercitar en el uso de sus legítimos derechos. En su FJ 4, la Sentencia citada justifica su decisión de abonar el reintegro de los gastos médicos en la existencia de urgencia vital que era el presupuesto de la demanda, y explicaba que se venía a paliar dos deficiencias en el derecho europeo, cita a estos efectos la Sentencia (Basen - Góbbels) el retraso de los medios técnicos o científicos, y también la insuficiencia cuantitativa o deficiente organización de esos medios, generando demora en la dispensa del tratamiento adecuado. En el caso el juzgador consideró que la situación de la actora antes de su traslado a Alemania era claramente grave y urgente, de manera que de no haberse llevado a cabo las operaciones a las que se sometió en Alemania las consecuencias de su sufrimiento y padecimiento hubieran sido gravísimas e innecesarias. Así la actora pasó de un 30% de calidad de vida, en el índice HSS, a un 85-90%. Explica la sentencia que el reintegro se obtiene por la imposibilidad de obtener dicha prestación de los medios públicos del Sistema Nacional de Salud, sea por la causa que sea (inexistencia o lejanía de los mismos, denegación indebida de asistencia, asistencia deficiente que el paciente no tiene obligación de sufrir).

Es por ello que diversas Sentencias deniegan el efecto interruptivo del citado procedimiento en materia de responsabilidad patrimonial administrativa. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, Sección 3ª, en Sentencia de 30 de diciembre de 2011, recurso 2002/2008 , Sentencia 3059/2011 : «La acción de responsabilidad patrimonial requiere ejercitarla en el plazo de un año y es evidente que, naciendo la misma, en todo caso, por el fallecimiento de don Augusto , desde ese momento quienes se consideraban perjudicados, obviamente sus familiares mas allegados, estaban en condiciones de ejercitar la acción en el plazo de un año, pues conocían las circunstancias del óbito el lugar donde se produjo y las circunstancias del mismo. No era preciso esperar a ninguna declaración judicial sobre esos hechos. Lo que hicieron la sentencias de los Órganos de la Jurisdicción Social fue una valoración de los mismos a los efectos que en dicha sede se dilucidaban; esos hechos estaban a disposición de los allegados del fallecido, tanto para ejercitar una acción en vía social, como en vía administrativa y posteriormente en vía contencioso-administrativa; ambas jurisdicciones podían fallar sin que sus fallos fuesen contradictorios, pues la valoración de los hechos es propia de cada jurisdicción y depende del enjuiciamiento de los hechos. Por lo tanto, que la jurisdicción social se pronunciase en un sentido o en otro no determinaba ni condicionaba la valoración de los hechos por otra jurisdicción y, por ello, no existía prejudicialidad alguna, ni, por ende, había necesidad de esperar al resultado de una para emprender otra reclamación diferente. Por ello, acudir a la jurisdicción social no añadió nada a la valoración de unos hechos cuyo enjuiciamiento - artículos 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 y 2.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa EDL 1998/44323 - correspondían a esta jurisdicción. Por ello no era preciso esperar para ejercitar una acción acudir a otra previa; de ahí que el fallo de la jurisdicción social no pueda entenderse como la actio nata de lo hoy debatido.»

En el sentido de la compatibilidad por la diferenciación de las pretensiones que cabe dilucidarse en ambas jurisdicciones se pronuncian otras sentencias, así las siguientes:

St. del TSJ de Castilla-León (Valladolid) de 30 de septiembre de 2015 (Recurso 1045/2012)

'...Tratándose de una trabajadora por cuenta ajena afiliada al sistema de Seguridad Social, el reintegro de gastos derivados de la prestación de asistencia sanitaria de dicho sistema es algo diferente a la indemnización de daños y perjuicios, siendo competente para conocer sobre las reclamaciones del reintegro de gastos médicos el orden jurisdiccional social...'

St. del TSJ de Murcia de 20 de mayo de 2015 (Recurso 339/2009 )

'...la parte no solo se limitó a reclamar aquél reintegro, sino además unos daños morales, fundándose en que hubo un error de diagnóstico inicial y retraso en este, lo que, a su juicio, determina que exista una responsabilidad patrimonial de la administración y, por tanto, la reclamación será competencia de estos Tribunales...'

St. del TSJ de Navarra de 11 de marzo de 2015 (Recurso 89/14 )

'...en el presente caso no se reclama con fundamento en la urgencia vital propiamente dicha. Tanto es así, que si se reclamaran gastos médicos al amparo de esa normativa y de ese supuesto, el asunto no correspondería a la jurisdicción contencioso- administrativa ante la que nos encontramos, sino a la jurisdicción social. Lo que se ha ejercitado por el hoy demandante es la acción de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento del servicio público sanitario para obtener la reparación de todos los perjuicios causados...'

St. del TSJ de Asturias de 31 de octubre de 2014 (Recurso 472/2013 )

'... la parte actora ha planteado la cuestión en el ámbito de la responsabilidad patrimonial y no en el reintegro de gastos, y en tal sentido se ha de estar al elemento delimitador de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria...'

Por su parte el T.S. en la St. de 25 de junio de 2007 (recaída en el Recurso 1298/2003 ) señaló que no cabe hacer depender la procedencia de la indemnización de los gastos sanitarios de la previa reclamación del reintegro de gastos. Se trataba de un supuesto en el que el recurrente había acudido a la Clínica Universitaria de Navarra a raíz de la desatención de un síndrome departamental que determino que se le acabara amputando una pierna y en la que la St. de instancia (St. de 20 de noviembre de 2001 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional) le había denegado su abono porque el recurrente no había promovido el procedimiento de reintegro y que el diagnóstico y el tratamiento seguido en la Clínica privada fueron idénticos a los que había ofrecido la Sanidad Pública. El T.S. estima en este extremo el recurso interpuesto por el perjudicado, casa la Sentencia y señala:

'...NOVENO.- En cuanto a la indemnización de 10.239,7 euros, importe de las facturas de asistencia en una clínica privada, la Sala de instancia la niega argumentando que no se ha iniciado un procedimiento de reintegro de tales gastos , ni los trámites precisos para cambio a un hospital privado.

El Tribunal 'a quo', tal y como hemos transcrito, reconoce que está justificado el cambio de clínica al haber perdido el actor la confianza en los facultativos que le habían intervenido en el hospital público. Justificado ese cambio de Centro hospitalario por la propia Sala de instancia, es evidente que no puede aceptarse la argumentación que da para excluir la procedencia de indemnización por los gastos derivados del cambio de clínica , pues aspectos burocráticos de la tramitación de este cambio o de la solicitud de reintegro de cantidades abonadas, no pueden excluir la procedencia de la indemnización por un concepto que el propio Tribunal reconoce ha traído su causa necesaria en la pérdida de confianza en la actuación de unos médicos, actuación esta que fue la determinante de los resultados lesivos padecidos por el recurrente.

Las pretensiones en tal sentido formuladas deben ser aceptadas, lo que impone la estimación del primer motivo de recurso...'

Es cierto que la sentencia del T.S. es anterior a la nueva Ley de la Jurisdicción Social, pero el criterio es igualmente sostenible con posterioridad, al señalar que en los casos de existencia de error médico o asistencial no se puede hacer depender la procedencia del reintegro de gastos de formalidades administrativas tales como haber interesado el reintegro que habría de derivar la reclamación a la jurisdicción social.

Pues bien, de los preceptos transcritos, de la delimitación de legal de la competencia de los distintos órdenes jurisdiccionales y de los precedentes jurisprudenciales se impone deducir que los gastos médicos soportados pueden tener varios criterios de imputación o reclamación, por ello en el caso de que se reclamen por la existencia de un riesgo vital que hacía imposible acudir a los servicios sanitarios de la seguridad social la cuestión habría de canalizarse por la vía del Real Decreto 65/1.995 de Prestaciones Sanitarias y posteriormente el recurso habría de ventilarse ante la jurisdicción social, pero sí el asunto se presenta como un supuesto de error asistencial que determina responsabilidad de la administración sanitaria su enjuiciamiento corresponde a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Alcanzada la anterior conclusión resulta, por una parte, que el recurrente desde el primer momento al hacer su reclamación en vía administrativa advirtió que había promovido la reclamación con arreglo al Real Decreto 63/1995 y ante su denegación interpuso demanda ante la jurisdicción social, por ello ese precedente no debió resultarle desconocido a la administración y pese a ello admitió la reclamación y resolvió sobre el fondo desestimando la pretensión indemnizatoria.

Por otra parte, resulta claramente que la parte imputa una responsabilidad por una deficiente asistencia sanitaria y en concreto por falta de derivación al Hospital de Santiago de Compostela para ser intervenida por el mismo médico que la opero en el Hospital La Rosaleda, por lo que hemos de concluir que la pretensión, dados los términos en los que venía articulada, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que se impone acoger este motivo del recurso, revocar la sentencia y entrar a resolver la cuestión de fondo, con arreglo a lo que dispone el Art. 85.10 de la LRJCA .

QUINTO.- En cuanto al fondo de la cuestión discutida, esto es, sí existe un error en el diagnóstico del padecimiento de la recurrente que debiera haber determinado que por parte del Sergas se autorizara la derivación al Complejo Hospitalario de Santiago de Compostela, hemos de recabar los antecedentes de su historial clínico que resultan del expediente, que son los siguientes:

1.-Con la reclamación de reintegro la recurrente aportó un informe del Dr. Jose Pedro fechado el 19 de abril de 2012 (folio 9) en la que señala:

'En mi opinión la causa de la cervicobraquialgía izquierda es un Síndrome de Salida Torácica, que precisa tratamiento específico, posiblemente quirúrgico'

2.-En el informe del Servicio de Reumatología y firmado por el Dr. Fidel fechado el 23 de abril de 2012 (folio 10) se afirma:

'...A pesar de todos los tratamientos realizados la paciente no ha experimentado mejoría. Neurocirugía descarta tratamiento quirúrgico y los tratamientos realizados en Rehabilitación y Clínica del Dolor han mejorado su sintomatología.

En Abril/2012 fue valorada por el Dr. Jose Pedro del CHUS que recomienda tratamiento quirúrgico atribuyendo sus síntomas a un síndrome de salida torácica.

La paciente desea canalización al Complexo H. Universitario de Santiago para atención especializada por el Dr. Jose Pedro del S. de Traumatología...'

3.-Por el Servicio de Neurocirugía en el desarrollo del curso clínico se consignan entre otras consideraciones las siguientes:

24/8/2011

Revisado el caso en sesión clínica...

Posible Síndrome depresivo-ansioso asociado a Dolor Crónico. En principio no se considera tributaria de tto.neuroquirúrgico. Se habla con paciente y con su madre.

9/7/2012

PLAN: Se solicita RM Cervical y revisión de pruebas con radiología. Valorar Sd Salida torácica.

20/8/2012

...valoradas las PC, la exploración física así como la clínica nos se considera a la paciente candidata a la intervención quirúrgica.

La exploración física así como la clínica y PC no me parecen justificar claramente diagnóstico de SST

La paciente solicita segunda opinión. Quedamos a disposición de realizar cualquier informe para remitir a la paciente. Mantendrá tratamiento analgésico según U dolor...' (páginas 11, 12 y 52 del expediente)

4.-Por el Servicio de Cirugía Vascular se interesaron varias pruebas los días 19/6/2012 concluye que la paciente debe acudir a neurocirugía para su valoración (folio 55).

De lo anterior ha de concluirse que en la asistencia clínica a la recurrente intervinieron 3 servicios especializados (reumatología, neurocirugía y cirugía vascular) y después de la presentación del informe suscrito por el Dr. Jose Pedro todos ellos, sin excepción, concluyen que no encuentran indicada la intervención quirúrgica propuesta por éste último.

Por su parte la recurrente aportó con su demanda el informe médico pericial elaborado por el Dr. Saturnino que, en base a la documentación médica que relaciona, señala que la recurrente fue diagnosticada de Síndrome de Salida Torácica Izquierda, que todos los tratamientos anteriores conservadores que se intentaron durante 4 años fracasaron por lo que entiende que existiendo la constancia de la presencia de una costilla cervical resultaba indicado el tratamiento quirúrgico por lo que concluye que debieron proceder a su realización y en caso de no proceder a su realización haber permitido su tratamiento en otro centro del Sergas, concretamente el CHUS.

En la ratificación judicial de su informe el Dr. Saturnino admitió que no exploró personalmente a la recurrente, pero manifestó que fue en la segunda opinión cuando la consultó el Dr. Jose Pedro , que la intervención mejoró las condiciones de la recurrente, ya que recuperó la fuerza, se disminuyeron los adormecimientos del miembro superior izquierdo y se recuperó el pulso distal, por lo que entiende que la mejoría fue clara aunque la curación no fue total, por lo que preguntado finalmente por el Juez de Instancia manifestó que sí hubo una infracción de la lex artis, advirtiendo que la enfermedad estaba afectando a la esfera psíquica de la paciente.

Por su parte el Dr. Juan Manuel , Jefe del Servicio de Cirugía Vascular, que también declaró en el acto de la vista, se mantuvo que no estaba indicado el tratamiento quirúrgico como corroboran la totalidad de los servicios que trataban a la recurrente y advierte que en todo caso se trata de una intervención que también se practica en Ourense.

De cuanto se lleva dicho resulta que el propio perito, cuyo informe aportó la recurrente, advierte que el Síndrome de Salida Torácica es un síndrome complejo que puede tener diversas etiologías (secundario a una compresión del plexo braquial en cuyo caso sería neurogénico, por la compresión de la arteria o vena subclavia en cuyo caso estaríamos en presencia del vascular o inespecífico) tratándose de una patología cuyo abordaje no está protocolizado. Por lo que no podemos compartir que estemos en presencia de una infracción de la lex artis determinado por un supuesto error de diagnóstico ya que, por una parte, fueron los propios servicios públicos los primeros que sospecharon que podría tratarse de esa dolencia (informe del Servicio de Neurocirugía de 9/7/2011 obrante al folio 11) y en todo caso al tiempo de la denegación de la derivación no se cuestionaba el diagnostico sino la oportunidad del tratamiento.

En cualquier caso, tratándose de dilucidar entre el poder de convicción que ofrecen dos informes periciales contradictorios, nos inclinamos por atender a los informes obrantes en el expediente, uno de cuyos firmantes lo ratificó en la vista, en base a que de los mismos resulta que se abordó la patología de la paciente desde una perspectiva multidisciplinar, como corresponde a la complejidad de la dolencia, todos ellos tuvieron oportunidad de examinar a la paciente y recabar diferentes pruebas diagnósticas, en tanto que el Dr. Saturnino reconoció no haber explorado a la paciente y que emitió el informe en base a los documentos elaborados por otro que sí habrían tenido ocasión de examinar a la paciente.

Pero además el Sr. Saturnino incurre en un error que puede desvirtuar la conclusión alcanzada. Ya que manifestó que la consulta con el Dr. Jose Pedro fue motivada a raíz de la petición de una segunda opinión. Esta apreciación no se compadece de lo que resulta del expediente, por lo siguiente: la recurrente aportó el informe del Dr. Jose Pedro fechado en Santiago de Compostela el 19 de abril de 2012 (folio 9 del expediente) y la segunda opinión interesada solo consta en el Expediente consignado con ocasión de la anotación fechada el 20/8/2012 por el Servicio de neurocirugía (folios 12 y 52) por lo que hemos de concluir que la apelante acudió voluntariamente a la consulta del Dr. Jose Pedro y con su informe interesó de los Servicios Médicos del Sergas de su área sanitaria la intervención quirúrgica o, en su caso, la derivación, así lo admite expresamente en los hechos 2 y 3 de la reclamación presentada (folio 5). De lo que ha de concluirse que no estamos en presencia del ejercicio del derecho a la segunda opinión que confiere a los pacientes el Art. 15 de la Ley 12/2013, de 9 de diciembre , de garantías de prestaciones sanitarias, como pareció entender el Dr. Saturnino , sino que, por el contrario, lo que hizo la recurrente fue interesar una atención específica personalizando, prácticamente, el profesional que habría de prestarla, olvidando con ello que esa posibilidad no cabe dentro de la cobertura de las prestaciones sanitarias, máxime cuando no se discute que la intervención a la que fue sometida también se practica en el Complejo Hospitalario de Ourense.

Por todo lo cual se impone la íntegra desestimación del recurso en cuanto al fondo.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición a ninguna de las partes, porque el recurso fue estimado en cuanto a la inadmisión si bien ha de ser desestimado en cuenta a la petición principal.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales MARÍA GLORIA SÁNCHEZ IZQUIERDO, en nombre y representación de Virginia , contra la Sentencia de 24 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Ourense, en el Procedimiento Abreviado 290/2014, REVOCANDO LA MISMA, en sentido de dejar sin efecto la inadmisión del recurso por falta de jurisdicción y entrando en el fondo del asunto DESESTIMAMOSel recurso al resultar ajustada a derecho la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

La presente resolución es definitiva al no caber contra ella recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.