Sentencia Administrativo Nº 282/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 201/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000282/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

DÑA. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA

En Pamplona/Iruña , a 14 de junio del 2016 .

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº 201/2016, promovido contra la sentencia nº 40/2016, de fecha 4 de marzo de 2016 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona , correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 196/2015; siendo partes, como apelante Dña. Araceli , representada por la Procuradora Dña. Ana María Marco Urquijo y asistida por el Letrado D. José Javier Echeverría Barbarin, y como apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN NAVARRA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia nº 40/2016, de fecha 4 de marzo de 2016 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona , correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 196/2015, desestima el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 22 de mayo de 2015, por la que se acuerda la expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un período de tres años.

SEGUNDO.-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, dejando sin efecto la sanción de expulsión.

La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 14 de junio de 2016; siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación acuerda desestimar el recurso formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra, de fecha 22 de mayo de 2015, que acordó la expulsión de la ahora apelante del territorio español con prohibición de entrada por un período de tres años por incurrir en el supuesto previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero

Alega la apelante la no aplicación al presente caso de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 al entrar en contradicción con otra posterior del mismo Tribunal de 6 de diciembre de 2012. Y que este argumento es el mantenido por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona en la sentencia nº 16/2016, de 25 de enero de 2016 (procedimiento abreviado nº 47/2015) en la que se estima un recurso contencioso-administrativo contra una orden de expulsión, sustituyéndola por una multa de 501 euros.

Y no cuestionándose por el Abogado del Estado en la vista celebrada las circunstancias personales y familiares, el debate se centra en la posibilidad de imponer en este caso la expulsión o bien una sanción de multa.

La Administración demandada interesa la desestimación de la apelación, al considerar que la sentencia motiva suficientemente la confirmación de la expulsión.

SEGUNDO.- Esta Sala comparte plenamente la correcta valoración realizada por la sentencia apelada, en base a las circunstancias existentes en el expediente administrativo, las cuales justifican el acuerdo de expulsión.

Así, la resolución confirmada por la sentencia apelada tiene su origen en una denuncia formulada por la Brigada de Extranjería en la que se hace constar los siguientes datos: con fecha 11 de febrero de 2015 se realiza inspección en el establecimiento de alimentación denominado 'Bazar Autoservicio Alimentación' sito en la Carretera de Carcar nº 19, de Lodosa, encontrando a Dña. Araceli atendiendo y despachando a la clientela. La citada aporta un pasaporte en el que consta un Visado Schengen de tipo turístico, válido para 10 días para disfrutar entre el 19 de noviembre de 2013 y el 13 de diciembre de 2013, habiendo realizado la entrada por el aeropuerto de Barajas el 20 de noviembre de 2013. No consta gestión alguna tendente a regularizar su situación administrativa en España.

En el trámite de alegaciones manifestó que está en trámite de formalizar su situación como pareja de hecho de D. Eugenio , con permiso de residencia temporal en España. Pero sin aportar prueba alguna de dicha circunstancia. Tras lo cual se dicta orden de expulsión.

Al interponer recurso contencioso-administrativo se alegó falta de motivación del acuerdo de expulsión reiterando asimismo el arraigo familiar, aportando la tarjeta de residencia de D. Eugenio y certificado del Ayuntamiento de Lodosa en el que consta su empadronamiento en el domicilio correspondiente a Carretera de Carcar nº 19, junto con D. Eugenio y tres personas más, así como su inscripción como pareja de hecho con fecha 3 de junio de 2015.

Posteriormente aportó a las actuaciones un informe clínico por ingreso el 23 de septiembre de 2015 y alta al día siguiente por 'aborto diferido del primer trimestre'.

Todas estas circunstancias justifican por sí solas el acuerdo de expulsión del ahora apelante, y la correcta motivación de la sentencia apelada. La sentencia considera que dicha resolución está debidamente motivada, y que la expulsión es proporcionada debiéndose aplicar lo dispuesto por el TJUE. Finalmente concluye que el arraigo familiar que pretende alegar es posterior a la fecha de la resolución recurrida, sin que los partes del Servicio Navarro de Salud relativos a un aborto sea suficiente para encontrarnos ante un supuesto por razones humanitarias contemplado en la Directiva Comunitaria,

En primer lugar, la alegación de arraigo debe rechazarse pues, con carácter general, en este momento procesal en que se resuelve el fondo del objeto procesal (que versa sobre sanción de expulsión) es jurídicamente irrelevante tal alegación. Así se ha manifestado reiteradamente este Tribunal, así ,entre otras, en STJ de Navarra 28-9-2007 (Ap 164/2007):' La situación de arraigo en el supuesto de que se acredite debidamente da derecho a obtener un permiso de residencia temporal ( artículos 31-4 L.O 4/2000 y 45 1 y 2 del R.D 2393/2004 ) y también puede ser sopesada en el incidente de suspensión cautelar de la orden de expulsión, pero no es óbice a la imposición de esta sanción'.

En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, tal y como esta Sala ha venido declarando reiteradamente, entre otras la STSJ de Navarra, Sala de lo contencioso-administrativo, de 24 de abril de 2009, rec. 94/2009 ), con remisión a diversas sentencias del Tribunal Supremo ( STS de 21-04-06 ; 22-12-05 ; 27-01,06) en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

Pero la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53.a) sino también del artículo 63. 2º y 3º, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. Esto último es lo que ocurre en el presente caso en que, no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español'.

La permanencia ilegal y los elementos negativos que claramente constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsa al actor del territorio nacional.

Pero es más, la expulsión, en vez de la sanción de multa, debe establecerse como sanción preferente tras la reciente sentencia dictada en esta materia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con fecha 23 de abril de 2015 al resolver una cuestión prejudicial, en la que viene a resolver las dudas sobre la interpretación de la normativa española en materia de extranjería en relación con el Derecho de la Unión. Decisión que esta Sala comparte plenamente, y que ha sido citada en anteriores resoluciones de esta Sala.

Así en nuestra sentencia nº 134/2015, de fecha 8 de mayo de 2015, -rollo de apelación 343/2014 - hemos aplicado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de fecha 23 de abril de 2015, Asunto ZAIZOUNE ( C-38/14 ) la cual, dictada a instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha aclarado si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular; y ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. Esa sentencia razonaba, en lo que ahora interesa que:

' 31.- Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011: 268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32.- En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Valentín se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

...

37.- Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa , o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

...

39.- A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40.- De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41.- En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa , o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. '.

Así, es más clara aún la improcedencia de aplicar la sanción de multa, por contravenir nuestra LOEX una directiva comunitaria, que no olvidemos posee efecto directo y primacía, siendo esperable una inmediata reforma de nuestra legislación en el sentido de adecuarse a los criterios ya expuestos del TJUE, so pena de privar del efecto útil a la misma y, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE , y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Acerca de los efectos materiales de la sentencia dictada con carácter prejudicial por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hay que partir del carácter vinculante de dicha sentencia, al tener autoridad de cosa interpretada, así como los efectos ex tunc de la sentencia (salvo que el TJUE establezca expresamente lo contrario). Pues como tiene dicho la doctrina jurisprudencial expresada por el Tribunal Supremo [Sala Tercera, Sección Sexta] en sentencia de 16 de diciembre de 2010 [Rec. Cont. Admvo. 438/2007 ]:

«Así las cosas, hemos de detenernos en el examen de la vinculación de esta sentencia del Tribunal de Justicia , dictada en respuesta a nuestro reenvío prejudicial , (...) pues, como es sabido no existe propiamente entre el Tribunal de Justicia y los tribunales nacionales una relación de subordinación institucional ni jerárquica sino de cooperación y colaboración. Al efecto conviene recordar que la Comunidad Europea, como comunidad de derecho que es, necesita que sus normas se apliquen de forma uniforme en todos los Estados miembros y es, precisamente , la cuestión prejudicial, y la sentencia que la responde, el instrumento procesal idóneo para conseguir una interpretación y una aplicación uniforme de las normas comunitarias por parte de los tribunales nacionales, a los que corresponde, como jueces comunitarios, la aplicación en los correspondientes procesos del ordenamiento jurídico comunitario, y esa interpretación y aplicación uniforme sólo podrá conseguirse proporcionando a las sentencias del Tribunal de Justicia el carácter de vinculantes pues de otro modo esa finalidad esencial del mecanismo prejudicial quedaría frustrada. Abunda en los criterios anteriores evidentes razones de seguridad jurídica pues la aplicación dispar de una misma norma comunitaria en diferentes Estados miembros pondría en cuestión la propia construcción y funcionamiento de la Unión Europea. Este Tribunal, sensible a esa necesidad uniformadora, ha reconocido lo que denomina ' autoridad de cosa interpretada ' respecto de las Sentencias del TJCE, en paralelo con la autoridad de cosa juzgada que corresponde a todo pronunciamiento judicial (STS, Sala Tercera, de 3 de diciembre de 1993, Rec. 152/1989 ), llegando incluso a afirmar que el principio de prevalencia o primacía del Derecho comunitario , continuamente afirmado por el TJCE y reconocido con claridad en nuestro ordenamiento ( art. 93 de la Constitución y jurisprudencia del Tribunal Supremo también reiterada), lo es también de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos o disposiciones del Derecho comunitario ( STS, Sala Cuarta, de 17 de diciembre de 1997 , Rec. Unificación de Doctrina 4130/1996) »

En definitiva la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea debe ser aplicada por los tribunales españoles, sin que ello suponga ninguna aplicación retroactiva de la normativa, sino la aplicación correcta, debidamente interpretada de la norma española en relación con el Derecho Comunitario. El Juez nacional, en cuanto operador jurídico al que le corresponde aplicar el Derecho Comunitario en España, ha de velar por la efectividad de los principios de primacía y efecto directo de las normas comunitarias, habiendo declarado el TJUE ( sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978 ) que el Juez nacional está obligado a aplicar íntegramente el Derecho Comunitario, y para ello habrá de excluir la aplicación, sin fuese necesario, de toda disposición contraria de la ley nacional, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria, sin que para ello tenga que pedir o esperar su previa eliminación por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional. Y que esta facultad proviene del Derecho Comunitario, de modo que el Juez nacional no aplicará la ley nacional en virtud de su propia autoridad, aunque el Derecho interno no le reconozca esta facultad. Finalmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido que cuando los jueces nacionales aplican el Derecho nacional están obligados a interpretarlo ateniéndose a las normas comunitarias, ya sean éstas directamente aplicables o no. En particular, en caso de falta de transposición o de transposición incorrecta de una Directiva por los poderes públicos competentes, se traslada a los jueces la obligación de adoptar las medidas necesarias para alcanzar el resultado querido por la Directiva, alcanzando los efectos materiales de la Directiva, sin que ello implique una interpretación contra legem ( Sentencias Von Colson y Harz, ambas de 10 de abril de 1984 , entre otras).

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose la Sentencia de instancia.

TERCERO.- En cuanto a costas, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA , procede imponerlas a la parte apelante al haber sido desestimado íntegramente su recurso de apelación.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.-Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Araceli contra la sentencia nº 40/2016, de fecha 4 de marzo de 2016 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona , correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 196/2015; y en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial.

2.- Procede imponer las costas procesales a la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.