Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 282/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 128/2021 de 16 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00282/2022

Recurso de Apelación nº 128/21

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de ALBACETE

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Ricardo Estévez Goytre

Magistrados:

D. Constantino Merino González

D. Guillermo B. Palenciano Osa

D. Antonio Rodríguez González

S E N T E N C I A Nº 282

En Albacete, a dieciséis de Noviembre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 128/21 del recurso de Apelación seguido a instancia de DOÑA Verónicarepresentada por la Procuradora Sra. María Encarnación Colmenero López contra la Sentencia 30/12/2020, del Juzgado Contencioso Administrativo número uno de Albacete, dictada en el PA 86/20, contra EXCMO AYUNTAMIENTO DE ALBACETEque ha estado representado y dirigido por el los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Albacete, sobre reincorporación al servicio activo; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia nº 266/2020, de 30 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de los de Albacete, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 86/2020. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

' SE INADMITE el recurso presentado por la Letrada Dª Adelina Piqueras Casabuena en nombre y representación de Dª Verónica contra la Resolución de fecha 17 de febrero de 2020 del Servicio de Recursos Humanos y Prevención de Riesgos Laborales del Excmo. Ayuntamiento de Albacete, al ser dicho un acto de mero trámite.'

SEGUNDO.-El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.-El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 2 de noviembre de 2022; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-De la sentencia apelada.

La sentencia apelada examina la cuestión de la inadmisibilidad del recurso alegada por la parte demandante y, tras hacer alusión a la distinción entre los actos administrativos de trámite, de los que se predica que solo son recurribles separadamente cuando decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o un perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos ( arts. 107 LRJ-PAC y 25.1 LRJCA), acoge dicha causa de inadmisibilidad en base a la siguiente fundamentación:

' Desde esta perspectiva y examinando el acto impugnado de fecha 17 de febrero de 2020 del mismo se desprende con claridad que en el mismo se reitera la información previamente facilitada a la actora sobre las plazas vacantes, en concreto se le informa 'que en la plantilla orgánica-presupuestaria existen dotadas nueve plazas de Trabajador Social, estás figuran incluidas en las Ofertas de Empleo Publico de los años 2017, 2018 y 2019 actualmente en curso de ejecutar por cuanto el tercer y último ejercicio práctico esta previsto para el próximo día 18 de febrero de 2020, de manera que todas las plazas se encuentran comprometidas' y además se le indica ' No obstante lo anterior, le comunicamos que con fecha 19 de abril de 2020, está prevista la jubilación forzosa de un empleado público Trabajador Social plaza que quedara vacante, siendo entonces posible su reingreso, previa justificación de haber causado baja en su Administración de destino y que dio lugar a la declaración de su situación de excedencia por prestación de servicios en el servicio público', dicha comunicación por parte del Servicio de Relaciones Humanos y Prevención de Riesgos Laborales no dispuso nada de forma efectiva, sino que reitero la comunicación previa sobre la situación de las plazas vacantes de Trabajador Social, en el sentido de indicar que las mismas estaban incluidas en la oferta de empleo público y que el proceso selectivo convocado previamente a su solicitud estaba en fase de concluir el tercer y último ejercicio y se le informo por primera vez que en abril de 2020 se produciría una vacante por jubilación. Ello se desprende de su propio contexto y además se ratifica por los propios actos de la actora que tras dicha información recibida volvió a solicitar la reincorporación al servicio el 6 de abril de 2020 solicitando la adscripción provisional a la plaza vacante por jubilación que tendría lugar el 19 de abril de 2020, plaza que se había informado en fecha 17 de febrero de 2020 que quedaría vacante por jubilación y por Resolución de 14 de abril de 2020 de la Concejala Delegada de Economía, Hacienda y Recurso Humanos se acuerda autorizar el reingreso al servicio activo de la actora asignándoles el codoco de plaza NUM000 y disponiendo su adscripción provisión al puesto 'Trabajador-Trabajadora Social' identificado con el código SO221019 de la Sección Técnica de Servicios Sociales con efectos el 20 de abril de 2020.

Por tanto, como acto de trámite es aquél cuyo contenido aparece desprovisto de todo carácter decisorio, como ocurre con el que nos ocupa, de modo que en nada incida en forma directa o indirecta sobre la situación jurídica de los particulares afectados, no es posible recurrir de forma independiente contra el mismo sin esperar a alguno definitivo, bien para recurrir en su caso la desestimación presunta de la reclamación presentada para la reincorporación al servicio o bien la resolución expresa que resuelva la solicitud de reincorporación, .

En este punto conviene recordar que el artículo 112 de la Ley 39/2015 dispone '.1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley . La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.'

La posibilidad de impugnar los actos de trámite queda entonces reducida a aquellos casos en que los mismos decidan de forma directa o indirecta el fondo del asunto, impidan la continuación del procedimiento o generen indefensión o perjuicios de carácter irreparable, teniendo en cuenta que, como advierte la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 , ' La naturaleza jurídica de los actos de trámite ( arts. 37.1 de la L.J . y 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) no debe ser afirmada en abstracto, tomando como única referencia la función que la norma asigna a cada una de las resoluciones que integran la secuencia de un procedimiento administrativo, sino atendiendo también a los fines que concretamente cumplen y a los efectos que desencadenan, pues la contemplación de esos fines y efectos mostrará el verdadero sentido del acto, aquel que revelará si estamos en presencia de un acto interlocutorio o de una resolución que pone fin a una fase del procedimiento administrativo autónoma respecto de otra posterior a la que predetermina en una parte sustancial de su contenido y alcance, afectando al propio tiempo derechos o intereses legítimos'.

De esta manera su no impugnabílidad no puede afirmarse a priori y genéricamente en abstracto sino atendiendo a los fines que cumplen y a los efectos que desencadenan, 'pues la contemplación de estos fines y efectos mostrará el verdadero sentido del acto, aquel que revelará si estamos en presencia de un acto interlocutorio o de una resolución que pone fin a una fase del procedimiento administrativo autónoma respecto de otra posterior a la que predetermina en una parte sustancial de su contenido y alcance, afectado al propio tiempo derechos e intereses legítimos' ( S. TS de 15-3-1999 Sala 3, Secc. 3a, Rec. 2355/1997 ).

En consecuencia se ha de admitir la causa de inadmisibilidad del art. 69 c) de la LJCA consistente en que no existe un acto impugnable en esta vía contencioso administrativa puesto que nos encontramos meramente ante un acto de trámite que no es recurrible de acuerdo con el artículo 25 de la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa .'

SEGUNDO.-De las alegaciones de las partes.

a) De la parte apelante.

1.- La sentencia recurrida infringe el art. 25.1 de la LJCA en relación con el art. 112 de la Ley 39/2015; todo ello con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE.

2.- Sobre el fondo: al no haber entrado la sentencia a conocer del asunto, más allá de declarar su inadmisibilidad, insiste en los motivos que llevaron a la recurrente a impugnar la resolución del Ayuntamiento de Albacete de 17 de febrero de 2020, que desestimó la solicitud de reingreso como funcionaria municipal con categoría de Trabajadora Social desde su excedencia por prestación de servicios al SESCAM.

La mencionada resolución rechaza la reincorporación de la demandante a cualesquiera de las nuevas plazas de trabajo social vacantes -una no cubierta y las otras ocho ocupadas en interinidad- al considerarse comprometidas por haberlas incluido en la Oferta de Empleo Público para los años 2017-2029 (sic), ofreciéndole la posibilidad de reingreso a una plaza que quedaría vacante por jubilación dos meses después, supeditando la proposición a que se acreditase su baja previa en su Administración de destino. Razones que, según la apelante, no se sostienen jurídicamente ni se acomodan a lo regulado en el art. 126.2 de la Ley 4/2011, de Empleo Público de Castilla-La Mancha (EBEP), y los arts. 66.2 del Real Decreto 364/1995, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado. Anteriormente el Ayuntamiento ya le había impedido participar en otro procedimiento selectivo para cubrir un puesto similar al suyo al considerar que previamente tenía que renunciar a su relación con la Gerencia de Atención Integrada de Albacete del SESCAM.

Entendiendo la parte apelante que la circunstancia de haberse convocado un proceso selectivo para cubrir las plazas del área de trabajo social no podía obstaculizar su reingreso, pues su condición de funcionaria de carrera le otorgaba preferencia para ocupar cualquiera de ellas, salvo que entrase en competencia con otra del mismo rango y mayor antigüedad.

En septiembre de 2019 ya había manifestado su deseo de reingresar, había solicitado información sobre las plazas vacantes y había solicitado formalmente su reingreso, de manera que tenía y tiene derecho a reincorporarse a su Administración de origen en una de esas vacantes.

El derecho al reingreso al amparo de la modalidad de adscripción provisional no puede limitarse por el Ayuntamiento de manera discrecional, pues está recogido en el art. 126.2 EBEP como un derecho subjetivo, con el único límite de la existencia de razones organizativas, que nunca se invocaron. Y las necesidades del servicio eran evidentes, a la vista de las convocatorias para cubrir las plazas vacantes., habiendo sido esta situación resulta por la sentencia de esta Sala nº 943/1999, de 3 de noviembre (recurso 859/1997); además de que la Administración había convocado una Bolsa de Trabajadores Sociales por necesidades del servicio, a pesar de que la funcionaria ya había pedido su reingreso y se encontraba en expectativa de destino.

Tampoco obstaculiza el reingreso, según la apelante, la circunstancia de no haber sido cesada en su destino en el SESCAM, porque no es un requisito legal, siendo una traba arbitraria que impediría a cualquier persona funcionaria en excedencia por prestación de servicios en otra Administración regresar a la suya, salvo cese por aquella o renuncia del interesado.

b) De la parte apelada.

La parte apelada solicita la desestimación del recurso de apelación, alegando:

1.- Que, poniendo en relación la solicitud de 13 de febrero de 2020 con la respuesta municipal de 17 de febrero, no puede colegirse que dicha respuesta reúna todos los requisitos para ser considerada una resolución 'material' y mucho menos que ésta resuelva 'definitivamente sobre el fondo del asunto', como se dice de contrario. Del contenido de dicha comunicación no se desprende decisión alguna desestimatoria de su petición sino tan solo un aplazamiento de la efectividad de su derecho al reingreso; resolución avalada por la posterior de 14 de abril de 2020, por la que se acuerda autorizar el reingreso al servicio activo de la actora, a la que insólitamente la actora no hace alusión alguna.

2.- En cuanto a la existencia de un derecho de reingreso preferente, automático y de efectividad inmediata desde el mismo momento de la solicitud, la apelada niega dicho derecho argumentando que la situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público en la que se encontraba la funcionaria recurrente era la de conservar su condición de personal funcionario de la Administración de origen, pero sin ostentar derecho alguno preferente y automático de reingreso, sino tan solo potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante dotada presupuestariamente y a la convocatoria del correspondiente proceso de provisión de puestos de trabajo por regla general, sin perjuicio de poder efectuarse por adscripción provisional condicionada a las necesidades del servicio, a lo que hay que añadir la inexistencia de un plazo concreto y específico para estimar o denegar el reingreso puesto que queda supeditado precisamente a la existencia de vacante y convocatoria de la provisión del puesto.

En ese sentido, añade que consta en autos que las 9 plazas vacantes de Trabajador Social, dotadas presupuestariamente y ocupadas por funcionarios interinos, estaban comprometidas con las OEP de 12017, 2018 y 2019, estando convocado y ejecutándose el proceso selectivo y por tanto estando también publicada la lista de admitidos y excluidos desde la primera solicitud de reingreso de la funcionaria, habiendo generado los aspirantes un verdadero derecho subjetivo a finalizarlo, no pudiendo anteponer a este derecho el único interés personal de la funcionaria apelante.

TERCERO.-Posición de la Sala.

a) Sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Consta en el expediente administrativo que la parte actora, funcionaria de carrera del Ayuntamiento de Albacete en situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público en la GAI de Albacete desde el 20 de noviembre de 2018, donde tenía nombramiento para una sustitución de carácter temporal en el ámbito del SESCAM, presentó escrito ante la Administración demandada en el que señalaba que había manifestado su interés en retornar a su puesto de trabajo en el Ayuntamiento de Albacete por escrito de 19 de septiembre de 2019, entendiendo que concurrían los requisitos precisos para ello y la evidente necesidad del servicio al que pertenecía, y solicitando la admisión de su solicitud de reingreso como funcionaria de carrera municipal con categoría de Trabajadora Social, se acordase su inmediata adscripción a una de las plazas que en ese momento se encontraban vacantes y contaban con dotación presupuestaria.

En respuesta a dicha solicitud, el Servicio de RR. HH. Y P.R.L. del Ayuntamiento de Albacete remitió a la actora el siguiente comunicado:

'Como ya se le ha informado reiteradamente en otras ocasiones, siendo cierto que en la plantilla orgánico-presupuestaria existen dotadas 9 plazas de Trabajador/a Social, éstas figuran incluidas en las Ofertas de Empleo Público 2017, 2018 y 2019, actualmente en curso de ejecutar por cuanto el 3er y último ejercicio práctico está previsto para el próximo día 18 de febrero de 2020, de manera que todas las plazas se encuentran comprometidas.

No obstante lo anterior, le comunicamos que con fecha 19 de abril de 2020, está prevista la jubilación forzosa de un/a empleado/a público/a, Trabajador/a Social, plaza que quedará vacante, siendo entonces posible su reingreso, previa justificación de haber causado baja en su Administración de destino y que dio lugar a la declaración de su situación administrativa de Excedencia por prestación de Servicios en el Sector Público.'

Como ya hemos visto, la sentencia apelada acogió la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada al entender que el acto impugnado es un acto de trámite que no es recurrible de acuerdo con el art. 25 de la LJCA. La argumentación que se recoge en la sentencia apelada responde así a la clásica doctrina que distingue entre los actos de mero trámite y los actos de trámite cualificados para terminar diciendo que en este caso nos encontramos ante un mero acto de trámite.

No podemos compartir dicha fundamentación pues, como dice la jurisprudencia a que alude la sentencia, la naturaleza jurídica de los actos de trámite ' no debe ser afirmada en abstracto, tomando como única referencia la función que la norma asigna a cada una de las resoluciones que integran la secuencia de un procedimiento administrativo, sino atendiendo también a los fines que concretamente cumplen y a los efectos que desencadenan, pues la contemplación de esos fines y efectos mostrará el verdadero sentido del acto, aquel que revelará si estamos en presencia de un acto interlocutorio o de una resolución que pone fin a una fase del procedimiento administrativo autónoma respecto de otra posterior a la que predetermina en una parte sustancial de su contenido y alcance, afectando al propio tiempo derechos o intereses legítimos' ( STS de 15 de marzo de 1999), la aplicación de dicha doctrina al supuesto aquí examinado no podría sino conducirnos a la solución contraria, pues el acto de comunicación decide en este caso directamente el fondo del asunto toda vez que esta indicando que la solicitud de reingreso no puede ser atendida por las circunstancias que en el mismo se exponen sin que, al tiempo, se ofrezca a la interesada posibilidad impugnatoria alguna, lo que comportaría, de admitirse dicha posición, que ante la negativa de la Administración de acceder a su pretensión de reingreso al servicio activo, sea mediante resolución definitiva o por acto de comunicación, la interesada tendría que aquietarse ante la situación que dicha comunicación le genera, que ni le estima su solicitud ni le abre vía impugnatoria alguna.

En consecuencia, con estimación del motivo de impugnación, la sentencia ha de ser anulada.

CUARTO.-Fondo del asunto.

Al haberse resuelto el recurso contencioso-administrativo mediante sentencia que entiende que el acto administrativo no era susceptible de impugnación, la resolución apelada deja sin resolver el fondo del asunto, por lo que nos vemos obligados a efectuar pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda como si de una primera instancia se tratase.

Recordemos que la parte actora, en su escrito de demanda, planteaba, en esencia, que las razones que la Administración demandada le ofreció para rechazar su solicitud de reingreso a cualesquiera de las nuevas plazas de trabajo social, que las mismas se hallaban comprometidas por haberlas incluido en la Oferta de Empleo Público (OEP) para los años 2017, 2018 y 2019, al tiempo que se le ofrecía la posibilidad de reingreso a una plaza que quedaría vacante por jubilación dos meses después, supeditando dicha posibilidad a que se acreditase previamente el cese en la Administración de destino (SESCAM), no se acomodan al art. 126 de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha, ni a los arts. 66.2 y 63.3 c) del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado.

Comenzando por la segunda cuestión, la condición que para atender su solicitud se puso por la Administración demandada, esto es, el cese en el puesto que estaba desempeñando la actora en el SESCAM, no es ajustado a Derecho, pues la solicitud de reingreso pudo y debió haber sido tramitada y, de resultar procedente acceder a lo solicitado, autorizar el reingreso solicitado condicionándolo a la previa acreditación del cese; y, en ese sentido, es de señalar que consta en el expediente la demandada autorizó el reingreso de la actora al servicio activo, como funcionaria de carrera, al puesto de 'Trabajador-Trabajadora Social', identificado con el código SO221019, de la Sección Técnica de Servicios Sociales, con efectos del 20 de abril de 2020, al haber acreditado que causaría baja en el SESCAM con fecha 19 de abril de 2020 (resolución de la Concejala con delegación de Economía, Hacienda y Recursos Humanos de fecha 14 de abril de 2020; acontecimiento 59 del expediente electrónico).

Respuesta diferente ha de encontrar la primera de las aludidas cuestiones, pues, como alega la parte apelada, las 9 plazas vacantes de Trabajador/a Social del Ayuntamiento de Albacete, dotadas presupuestariamente y ocupadas por funcionarios interinos, estaban comprometidas con las OOEP de 2017, 2018 y 2019, estando convocado y ejecutándose en proceso selectivo, y así consta en el informe del Servicio de Recursos Humanos y Prevención de Riesgos Laborales emitido con carácter previo a la resolución del recurso de reposición interpuesto por la parte actora frente a la ' resolución' de 4 de febrero de 2020 (acontecimiento 41 del expediente electrónico), de 3 de marzo de 2020, se señala que '(...)en ejecución de las mismas, habían sido convocadas (BOE Nº 178 de fecha viernes, 26 de julio de 2019), a través del correspondiente proceso selectivo, del que se han realizado todos los ejercicios, estando en consecuencia todas las plazas de Trabajador/a Social dotadas en la Plantilla comprometidas, (...)'.

Como ha señalado esta Sala en sentencia de 19 de febrero de 2015 (recurso 157/2009; Sección Segunda), la convocatoria de pruebas selectivas presenta caracteres peculiares y puede discutirse legítimamente en qué instante generan verdaderos derechos y no simples expectativas y por consiguiente en qué momento puede la Administración, por ejemplo, retirar una convocatoria ya realizada o modificarla. Como acto dirigido a una pluralidad indeterminada de destinatarios es difícil afirmar que sin más dé lugar a derechos perfectos que impidan una reforma de la misma. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1982 reconoció a la Administración un amplísimo margen en relación con este tipo de actos:

'CONSIDERANDO: Que la sentencia dictada por la Sala Jurisdiccional de la Audiencia Territorial de La Coruña que al estimar el recurso contencioso-administrativo ante ella interpuesto por don Fulgencio. contra los acuerdos del Ayuntamiento de Betanzos de 7 octubre 1977 y 13 enero 1978, anulatorio el primero de la convocatoria libre de concurso oposición anunciada para cubrir la plaza de Aparejador Municipal, y dispuso proceder a la provisión de dicha plaza por el sistema de pruebas selectivas entre el personal que como Aparejador Municipal hubiera prestado servicios como interino, temporero, eventual o contratado del Ayuntamiento con anterioridad al día 1.º de Junio del año en curso, y desestimatorio, el segundo, del recurso de reposición contra el primero interpuesto, es impugnada por el señor Abogado del Estado, Defensor de la Administración, oponiendo en síntesis que pese a que el Acuerdo resolutorio de la reposición se refiere a la simple expectativa de derecho del recurrente, la Sentencia dictada nada dice al respecto entendiendo que ello es decisivo para un perfecto enjuiciamiento, ya que la clave para resolver adecuadamente el problema aquí suscitado se concreta en determinar si cuando el Ayuntamiento, hoy apelante, tomó el Acuerdo de anular la convocatoria libre de concurso-oposición anunciada, el recurrente señor Fulgencio. que había presentado instancia para tomar parte en el mismo, había sido admitido a tomar parte en el concurso porque hay que partir de la indiscutible potestad que la Admin istración tiene para revocar sus propios actos siempre que con ello no atente derechos adquiridos por los administrados.

CDO.:Que la Base 4.ª de las que habían de regir la convocatoria anulada, de acuerdo con el art. 5 del Regl. para ingreso en la Administración Pública de 27 junio 1968, bajo la rúbrica de «Admisión de aspirantes», declaraba que expirado el plazo de presentación de instancias se aprobará la lista provisional de admitidos y excluidos que se publicará en el Boletín Oficial de la Provincia y en el tablón de edictos de la Casa Consistorial concediendo un plazo de 15 días para reclamaciones; disponiéndose que caso de haberlas serían aceptadas o rechazadas en la resolución aprobatoria de la lista definitiva que se haría pública en la forma indicada, y que de no haberlas la lista provisional se convertiría en definitiva por el nuevo transcurso del plazo de reclamaciones.

CDO.:Que resultando indiscutido que terminado el plazo concedido para la presentación de instancias, el trámite de la aprobación de la lista provisional de aspirantes admitidos y excluidos, previsto en la citada Base 4.ª, Ley del concurso oposición convocado, no se había producido cuando se dictó el originario Acuerdo de 7 octubre 1977, el mismo hay que reputarlo conforme a derecho, porque para que la Administración no pueda volver sobre sus propios actos, es preciso que los mismos hayan originado, no una mera expectativa de derecho, sino un auténtico derecho, puesto que, los derechos adquiridos no nacen hasta que se reúnen todos los hechos jurídicos que son presupuesto o requisito para ello; y ciertamente, la simple presentación de una instancia solicitando tomar parte en el concurso oposición, sobre cuya petición la Administración aún no se ha pronunciado, no origina en el que la presenta más que una mera expectativa de derecho, y no un auténtico derecho que sólo surge a partir del momento en que pronunciándose sobre ella la Corporación Local le hubiere incluido en la lista provisional de aspirantes admitidos.

CDO.:Que por otro lado, y aunque ello no sea necesario para resolver la apelación interpuesta, sí parece oportuno resaltar que el proceder del Ayuntamiento de Betanzos anulando la convocatoria libre y disponiendo la provisión por el sistema de pruebas selectivas posteriormente convocado, no es una actuación caprichosa o arbitraria, sino que por el contrario está plenamente justificada por la publicación del Decreto 1409/1977, de 2 junio y en la oportunidad de atender a la finalidad en el mismo perseguida, de incorporar a la Administración Local al personal que venía prestándole sus servicios en calidad de temporero, eventual, interino o contratado, es decir, que cuando la Administración «revoca», aunque como apunta el Abogado del Estado impropiamente emplea el término «anulación», la convocatoria libre anunciada, no tiene su fundamento en causa contemporánea o consustancial a la emisión de dicho acto, sino en virtud de una causa sobrevenida y objetivamente cierta, como lo es la publicación del Decreto citado, que justifica su eliminación de la vida jurídica, aunque dicho acto fuese completamente válido'.

Vemos cómo aquí el Tribunal Supremo establece el momento de producción de efectos favorables o reconocimiento de derechos en la publicación de la lista de admitidos.

Ahora bien, esta doctrina fue expresamente matizada en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2009 (casación 1246/2005), de la que trasladamos los pasajes relevantes:

'Argumenta en esencia la Comunidad, que el presupuesto de que parte la sentencia impugnada para fundar su decisión, en lo concerniente al fondo del asunto, es que en el ámbito de la Comunidad Foral de Navarra, no podía ser aplicada la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, en la de 16 de Julio de 1982 y por la Audiencia Nacional de 30 de Enero de 2003 , que establece que la Administración puede proceder a modificar las convocatorias de pruebas selectivas, sin necesidad de sujetarse a los procedimientos de revisión de los actos declarativos de derechos, hasta que realice actos de desarrollo de las bases (como la aprobación de listas provisionales de admitidos), porque dicha doctrina estaba sentada para cuestiones en que el ordenamiento no regulaba expresamente la cuestión, o no lo hacía en los términos en que lo hacía el art. 17.1 del Decreto Foral 113/1985, de 5 de Junio , que aprueba el Reglamento de Ingreso en la Administración Pública de Navarra. Consideración que el recurrente en casación entiende patentemente errónea, ya que la citada doctrina del Tribunal Supremo, estaba establecida para un supuesto en el que el ordenamiento estatal aplicado regulaba la cuestión en los mismos términos en que se ha realizado por la normativa reglamentaria de la Comunidad Foral.(...)

Se funda el motivo en que según la recurrente en casación en contra de lo que se dice en la sentencia recurrida, la modificación discutida podía efectuarse en el momento elegido por el Gobierno de Navarra, pues conforme a la doctrina sentada en la sentencia citada del TS -16 de Julio 1982 -, en aquella situación procedimental aún no había surgido auténticos derechos para los participantes.

El siguiente motivo que se expone bajo idéntico fundamento, del art. 88.1.d), LJCA , cita como infringidos los arts. 105 y 106, de la citada Ley 30/1992 . Considera el recurrente en casación que estos preceptos autorizan la revocación de actos, que, según dice, en el caso de autos no habían hecho surgir derechos adquiridos.(...)

(...) aunque se entendiera que en la referencia que en la reseñada Norma Foral, se hace a la sujeción de las modificaciones "... a las normas del procedimiento administrativo " supone una implícita llamada a las contenidas en los arts. 102 sgs. de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 30/1992, lo que podría traer el problema al conocimiento decisorio de este Tribunal Supremo, sin embargo ni aún así deberían prosperar los motivos atinentes al fondo del asunto que se reseñan como motivos primero, tercero, cuarto y quinto. (...) De modo que en opinión de esta Sala debe entenderse superada la doctrina establecida en la sentencia de este Alto Tribunal, de 16 de Julio de 1982 (...) al aparecer mas razonable la de que la posibilidad de modificación de las bases, una vez publicada la convocatoria, y cerrado el plazo para impugnarlas por la vía ordinaria de los recursos, termina cuando la prueba selectiva, como es el caso, no solo ha superado el plazo de presentación de instancias, sino que se halla pendiente del trámite de aprobación y publicación de las listas de aspirantes admitidos o excluidos (fundamento cuarto, párrafo tercero de la sentencia recurrida). Por lo que era correcta la consideración sentada en la sentencia, de que en ese estado procedimental el único sistema viable de modificación de las bases era el que se establece en los arts. 102 y siguientes de la Ley 30/1992 . Debiendo destacarse que tampoco puede considerarse infringido por inaplicación, el art. 105 de dicha Ley 30/92 , pues no se estaba, con la modificación impugnada, ante un acto de gravamen o desfavorable, ni ante la mera corrección de errores materiales, aritmético o de hechos, ya que tal modificación perseguía un efecto, que podía considerarse favorecedor de los derechos e intereses de los firmantes que entendieran que la alteración de los términos del segundo ejercicio, había de redundar en favor de sus posibilidades de acceso, o, desde otro punto de vista porque la finalidad de la modificación causa del litigio, no se aprecia que fuera la de gravar la situación de los concursantes, sino simplemente la de hacer mas racional y concorde con los fines de la prueba selectiva, el temario a utilizar como criterio valorativo de las aptitudes de los concurrentes a la prueba.

En definitiva, tampoco cabe entenderse vulnerado el apartado e), del art. 62 de la Ley 30/92 , pues la sentencia, en el parecer de este Alto Tribunal, defendió correctamente la necesidad de que la Administración, en el estado procedimental en que efectuó la modificación, debió ajustarse a los procedimientos revocatorios de los arts. 102 sgs. de la Ley 30/1992 '.

Vemos pues cómo el Tribunal Supremo, aunque restringe decisivamente el amplísimo margen que en relación a este tipo de actos había reconocido en la primera sentencia, admite sin embargo que únicamente cabe hablar de declaración de derechos y por tanto de límites a la modificación desde el momento de finalización del plazo de presentación de instancias.

Dicha doctrina, en la que encontraría acomodo la alegación de la Letrada de la parte apelante, impediría a la Administración autorizar el reingreso al servicio activo cuando el puesto concernido haya sido incluido en un procedimiento selectivo cuya relación de aspirantes admitidos y excluidos haya sido ya aprobada en el momento de la solicitud de reingreso, por lo que el recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado.

QUINTO.-Costas.

En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a efectuar pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación.

2.- Revocamos la sentencia apelada.

3.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Verónica contra la Resolución de fecha 17 de febrero de 2020 del Servicio de Recursos Humanos y Prevención de Riesgos Laborales del Excmo. Ayuntamiento de Albacete.

4.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, doy fe en Albacete.