Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 282/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 849/2020 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 849/2020

SENTENCIA NÚMERO 282/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 135/2020, de 7 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que estimó el recurso 21/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, a instancia de Sergio, nacional de Colombia, contra resolución de 21 de octubre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 5 años, anuló la resolución recurrida, dejó sin efecto la sanción de expulsión y la sustituyó por sanción de multa en cuantía de 501 €.

Son parte:

- Apelante: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

- Apelado: Sergio, representado por la Procuradora Dª Carolina Prieto Martín y dirigido por el Letrado D. Sergio Palenzuela Alberdi.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la Administración General del Estado recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia de instancia.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado para que en el plazo común de quince días el demandante pudiera formalizar la oposición al mismo y, en su caso, la adhesión.

Por la representación de D. Sergio, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso presentado y se confirme la sentencia recurrida, con costas a la parte recurrente.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17/05/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

La Administración General del Estado recurre en apelación la sentencia nº 135/2020, de 7 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que estimó el recurso 21/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, a instancia de Sergio, nacional de Colombia, contra resolución de 21 de octubre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 5 años, anuló la resolución recurrida, dejó sin efecto la sanción de expulsión y la sustituyó por sanción de multa en cuantía de 501 €.

La resolución administrativa recurrida justificó la sanción de expulsión en el hecho de que el interesado se encontraba irregularmente en España, no disponiendo de pasaporte, ignorándose cómo y por dónde había realizado la entrada, continuando la estancia irregular, al no contar con ningún tipo de autorización o permiso, añadiendo que lo era sin la identidad y filiación, por no poseer pasaporte, además de aludir a la ausencia de arraigo social.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Justifica la estimación del recurso con lo que razonó en el FJ 3º, en el que razonó como sigue:

< < No es un hecho discutido entre las partes que el recurrente se encontraba en situación administrativa irregular en España, siéndole de aplicación la regulación contenida en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en cuyo artículo 5 se establece lo siguiente:

'No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución.'

Pues bien, en el presente caso quedó acreditado en el expediente administrativo (folios 29 y siguientes del e.a.) que el actor es padre de un menor de edad llamado Marco Antonio, el cual se encontraba en situación administrativa regular en territorio español, habida cuenta de que a su madre Dña. María Angeles, con la que convive, le fue concedida la nacionalidad española por residencia; siendo así que, tal y como se acreditó con la prueba documental aportada con la demanda, al menor Marco Antonio le fue concedida asimismo la nacionalidad española por residencia. De lo anteriormente expuesto resulta pues, acreditado, que el actor tiene en España un hijo menor de edad español.

Asimismo, considera este juzgador que el hijo menor de edad de nacionalidad española del actor se encuentra a cargo de éste último, y ello porque si bien es cierto que el recurrente se encuentra interno en el Centro Penitenciario de San Sebastián, tal y como se acredita con la prueba documental aportada con la demanda, lo que hace imposible la convivencia diaria con su hijo menor; igualmente quedó acreditado con la prueba documental aportada con la demanda el hecho de que el actor ha percibido una nómina por desempeñar un trabajo remunerado por cuenta ajena en el centro penitenciario y que dichos importes han sido transferidos a la esposa del recurrente para hacer frente a los gastos familiares, lo que indudablemente denota la contribución del actor al sostenimiento del hijo en común como obligación paternofilial a su cargo.

En consecuencia, debemos llegar a la conclusión de que el actor ha acreditado suficientemente tanto el hecho de tener en España un hijo menor de edad de nacionalidad española como el hecho de haber estado éste último a su cargo durante el tiempo en el que el mismo permaneció en situación de penado en el centro penitenciario de San Sebastián; de tal manera que considero que existe, en el caso concreto enjuiciado, una vida familiar del actor en España que debe ser protegida en los términos previstos en el artículo 5.b) de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular; de tal manera que no procede imponer al actor la sanción de expulsión del territorio nacional por ser contraria la misma a la adecuada protección de la vida familiar del extranjero en los términos expuestos.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la íntegra estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la anulación de la sanción recurrida por no ser ajustada a derecho; imponiéndose al recurrente, como autor de una infracción grave prevista 53.1 a) de la LOEX, la sanción de multa de 501 euros prevista en el artículo 55.1 b) de la LOEX > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada, que ha de entenderse para resolver el debate de fondo y desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda.

La administración apelante comienza con remisión a la actuación recurrida y destaca que en el momento de incoarse el expediente de expulsión, el interesado estaba interno en el centro penitenciario de DIRECCION002, cumpliendo condena por la comisión de delito de lesiones, remitiéndose al Registro Central de Penados, que reflejaba que sobre el interesado pesaban múltiples condenas penales por comisión de delito de agresión sexual, delito de quebrantamiento de condena y delito de lesiones, unido a su estancia irregular en territorio de España.

Tras ello trae a colación la STJUE de 23 de abril de 2015, remitiéndose a los apartados 29 a 41, para retomar así mismo el contenido de la parte dispositiva.

Razona sobre el principio de primacía del derecho comunitario, para enlazar con la STS de 13 de junio de 2018, casación 2958/2017, con las conclusiones que en ella se extrajeron, en relación con los mandatos derivados de la Directiva 2008/115/CE, en concreto para destacar que no concurrían los supuestos de no expulsión de los apartados 2 a 5 del art, 6, ni justificación de la exclusión de la decisión de retorno de su art. 5.

Hace consideraciones en relación con la relevancia de los menores de edad, pero destaca que solo lo es si el menor de edad de nacionalidad española está a cargo del progenitor que va a ser expulsado, con remisión a la STJUE de 8 de marzo de 2011 asunto C-34/09, para enlazar con la STJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-162/14.

También tiene presente lo que se razonó, FJ 5º de la Sentencia de la Sala 3/2013, de 9 de enero de 2013, apelación 907/2011, para destacar que no basta la relación paterno filial.

CUARTO. - Oposición de Sergio .

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la Sentencia apelada.

Se remite y destaca la relevancia de la Directiva 2008/115/CE, en concreto se detiene en su art. 5 en los supuestos de no devolución.

Señala que el recurso de apelación lo que discute es que el apelado hubiera acreditado estar al corriente de sus obligaciones como padre, que lo hace sin aportar ningún dato objetivable que sustente la afirmación.

Reitera que se acreditó con la documentación que obra en el procedimiento, que el apelante, su pareja y el menor forman una unidad familiar estable, que convive, y que el menor español vive a cargo de los padres, quienes cumplen los deberes derivados del art. 154 del Código Civil.

Precisa que existe una verdadera unidad familiar, formada por el apelante y María Angeles, pareja de hecho desde el 2016, que tiene un hijo, Marco Antonio, nacido en España el NUM000 de 2015, diagnosticado de DIRECCION000 y que requiere seguimiento exhaustivo y continuo de su desarrollo con tratamientos psicopedagógicos.

Alude a que todos viven en el mismo domicilio en DIRECCION001, el domicilio que refiere, donde están empadronados.

Añade el apelante que mientras él ha estado en prisión ha recibido con regularidad y asiduidad la visita de su pareja, que acreditaría que se trata de una relación perfectamente estable, y que ambos junto con su hijo forman una verdadera unidad familiar.

Relata que estuvo 6 meses trabajando en el Centro Penitenciario de DIRECCION002 y que la retribución que tenía por el desempeño del trabajo se la enviaba a la pareja mediante transferencia para cubrir los gastos del menor y de la unidad familiar, añadiendo que finalizado el mes de noviembre concluyó su trabajo porque obtuvo el 3º grado penitenciario, y que desde diciembre hasta marzo estuvo esperando recibir la resolución que le autorizaba a trabajar fuera del centro penitenciario, precisando que durante esos 3 meses que paso en libertad, que estuvo en casa al cuidado del hijo menor.

Refiere que el 4 de marzo se notificó resolución que le concedió autorización para trabajar, y el 11 de marzo comenzó a trabajar en su actual empleo, pero 2 días después se paró la actividad, como consecuencia del estado de alarma decretado a causa de la crisis de la Covid 19.

Refiere que desde mayo ha vuelto a la actividad laboral, encontrándose cobrando el salario de 528,72 €, que se dice su único destino es sufragar los gastos de la unidad familiar, y en especial del hijo menor.

Reitera que la enfermedad del hijo requiere un seguimiento exhaustivo y continuo, siguiendo tratamiento psicopedagógico en DIRECCION003.

Defiende que no existe motivo para entender que el menor no viva a cargo de los progenitores, ni que exista una verdadera unidad familiar, con convivencia estable.

Precisa que el hecho de que el interesado estuviera ingresado en el centro penitenciario, que es el único recurso argumental del recurso de apelación, no excluye el hecho de que efectivamente todos los ingresos generados por el apelante en ese tiempo hayan sido destinados a cubrir las necesidades de manutención del hijo, insistiendo en que en ese tiempo la relación y vínculo familiar se ha mantenido inalterables,, que desde que salió del centro penitenciario han estado a cargo del menor, ocupándose y cuidando de él a diario, conviviendo en el mismo domicilio, aludiendo a trabajo estable.

Por ello concluye que no concurría en el caso lo que se pretende con el recurso de apelación, y destaca que existe una vida familiar, del apelante en España que debe ser protegido en los términos del art. 5 b) de la Directiva 2008/115/CE.

QUINTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial y doctrina del TJUE; STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 ; STS de 16 de marzo de 2022 (casación 6695/2020 ), reiterada en la STS de 6 de abril de 2202, casación 3529/2021 , que ratifica la doctrina establecida en la STS de 17 de marzo de 2021 (casación 2870/2020 ).

Ratificación de la sentencia apelada en cuanto dejó sin efecto la sanción de expulsión; ciudadano extranjero padre de menor de edad de nacionalidad española; convivencia y dependencia.

Lo que se debate con el recurso de apelación es si conforme a derecho fue la sanción de expulsión que la Administración impuso con la resolución recurrida en la instancia y que la sentencia apelada revocó para dejarla sin efecto, y la sustituyó por sanción de multa de 501 euros.

Partimos de reseñar que no está en cuestión la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, dado que en este ámbito la sentencia apelada es firme, al no existir recurso de apelación de quien fue demandante, ni existe adhesión al recurso de apelación de la Administración.

Por tanto, el debate se centra en si conforme a derecho fue la sentencia apelada en cuanto revocó la sanción de expulsión por estancia irregular, que lo justificó, como recogemos en el FJ 2º, en las previsiones de la directiva 2008/115/CE, en concreto en su art. 5, en relación con la no devolución por interés superior del niño o vida familiar, nos remitimos a la justificación que dio la sentencia apelada, partiendo de que el apelante era padre de un menor de edad de nacionalidad española, además de ser pareja de hecho registrada.

Para responder a esta cuestión debemos retomar las pautas en las que se desenvuelve el debate, por lo que tendremos nuevamente presente la evolución de la doctrina jurisprudencial al respecto para concluir en la vigente hoy en día.

Como la Sala viene trasladando, sobre la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir las siguientes etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245 RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390) > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1 LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificadas por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, y más recientemente por las SSTS de 12, 18 y 26 de enero de 2022 y de 9, 17, 18 y 21 de febrero de 2022, recursos de casación 7746/2020, 6884/2020, 5003/2020, 5952/2020, 818/2021, 5883/2020 y 8384/2019, no cabía entrar en debate respecto a la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una sanción que no procede imponer.

Por ello, ante la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería solo cabe la sanción de expulsión, pero siempre bajo las pautas del principio de proporcionalidad en relación con el mandato que incorpora el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

F) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20). La estancia irregular se sanciona con multa salvo que concurran circunstancias agravantes que justifiquen la expulsión, con el deber de salida obligatoria en un plazo entre 7 y 30 días.

En dicha sentencia el TJUE da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020, en un asunto en el que se enjuicia la sanción de expulsión por estancia irregular de una ciudadana colombiana, sin que concurrieran circunstancias negativas, y que además tenía en tramitación la impugnación judicial de una resolución denegatoria de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, asunto en el que el Juzgado planteó al TJUE, en lo que ahora importa, la siguiente cuestión prejudicial:

< < ¿Debe interpretarse la Directiva 2008/115 [...] (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional [...] que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país? > >

La sentencia del TJUE da respuesta a dicha cuestión partiendo de la interpretación del ordenamiento español que le proporciona el Juzgado que plantea la cuestión según la cual cuando no concurren circunstancias agravantes procede la sanción de la estancia irregular con multa que lleva aparejada la decisión de retorno y, en caso de incumplimiento, la sanción de expulsión:

< < 3 8 Por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial planteada partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa controvertida en el litigio principal permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión > > .

El TJUE da la siguiente respuesta a la cuestión prejudicial planteada:

< < La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva> >.

G) A partir de la STS de 16 de marzo de 2022 (recurso 6695/2020), reiterada en las SSTS de 6 y 27 de abril de 2202, recursos de casación 3529/2021 y 2958/2021, resulta de aplicación la doctrina establecida por STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), según la cual la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa.

La STS de 16 de marzo de 2022 (Recurso 6695/2020), concluye que la STJUE de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20) tiene como punto de partida la interpretación del ordenamiento nacional expuesta por el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, según la cual cabe la posibilidad de imponer sucesivamente la sanción de multa con salida obligatoria y, si no se produce la salida y no se regulariza la situación la sanción de expulsión, interpretación que el Tribunal Supremo no comparte puesto que fue rechazada desde la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020) en la que se razona que la única sanción posible respecto de la infracción de estancia irregular es la expulsión.

La STS de 16 de marzo de 2022 añade que ya la STS de 21 de febrero de 2022 (Recurso 8384/2019) rechazó que la LOEX autorice la imposición de la sanción de multa acompañada de la obligación de salida obligatoria en un determinado plazo, y en caso de que se incumpla sin haber obtenido una autorización de residencia en el plazo concedido para efectuar la salida, la tramitación de un nuevo procedimiento sancionador para imponer la expulsión.

En suma, concluye el TS que la STJUE de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20), en la medida en que se pronuncia partiendo de una interpretación del ordenamiento español errónea, no altera el estado de la cuestión, continuando vigente la jurisprudencia establecida a partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), según la cual la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa.

Por ello, debemos remitirnos, como último eslabón, a la STS de 16 de marzo de 2022, casación 6695/2020, reiterada en la STS de 6 de abril de 2202, casación 3529/2021, que tiene de interés porque se enfrenta a lo razonado y concluido en la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, que lo hace con lo que se había razonado en días previos en la STS de 21 de febrero de 2022, casación 8384/2019, cuando aún no se había dictado la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia que ratifica la doctrina jurisprudencial previa, en lo que interesa la no compatibilidad en el ámbito del ordenamiento jurídico interno de la sanción de multa o expulsión.

En lo que ahora interesa, la STS de 16 de marzo de 2022, casación 6695/2020, establece una doctrina que la Sala va a seguir en esta resolución, porque tiene la relevancia de haber recaído teniendo presente la doctrina plasmada en la STUE de 3 de marzo de 2022, que implica ratificar la doctrina jurisprudencial que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, a la que antes nos referíamos, seguida, entre otras, por la de 27 de mayo de 2021, con las conclusiones que en ellas se llegó, a las que nos hemos referido.

Por ello, como nos remontamos a la doctrina jurisprudencial que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, debemos analizar las circunstancias concurrentes en el supuesto [- lo que enlaza con la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la STC 151/2021, de 13 de septiembre de 2021, sobre la necesidad de ponderar adecuadamente las circunstancias personales y familiares al ratificar la orden de expulsión de un extranjero del territorio nacional -].

No cabe duda que estamos ante un supuesto singular, en relación con la incidencia y valoración que ha de darse, en el curso del procedimiento sancionador en este caso, a la circunstancia de que el ciudadano extranjero, que la Administración sancionó con la expulsión, era padre de un menor de edad de nacionalidad española, nacido el NUM000 de 2015.

En este ámbito se ha considerado reiteradamente que es relevante la acreditación de que el menor de edad español se encuentre a cargo del ciudadano extranjero, así lo ha sido de forma singular en relación con las solicitudes de tarjeta de residencia y de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales, de arraigo familiar, sobre lo que nos remitimos a las conclusiones de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ratificadas, reiteradas y completadas en la reciente STJUE de 5 de mayo de 2022, asuntos acumulados C-451/19 y C-532/19, que incidió en relación con la solicitud de tarjeta de residencia y la necesidad de examinar si entre el ciudadano de la Unión y el miembro de la familia existe relación de dependencia, en relación con los efectos derivados al ciudadano de la Unión Europea, en este caso español, singularmente cuando es menor de edad.

Recordaremos como dicha sentencia reitera, en aplicación del art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que cuando el ciudadano de la Unión es menor de edad, la apreciación de la existencia de relación de dependencia, en este caso a los efectos de justificar el derecho de residencia derivado, debe basarse en la toma en consideración, en interés superior del menor, del conjunto de circunstancias del asunto, destacando que la relación de dependencia se presume iuris tantum cuando el progenitor convive de forma estable con el otro progenitor, ciudadano de la Unión, del referido menor.

Sin entrar en consideraciones en relación con lo que implicaría la solicitud de tarjeta de residencia, que no es el debate en el que nos encontramos, sí es trasladable todo ello a los efectos de justificar la exclusión de la sanción de expulsión, debiendo destacar la relevancia en este caso de que el apelado, demandante en la instancia, era padre de un menor de nacionalidad española, debiendo ratificar la situación de convivencia con independencia de la situación penal y las incidencias que refiere la propia sentencia apelada, cuando razona la conclusión a la que llega de que estaba el menor español a cargo del apelado, enlazando con la vida familiar, en los términos que se defendió en la instancia por el demandante.

Debemos concluir que, en este caso, las consideraciones y conclusiones probatorias de la sentencia apelada no pueden considerarse rebatidas con el recurso de apelación, con independencia de que con él se haga referencia nuevamente a la STJUE de 23 de abril de 2015 y a las conclusiones a las que llegó la STS de 13 de junio de 2018, casación 2958/2017, que reiteramos son conclusiones hoy en día superadas, en los términos que hemos expuesto.

No está en cuestión la relevancia de la existencia de un hijo menor de edad español, haciendo alusión el recurso de apelación a la exigencia de estar a cargo del apelado, que ratificamos en este caso así se ratificó y concluyó por la sentencia apelada.

Ello con independencia de que, efectivamente, no es suficiente la relación paterno-filial, pero vemos como la sentencia apelada, en valoración de la prueba practicada y obrante en las actuaciones, concluye que sí concurría el requisito de estar a cargo, en los términos que debe considerarse trascendente en el ámbito del procedimiento sancionador en el que se impuso al apelado la sanción de expulsión.

Debemos destacar la relevancia de la valoración probatoria realizada por los juzgados de primera instancia, que no puede considerarse rebatida y que esta Sala asume, en los términos que en ella se precisó, como recogemos en el FJ 2º.

Así debe ser, sin que proceda entrar en consideraciones de otros datos o circunstancias que refleja el expediente administrativo, dado que ninguna incidencia sobre ellas se hizo, en concreto en la resolución que impuso la sanción de expulsión, la que concluyó el procedimiento sancionador.

Por todo ello, en conclusión, la Sala tiene que desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, en los términos en los que incide el recurso de apelación, con la precisión que ya hemos hecho de que exclusivamente lo es respecto a la conclusión de la sentencia apelada de dejar sin efecto la sanción de expulsión, dado que la sustitución por sanción de multa de 501 euros, es un pronunciamiento firme, con independencia de que hoy en día, en relación con las conclusiones últimas de la jurisprudencia a las que nos hemos referido, es sanción que queda excluida.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer a la Administración apelante, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por el apelado.

Es por los anteriores fundamentos, por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 849/2020interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia nº 135/2020, de 7 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que estimó el recurso 21/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, a instancia de Sergio, nacional de Colombia, contra resolución de 21 de octubre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 5 años, anuló la resolución recurrida, dejó sin efecto la sanción de expulsión y la sustituyó por sanción de multa en cuantía de 501 €, y debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada en cuanto revocó la sanción de expulsión.

2º.- Imponer las costas a la Administración apelante en los términos del fundamento sexto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0849 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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