Sentencia Administrativo Nº 283/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2496/2007 de 24 de Febrero de 2009

Encabezamiento

Recurso número: 2496/07

Plan de refuerzo

S E N T E N C I A N º 283/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En Valencia, a 24 de febrero del 2009

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana por los Iltmos. Sres. Presidente D. Juan Luís Lorente Albiñana y Magistrados D. Rafael Pérez Nieto D. Estrella Blanes Rodríguez el recurso contencioso administrativo núm. 2496/2007 promovido por al procuradora Elena Gil Bayo en nombre y representación de COMPAÑÍA LEVANTINA DE EDIFICACIONES Y OBRAS PUBLICAS SA, asistida por el letrado Vicente Miuñoz Tapp en reclamación de la ejecución de acto firme de la CONSELLERIA DE AGRICULTURA PESCA Y ALIMENTACIÓN.

Habiendo sido parte el letrado de la Generalitat en nombre y representación de la administración demandada

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO: La representación de la parte demandada contestó a la demanda.

TERCERO: Habiéndose recibido el proceso a prueba, y verificado el trámite conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

La cuantía del recurso ha sido fijada en 1.950 , 55 euros.

CUARTO: Se señala la votación para el día 24 de febrero del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Estrella Blanes Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO: Constituye el objeto del recurso la reclamación de la ejecución de acto firme a la Conselleria de Agricultura Pesca y Alimentación por estimación por silencio Administrativo de la reclamación de la recurrente de fecha 17.4.07 al amparo del articulo 29.2 de la L.J.C.A. .

La actora considera estimado por silencio positivo su reclamación de fecha 17.4.2007, de pago de intereses de demora debidos por el pago de las obras ejecutadas, Construcción II Fase del centro de Investigación y tecnología Animal C.I.T.A. en Segorbe Castellón, por haber transcurrido el plazo para resolver y entendiendo estimada su pretensión por silencio Administrativo solicitó mediante escrito presentado el 18.7.07 la ejecución del acto Administrativo firme, interponiendo el presente recurso por la no ejecución de un acto firme.

La recurrente reclama el pago de los intereses de demora por el periodo comprendido desde el transcurso del plazo establecido para el pago sesenta días contados desde la fecha de la expedición de la certificación hasta la fecha de su completo pago de acuerdo con lo previsto en el articulo 99 del TR apartado 4 de la ley de Contratos de las Administraciones publicas.

El abogado del estado se opone alegando que el silencio Administrativo es desestimatorio de su petición invocando Jurisprudencia de esta Sala y del TS lo que conduce a la inadmisibilidad del recurso interpuesto al amparo del articulo 29.2 de la LJCA

SEGUNDO : La Sentencia del T.S. 1358/07 de fecha 28.2.07 dictada en los autos 302/04 ha dejado sentado que para analizar y resolver tal cuestión, es obligado acudir a las normas que regulan, en nuestro ordenamiento el silencio, esto es, los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 , en su redacción tras la Ley 4/1999, y teniendo cuenta que es el artículo 43 citado, el que regula el silencio positivo y que el artículo 44, es el que regula el silencio negativo:

Y a este respecto, como mientras el artículo 43 inicia su exposición con la frase silencio Administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y el artículo 44 la inicia con la frase falta de resolución en procedimientos iniciados de oficio, es claro, que la primera cuestión a valorar es , la relativa a si el procedimiento de autos se inició o no a solicitud del interesado.

A lo anterior conviene agregar, de una parte, que el procedimiento de contratación, o mejor contrato de obras, en las distintas normas, que se han sucedido y lo han regulado, Ley 13/95 de 18 de Mayo, reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/75, y Real Decreto Legislativo 2-2000 de 16 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , establecen entre los dos contratantes, Administración y particular, desde que se ha aprobado la oferta, y se ha adjudicado el contrato, un conjunto de Derechos y obligaciones recíprocas, relativas , entre otros; a), a la realización de obra en las condiciones pactadas; b), a los incumplimientos y sus efectos tanto si son de la Administración, como del contratista; c), a la obligación y abono del precio de la obra, d) , al Derecho al percibo de intereses por parte del contratista y a la obligación de la Administración de abonarlos, desde las fechas expresamente previstas, dos meses desde la realización de las obras , artículo 99 del Real decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, seis meses desde la recepción, artículo 149 de la Ley 13/1995 de 18 de mayo ... y desde los nueve meses siguientes a la fecha de la recepción provisional, artículo 172 del Reglamento de Contratación ; e), a la revisión de precios en las condiciones expresamente previstas; y f) , regulando la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto Legislativo 2/2000, los efectos de la falta de pago por la Administración , y de otra, que esta Sala del Tribunal Supremo, completando la regulación establecida y resolviendo los casos puntuales que, en la relación contratista-Administración, han ido surgiendo, ha declarado entre otras; a), que el contratista tiene Derecho a intereses tras la recepción de las obras por la Administración a pesar de que no se hubiese documentado el acta de recepción provisional, que exige el artículo 172 citado, aplicando la doctrina de que hubo en el caso enjuiciado recepción tácita , sentencia de 13 de febrero de 2007, recaída en el recurso de casación 4224/2004 ; b), que el contratista tiene Derecho al abono del importe de las obras y del beneficio industrial , a pesar de que se trataba de obras fuera del contrato y no previstas por tanto en el mismo, cuando la Administración las conoció y aceptó, Sentencia de 22 de octubre de 1997 y de 11 de mayo de 2004 ; y c), que cuando se trata de obras realizadas fuera del contrato, aunque a consecuencia del mismo, los intereses a que el contratista tiene Derecho y la Administración está obligada a abonar , no se producen desde la fecha de la realización de las obras ni de su recepción, y sí, desde el momento, en que la Administración podía hacer el pago , esto es, después de tramitar el expediente de autorización de las obras, de autorización del gasto y de convalidación de las mismas, Sentencias de 11 de mayo de 2004 y de 2 de julio de 2004 , recaída en el recurso de casación nº 2341/2000 .

La tesis de la Sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado" , de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver , debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 ( LPAC).

La ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de Derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio las consecuencia del silencio para el administrado, según el articulo 42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes.

Por otro lado, se ha significar, que si la reclamación de abono de intereses se pudiera aislar del procedimiento de contratación en que está inserta , y se valorara como una indemnización en favor del interesado por los perjuicios causados al abonar fuera de plazo el importe de una obra , entonces, también habría que recordar lo dispuesto en el articulo 142 de la Ley 30/92, que, en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, sean iniciados de oficio o por los interesados, dispone que, por la falta de respuesta expresa se ha de entender desestimada la indemnización.

Por ultimo se ha señalar, que la doctrina de la Sentencia de 21 de octubre de 2005 , recaída en el recurso de casación 16/2004, que la parte recurrida refiere, no es aplicable al supuesto de autos, pues si bien es cierto que, el antecedente de ese recurso de casación es una Sentencia de un juzgado de lo contencioso Administrativo que declaró la procedencia del silencio positivo en una reclamación de intereses, no hay que olvidar, que ese recurso de casación era un recurso en interés de la Ley, y que lo que se interesaba del Tribunal Supremo, era doctrina legal , sobre quien era el obligado al abono del importe de los servicios prEstados por la Seguridad Social antes de la transferencias de competencias de esos servicios a las Comunidades Autónomas.

Por todo lo que procede estimar el motivo de casación, en relación con la infracción denunciada del articulo 43 de la Ley 30/92 , ya que, como se ha señalado, en el caso de autos, no era aplicable el tal precepto y no se había podido, por tanto, producir el silencio positivo.

En el presente caso el vencimiento del plazo máximo para resolver la solicitud que la recurrente dirigió a la Conselleria de Agricultura, mediante escrito de fecha, no legitima a la solicitante para entender al amparo de la articulo 43.1 y 2 de la Ley 30/92 estimada su solicitud por silencio Administrativo, ya que el precepto regula el silencio en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado y la solicitud fue instada en un procedimiento Administrativo de contratación que no se inicia a instancia de parte , contrariamente a lo afirmado por la recurrente por lo que resulta de aplicación el articulo 44.1 de la ley 30/92 y los interesados deben entender desestimada por silencio su pretensión .

No existiendo acto firme estimatorio de la solicitud, no se cumplen las previsiones del articulo 29.2 de la LJCA puesto que no se da la preexistencia de una acto Administrativo firme ejecutable a cuya ejecución esta obligada la Administración.

En efecto el presente recurso trae causa de una reclamación fundada en la ejecución de obras adjudicada a la recurrente en virtud de contrato de 26.3.02 y en el hecho de que la Certificación nº 33 de liquidación final por importe de 348.289 , 35 euros fue abonada el 21.2.07 , habiendo transcurrido en exceso el plazo de dos meses que establece el articulo 99.4 de la Ley de Contratos de administración públicas R.D. 2/2002, desde la fecha legal de cobro 14.11.06, fecha de la Certificación de la liquidación final de las obras considerando esta fecha la fecha legal del cobro aplicando el interés fijado en las leyes presupuestarias incrementado en 1,5 puntos que la recurrente fija en 6,50 % para 38 días, por lo que solo puede concluirse que la solicitud del interesado solo puede entenderse en el marco del procedimiento administrativo de contratación ya que como afirma la Jurisprudencia del TS, la ejecución e incidencias de un contrato deben reconducirse al procedimiento contractual y aun cuando se considerara que la reclamación de intereses se puede aislar del expediente de contratación, nos encontraríamos ante una reclamación de perjuicios a favor del interesado que reconduce al articulo 142 de la Ley 30/92 que dispone que en los procedimientos tanto iniciados de oficio como a solicitud de los interesados a la falta de respuesta expresa la reclamación ha de entenderse desestimada.

Por ultimo, ni siquiera cabría entender , en aras al principio de tutela judicial efectiva, que la actora recurre en la presente litis la desestimación presunta de su solicitud, porque ello comportaría la concurrencia del vicio de desviación procesal, al producirse en el contenido del proceso una efectiva mutación objetiva que conllevaría inexorablemente la inadmisibilidad del recurso, según tiene manifEstado de forma constante la jurisprudencia, pues en el proceso Contencioso Administrativo sólo cabe el enjuiciamiento del acto cuya impugnación se anuncia en el escrito de interposición, el cual tiene por finalidad, precisamente, fijar el acto objeto de impugnación , sin posibilidad de variación posterior. Y en el presente caso la pretensión deducida en el escrito de demanda y reiterada en el escrito de conclusiones es que la Administración proceda a la ejecución del acto presunto firme, pretensión que como se ha expuesto anteriormente solo puede llevar a la desestimación del presente recurso declarando la inadmisibilidad del mismo

TERCERO: No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por COMPAÑÍA LEVANTINA DE EDIFICACIONES Y OBRAS PUBLICAS SA, en reclamación de la ejecución de acto firme de la CONSELLERIA DE AGRICULTURA PESCA Y ALIMENTACIÓN

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al Centro de su procedencia.

Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que cabe recurso de casación conforme el Artículo 87.1.a) L.J.C.A. .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que , como Secretaria de la misma, certifico,