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29/11/2013
Sentencia Administrativo Nº 283/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 80/2012 de 25 de Mayo de 2012
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Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Mayo de 2012
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: GONZALEZ GARCIA, MARIA BEGOÑA
Nº de sentencia: 283/2012
Núm. Cendoj: 09059330012012100399
Encabezamiento
Procedimiento: APELACIÓNSENTENCIA
En la ciudad de Burgos a veinticinco de mayo de dos mil doce.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso de apelación núm.80/2012, interpuesto por el apelante, de nacionalidad marroquí Don Jose Francisco contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 263/2011, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior frente a la resolución de dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia de 23 de diciembre de 2010, por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 15 de octubre de 2010 por la que se acuerda la expulsión del ahora apelante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años; es parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.
Antecedentes
PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm.1 de Segovia en el Procedimiento Abreviado número 263/2011, se dictó sentencia de fecha 23 de enero de 2012 , por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia de 23 de diciembre de 2010, por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 15 de octubre de 2010 por la que se impone al ahora apelante la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el apelante mediante escrito de fecha 6 de febrero de 2012, que fue admitido en ambos efectos, solicitando que se dicte sentencia por la se revoque la sentencia de instancia y se estime en su totalidad el recurso debiéndose anular la resolución recurrida dejando sin efecto la expulsión y declaración de extinción de la tarjeta de residencia permanente o de larga duración de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda.
TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la Administración del Estado, hoy parte apelada, formulando escrito de oposición al recurso mediante escrito de fecha 28 de febrero de 2012, solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.
CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el díaveinticuatro de mayo de dos mil doce, lo que así efectuó.
Siendoponentela Sra. Doña M. Begoña Gonzalez Garcia, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la resolución de 15 de octubre de 2010 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia se impone al ciudadano marroquí sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años por causa de lo dispuesto en el 57.2 del RD 2393/04, de 30-12, que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, resolución que se confirma por la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia de 23 de diciembre de 2010, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, por haber sido condenado en sentencia penal firme a una pena privativa de libertad de seis años y nueve meses de prisión por un delito contra la salud pública.
Recurrida dicha resolución por la parte actora, hoy apelante, mencionado recurso ha sido desestimado por la sentencia de instancia, tras rechazar la causa de impugnación referida a la vulneración del principio non bis in ídem y respecto a la alegación del arraigo y tras recoger la jurisprudencia que consideró de aplicación, desestima el recurso con base en el siguiente razonamiento jurídico:
Aplicando la doctrina de la Sala, no es posible aplicar la excepción prevista en el artículo 57. 5 LOEX cuando nos encontramos ante la medida prevista en el número 2 del artículo 57 del citado texto, por las razones invocadas por la sentencia transcrita.
Por lo que se refiere a la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 54. 9 Reglamento de extranjeria, no nos encontramos ante la renovación del permiso de residencia, sino la aplicación de la medida del artículo 57.2 LOEX, de tal manera que sólo aquellas condenas penales que no lleven aparejadas privación de libertad superior a un año, que haya dado lugar a la resolución de expulsión del territorio nacional, podrían tener acogida al amparo de las previsiones reglamentarias
La medida impuesta al amparo de las previsiones del artículo 57.2 LOEX no permite la sustitución por ninguna otra, de tal medida que el juicio de proporcionalidad debe efectuarse respecto al periodo de tiempo de expulsión del territorio nacional. Dada la cuantía de la pena impuesta, 6 años y nueve meses de privación de libertad, así como la naturaleza del bien jurídico infringido, contra la salud pública, el plazo de cinco años es proporcionado
Por lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada
SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia se alza ahora la parte apelante esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación, que concurre la falta de motivación de la resolución apelada, en cuanto no se han valorado las circunstancias personales del recurrente, no especificando que la conducta del demandante constituya una amenaza real y presente de un peligro actual, para el orden público a proteger, ya que no es posible desestimar el recurso en base a una jurisprudencia de la Sala, que difiere de la del Tribunal Supremo como la sentencia de 3 de octubre de 1997 , ya que estamos ante un residente de larga duración, anteriormente llamada permanente, por lo que debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 57.5 b) y el 54.1ª, por lo que dado lo que precisa el artículo 57 en los párrafos 1.2 y 5 b), es por lo que en base a dicho precepto, no puede considerarse que el delito cometido y la gravedad del mismo pueda conllevar la expulsión a menos que a su vez sea constitutiva de una infracción del artículo 54.1 a) de la LO 4/2000 , la cual a su vez remite a la Ley 1/1992, sin que la conducta objeto del delito, se encuentre dentro de las conductas del artículo 23 a las que el artículo 24 califica de muy graves, además de que ello debería ser objeto de una especial valoración.
Y se invoca además que existe desproporcionalidad de la medida impuesta al recurrente, además de que ha de partirse de la jurisprudencia repetida de que el arraigo de un ciudadano extranjero, bien sea por causas económicas, sociales o familiares, es causa bastante para suspender la ejecutividad de la resolución de expulsión, indicando en el recurso de apelación, la jurisprudencia que se estima de aplicación respecto a lo invocado y que se considera intolerable, desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva, que no se adopte ninguna medida precautoria frente a la ejecutividad del acto administrativo cuya ilegalidad y probable anulación puede colegirse a partir de un sencillo examen del expediente, ya que aunque existe la condena penal, el recurrente también cuenta con un inicial permiso de residencia y trabajo, cuya validez alcanzaba hasta el 15 de mayo de 2011 y cuya renovación consta denegada, frente a dicha resolución se ha interpuesto recurso, ya que no hay obstáculo para la renovación, que en todo caso la resolución ha de ser abordada desde la perspectiva de la existencia de arraigo en España, por lo que ello es motivo para suspender la ejecutividad de la orden de expulsión, en base a las sentencias que se indican en el recurso de apelación, reiterando que existe arraigo, por cuanto se lleva residiendo en España y haber disfrutado de permiso de trabajo varios años y estando pendiente de una resolución de renovación de ese permiso, además de constar de la documental aportada, la existencia de contratos de trabajo, la realización de cursos de formación y especialización y tener una vida laboral dilatada en el tiempo, lo que lleva a considerar que su evolución y actitud de reinserción socio laboral eran positivas.
Que se reitera la existencia de jurisprudencia sobre las circunstancias suficientes y excepcionales evidenciadoras del arraigo, como finalmente la sentencia del TSJ de la Mancha de 14 de octubre de 2010 .
Que tal y como se recoge en la Directiva 2004/38 las medidas adoptadas por razones de orden publico deberán ajustarse a los principios de proporcionalidad, algo que la sentencia apelada no ha hecho, puesto que no se han tenido en cuenta las circunstancias personales del recurrente y el fuerte arraigo con el que cuenta, llevar residiendo en España más de 10 años, cuenta con domicilio conocido y fijo y una oferta de trabajo y habiendo estado trabajando y residiendo en Alcorcón con su familia, tiene tarjeta de residente de larga duración, siendo aplicable lo establecido en el artículo 39.2 de la Constitución , por lo que se termina solicitando la estimación del recurso y revocación de la sentencia apelada.
Argumentos todos ellos que son rebatidos por el Abogado del Estado, defendiendo la plena conformidad a derecho de la sentencia apelada, dado que además el apelante se limita a reproducir los argumentos de la demanda, por lo que sería aplicable la doctrina del TS contenida en la sentencia de 18 de enero de 1997 , no obstante lo cual se indica que frente a las consideraciones expuestas en el recurso de apelación se precisa que la causa de expulsión del artículo 57.2 no tiene naturaleza sancionadora según la Jurisprudencia de esta Sala, como la sentencia de 28 de junio de 2010 , sin que sea obstáculo para su aplicación el que se este disfrutando de un permiso de residencia permanente, como precisa la sentencia de 26 de enero de 2007, en todo caso es criterio del TS en la sentencia de 28 de abril de 2011 , donde se indica que no puede la situación de arraigo enervar dicha causa de expulsión, indicando finalmente que el actor fue condenado en sede penal por traficar con más de 20 Tm de Hachís por un delito contra la salud pública en su modalidad de extrema gravedad, por lo que ni siquiera la duración de la prohibición de entrada puede reputarse desproporcionada, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso.
TERCERO.-Y en orden al examen del presente recurso de apelación conviene reseñar, en primer lugar, que en el acuerdo de expulsión, obrante al folio 56 del expediente administrativo, en su parte dispositiva establece como causa de expulsión por aplicación del art. 57.2 de la citada Ley, como se recoge expresamente en su Fundamento de Derecho I, el haber sido condenado el apelante, dentro de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, concretamente por haber sido condenado en sentencia penal firme a una pena privativa de libertad de seis años y nueve meses de prisión, por un delito contra la salud pública en virtud de sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 19 de octubre de 2009 .
Así como consta en el expediente dicha sentencia al 12 y siguientes, en segundo lugar no consta que el recurrente tuviese más que un permiso de residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena, segunda renovación, concedido en mayo de 2009, la primera autorización se concedió en mayo de 2007, folio 27 del expediente administrativo, si bien aparece un primer empadronamiento en Alcorcón en octubre de 2002, folio 39, también consta otro del junio de 2011, donde la fecha de inscripción es de enero de 2007, por lo que no existe constancia de que desde octubre de 2002 hasta enero de 2007 permaneciera en España el recurrente, además el empadronamiento de otros familiares del mismo como son primos y sobrinos se encuentra en otra localidad, y el contrato de trabajo que se aportaba en vía administrativa, de fecha mayo de 2007 y con un finiquito de noviembre de 2007, resulta realizado precisamente a nombre de la empresa Reformas Obras y Tinajas S.L. que es la misma empresa que aparece en los hechos probados de la sentencia penal, por la que se condenaba al ahora apelante por un delito de trafico de drogas de más de 20 toneladas de hachis, por otro lado no consta que tenga, pese a lo que afirma de contrario, permiso de residencia de larga duración, ya que lo que consta es su denegación expresa por resolución de fecha 12 de mayo de 2011 folio 47 de autos, y ello con independencia de que dicha denegación haya sido impugnada jurisdiccionalmente, ello supone que formalmente no puede considerarse al recurrente titular de una autorización de la larga duración.
Por lo que sentado lo anterior, la sentencia de instancia no incurre en ninguna de las vulneraciones que se denuncian en el escrito de apelación, por cuanto y en lo que respecta a la naturaleza y alcance de la expulsión acordada en aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , se ha pronunciado con reiteración esta Sala, haciéndolo recientemente en la sentencia de 24.9.2010, dictada en el recurso de apelación 113/2010 , también en la sentencia de 15.1.2010, dictada en el recurso de apelación 227/2009 , igualmente en la sentencia de 12.11.2010 dictada en el recurso de apelación núm. 177/2010 y en la sentencia de 26.1.2007, dictada en el recurso de apelación 193/2006 en la que al respecto se razona lo siguiente:
"Para verificar dicho enjuiciamiento es preciso recordar lo que establece dicho precepto. Así, dispone el art. 57 citado lo siguiente:
'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.
2. Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.
4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.
5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:
a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.
b) Los que tengan reconocida la residencia permanente...'.
Y reiterando y ampliando la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la Sala concluye que no se produce dicha infracción por cuanto que en el supuesto de autos no es aplicable a la expulsión acordada en la resolución recurrida la excepción contemplada en el citado art. 57.5, y ello pese que en el apelante concurren las dos circunstancias contempladas en las letras a) y b) del citado precepto, y ello por los siguientes razonamientos:
1º).- Porque la expulsión se impone en aplicación del art. 57.2 de la LO. 4/2000 , es decir por haber sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa superior a un año, lo que revela que la expulsión en este caso impuesta no constituye 'una sanción' toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y siguientes de la L.O. 4/2000 ; este mismo criterio ha sido reiteradamente expuesto y aceptado en otras sentencias de esta misma Sala, así entre otras en las sentencias de 28.7.2006 dictada en el recurso de apelación 91/06 , y de fecha 13.10.2006 , y también es el criterio aceptado por la Sala del mismo nombre de este mismo TSJ con sede en Valladolid como lo revela la copia de sentencia aportada a los autos.
2º).- Porque la expulsión impuesta en aplicación del art. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en el art. 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista.
3).- Porque el art. 57.5 al contemplar mencionada excepción tan solo para el caso de que la expulsión impuesta lo sea como sanción a la comisión de una infracción administrativa, y como quiera que, como hemos reseñado, la expulsión impuesta al apelante no lo es ni como sanción ni como respuesta a la comisión de una infracción administrativa, es por lo que ha de concluirse que la excepción prevista en referido precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2, ambos de la L.O. 4/2000 .
4º).- Y no cabe tampoco extender dicha excepción a la expulsión acordada en autos, por los siguientes motivos:
4.1º).- Porque en el presente caso -en el art. 57.2 citado- no cabe elegir entre la sanción de multa o la expulsión.
4.2º).- Porque de excluirse por vía de aplicación del art. 57.5 de la L.O. 4/2000 la aplicación de la expulsión, no solo excluiríamos la expulsión sino que tampoco cabría aplicar la sanción de multa, y por ello el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado, se quedaría sin la respuesta o consecuencia ordenada imperativamente en dicho precepto.
4.3º).- Porque de excluirse la expulsión por vía de aplicación del art. 57.5 citado se ofrecería una solución jurídica contradictoria y contraria al espíritu y finalidad de la norma por cuanto que cabría aplicar y mantener la expulsión (por remisión al art. 54.a, apartado 1 de la L.O. 4/2000 y a la Ley Orgánica 1/1992) en el caso de encontrarnos ante un extranjero implicado en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, y sin embargo no cabría aplicar y mantener la expulsión cuando se ha condenado a un extranjero por un delito doloso como el de autos, como autor de un delito de robo con violencia a la pena de tres años y seis meses de prisión, cuando los hechos que motivan dicha condena claramente integran una actividad contraria al orden público, como así resulta de los criterios recogidos en torno al concepto de 'orden público' en la sentencia del TS, Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998(Pte: Soto Vázquez, Rodolfo), y en lasentencia del T.S. Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso 2581/2001 (ponente: Baena del Alcázar, Mariano)
4.4º).- Porque de aplicarse dicha excepción haríamos de mejor condición al extranjero no comunitario que al extranjero ciudadano comunitario, por cuanto que al primero no podríamos expulsarlo de concurrir alguna de las circunstancias del art. 57.5 de la L.O. 5/2000 aunque estuviéramos en el supuesto del art. 57.2 de la misma Ley , mientras que sí cabría la posibilidad de poder expulsar en aplicación del art. 16 del
4.5º).- Y porque según el art. 57.4 de la L.O. 4/2000 la expulsión conlleva la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, permitiendo este precepto también por ello la extinción del permiso de residencia permanente concedido al apelante.
Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar el recurso de apelación y a declarar la conformidad a derecho de la resolución recurrida y de la sentencia de instancia. Por otro lado, conviene reseñar que la Sala en la presente sentencia, al aceptar el criterio de que no cabe aplicar la excepción contemplada en el art. 57.5 de la L.O. 4/2000 a la expulsión acordada en aplicación del art. 57.2 de la misma Ley , se aparta del criterio en su momento aceptado y acogido en la sentencia de fecha 28 de julio de 2.006, dictada en el rollo de apelación 91/2006 . Esta sentencia en torno a dicha cuestión argumenta lo siguiente:
'Y lo mismo cabe concluir en el presente caso, donde el apelante dispone de permiso de residencia permanente y por tanto no tendría aplicación la causa de expulsión consistente en la estancia irregular, y respecto a la existencia de una condena penal, tampoco cabe asimilarla a los supuestos de excepción a la regla de imposibilidad de expulsión de ciudadanos extranjeros con permiso de residencia permanente, por cuanto no puede asimilarse una condena penal a las actividades previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, ya que tras el examen de susartículos 23y24, a las que se remite elartículo 54, letra a) del apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, no se contempla específicamente tal supuesto, por lo que el presente recurso debe estimarse y con revocación de la sentencia de instancia y estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por la resolución de 23 de septiembre de dos mil cinco del recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución de 1 de febrero de 2005 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, se revocan las mismas por no ser conformes a derecho, dejando sin efecto la sanción de expulsión impuesta al recurrente ahora apelante.'.
La Sala se aparta en el presente caso del criterio expuesto en dicha sentencia por entender, una vez se vuelve a enjuiciar la cuestión: primero, que a la expulsión acordada por vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no cabe aplicarle por lo ya argumentado la excepción contemplada en el art. 57.5 de la misma Ley ; y segundo por entender que la condena penal por un delito de robo con violencia con una imposición de una pena privativa de libertad de 3 años y seis meses de prisión, no solo implica una conducta contraria al orden público según el criterio establecido al respecto por el T.S., sino que además implica una conducta más grave que las infracciones administrativas que castigan actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
Y además, que la comisión de un delito de esta naturaleza y de mencionada gravedad implica una actividad contraria al orden público lo pone de relieve la Jurisprudencia que a continuación se reseña. Así el TS Sala 3ª, sec. 4ª, en su sentencia de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998(Pte: Soto Vázquez, Rodolfo) estableceal interpretar el citado art. 26.1.c) de la L.O. 7/1985, de 1 de Julio, sobre Derechos y Libertades de lo Extranjeros en España señala lo siguiente...".
A lo anterior se añade en la sentencia más reciente de esta Sala sobre las mismas cuestiones que ahora se plantean, de fecha veintinueve de octubre de dos mil diez , dictada en el recurso de apelación núm. 176/2006, de la que ha sido Ponente Don Eusebio Revilla Revilla en la que se indicaba que:
Y dados los términos en que se plantea el debate es preciso recordar el criterio que sobre estas mismas cuestiones ha expuesto esta Sala en la sentencia 26.1.2007, dictada en el recurso de apelación 193/2003 , reiterado en otras muchas sentencias dictadas también por la Sala, y que es el siguiente:
"...En esta situación se trata de dilucidar si al supuesto de expulsión aplicado en el caso de autos y contemplado en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 es aplicable o no a los extranjeros que se encuentren en los supuestos contemplados en el art. 57.5. a) y b), es decir a los 'extranjeros nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años' y a los 'que tengan reconocida la residencia permanente'.
CUARTO.- Para verificar dicho enjuiciamiento es preciso recordar lo que establece dicho precepto. Así, dispone el art. 57 citado lo siguiente:
'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.
2. Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.
4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.
5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:
a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.
b) Los que tengan reconocida la residencia permanente...'.
Y reiterando y ampliando la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la Sala concluye que no se produce dicha infracción por cuanto que en el supuesto de autos no es aplicable a la expulsión acordada en la resolución recurrida la excepción contemplada en el citado art. 57.5, y ello pese que en el apelante concurren las dos circunstancias contempladas en las letras a) y b) del citado precepto, y ello por los siguientes razonamientos:
1º).- Porque la expulsión se impone en aplicación del art. 57.2 de la LO. 4/2000 , es decir por haber sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa superior a un año, lo que revela que la expulsión en este caso impuesta no constituye 'una sanción' toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y siguientes de la L.O. 4/2000 ; este mismo criterio ha sido reiteradamente expuesto y aceptado en otras sentencias de esta misma Sala, así entre otras en las sentencias de 28.7.2006 dictada en el recurso de apelación 91/06 , y de fecha 13.10.2006 , y también es el criterio aceptado por la Sala del mismo nombre de este mismo TSJ con sede en Valladolid como lo revela la copia de sentencia aportada a los autos.
2º).- Porque la expulsión impuesta en aplicación del art. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en el art. 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista.
3).- Porque el art. 57.5 al contemplar mencionada excepción tan solo para el caso de que la expulsión impuesta lo sea como sanción a la comisión de una infracción administrativa, y como quiera que, como hemos reseñado, la expulsión impuesta al apelante no lo es ni como sanción ni como respuesta a la comisión de una infracción administrativa, es por lo que ha de concluirse que la excepción prevista en referido precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2, ambos de la L.O. 4/2000 .
4º).- Y no cabe tampoco extender dicha excepción a la expulsión acordada en autos, por los siguientes motivos:
4.1º).- Porque en el presente caso -en el art. 57.2 citado- no cabe elegir entre la sanción de multa o la expulsión.
4.2º).- Porque de excluirse por vía de aplicación del art. 57.5 de la L.O. 4/2000 la aplicación de la expulsión, no solo excluiríamos la expulsión sino que tampoco cabría aplicar la sanción de multa, y por ello el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado, se quedaría sin la respuesta o consecuencia ordenada imperativamente en dicho precepto
4.3º).- Porque de excluirse la expulsión por vía de aplicación del art. 57.5 citado se ofrecería una solución jurídica contradictoria y contraria al espíritu y finalidad de la norma por cuanto que cabría aplicar y mantener la expulsión (por remisión al art. 54.a, apartado 1 de la L.O. 4/2000 y a la Ley Orgánica 1/1992) en el caso de encontrarnos ante un extranjero implicado en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, y sin embargo no cabría aplicar y mantener la expulsión cuando se ha condenado a un extranjero por un delito doloso como el de autos, como autor de un delito de robo con violencia a la pena de tres años y seis meses de prisión, cuando los hechos que motivan dicha condena claramente integran una actividad contraria al orden público, como así resulta de los criterios recogidos en torno al concepto de 'orden público' en la sentencia del TS, Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo), y en la sentencia del T.S. Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso 2581/2001 (ponente: Baena del Alcázar, Mariano)
4.4º).- Porque de aplicarse dicha excepción haríamos de mejor condición al extranjero no comunitario que al extranjero ciudadano comunitario, por cuanto que al primero no podríamos expulsarlo de concurrir alguna de las circunstancias del art. 57.5 de la L.O. 5/2000 aunque estuviéramos en el supuesto del art. 57.2 de la misma Ley , mientras que sí cabría la posibilidad de poder expulsar en aplicación del art. 16 del
4.5º).- Y porque según el art. 57.4 de la L.O. 4/2000 la expulsión conlleva la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, permitiendo este precepto también por ello la extinción del permiso de residencia permanente concedido al apelante.
Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar el recurso de apelación y a declarar la conformidad a derecho de la resolución recurrida y de la sentencia de instancia. Por otro lado, conviene reseñar que la Sala en la presente sentencia, al aceptar el criterio de que no cabe aplicar la excepción contemplada en el art. 57.5 de la L.O. 4/2000 a la expulsión acordada en aplicación del art. 57.2 de la misma Ley , se aparta del criterio en su momento aceptado y acogido en la sentencia de fecha 28 de julio de 2.006, dictada en el rollo de apelación 91/2006 . Esta sentencia en torno a dicha cuestión argumenta lo siguiente:
'Y lo mismo cabe concluir en el presente caso, donde el apelante dispone de permiso de residencia permanente y por tanto no tendría aplicación la causa de expulsión consistente en la estancia irregular, yrespecto a la existencia de una condena penal, tampoco cabe asimilarla a los supuestos de excepción a la regla de imposibilidad de expulsión de ciudadanos extranjeros con permiso de residencia permanente, por cuanto no puede asimilarse una condena penal a las actividades previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, ya que tras el examen de sus artículos 23 y 24, a las que se remite el artículo 54, letra a) del apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000 , no se contempla específicamente tal supuesto, por lo que el presente recurso debe estimarse y con revocación de la sentencia de instancia y estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por la resolución de 23 de septiembre de dos mil cinco del recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución de 1 de febrero de 2005 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, se revocan las mismas por no ser conformes a derecho, dejando sin efecto la sanción de expulsión impuesta al recurrente ahora apelante.'.
La Sala se aparta en el presente caso del criterio expuesto en dicha sentencia por entender, una vez se vuelve a enjuiciar la cuestión: primero, que a la expulsión acordada por vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no cabe aplicarle por lo ya argumentado la excepción contemplada en el art. 57.5 de la misma Ley ; y segundo por entender que la condena penal por un delito de robo con violencia con una imposición de una pena privativa de libertad de 3 años y seis meses de prisión, no solo implica una conducta contraria al orden público según el criterio establecido al respecto por el T.S., sino que además implica una conducta más grave que las infracciones administrativas que castigan actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
Y además, que la comisión de un delito de esta naturaleza y de mencionada gravedad implica una actividad contraria al orden público lo pone de relieve la Jurisprudencia que a continuación se reseña. Así el TS Sala 3ª, sec. 4ª, en su sentencia de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo) establece al interpretar el citado art. 26.1.c) de la L.O. 7/1985, de 1 de Julio, sobre Derechos y Libertades de lo Extranjeros en España señala lo siguiente:
"Entiende la Sala insuficiente como para denegar el permiso solicitado la existencia de sendas diligencias penales, unas archivadas y sobreseídas, pendientes de juicio las otras, que no acreditan la puesta en peligro del orden público, tal y como hoy se debe éste interpretar'. Sigue diciendo esta misma sentencia lo siguiente: 'Desde una segunda perspectiva el Abogado del Estado se esfuerza por demostrar que la simple existencia de dos diligencias penales, archivadas y sobreseídas las primeras y pendientes de juicio las segundas, son motivos suficientes para apreciar que el demandante se encuentra incurso en una conducta contraria al orden público incluida en el apartado 1 c) del artículo 26 de la L.O. de 1 de julio de 1985 que justifica, por sí misma, la denegación del permiso solicitado. Y ese argumento es la única base del recurso interpuesto, ya que el segundo motivo alegado se limita a citar como infringida la doctrina jurisprudencial interpretativa del precepto.
Pues bien, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en estos últimos tiempos sobre la correcta interpretación del concepto de 'orden público' en relación con la denegación de permisos de trabajo y residencia a extranjeros ( Sentencias de 8 de febrero de 1999 , 4 y 14 de marzo , 18 de abril , 9 de octubre de , 27 de noviembre de 2002 y 17 de febrero de 2003 ), huyendo tanto de incluirlo en definiciones preconstitucionales y trasnochadas como de la excesiva laxitud que supone el limitarlo a las conductas más graves y directamente atentatorias contra la tranquilidad pública.
En realidad ese concepto jurídico indeterminado se circunscribe al mantenimiento del normal ejercicio de los derechos fundamentales y de la convivencia social, que indudablemente se puede ver alterada por una conducta reiterativa en cualquier tipo de infracciones legales, siquiera éstas no lleguen a revestir el carácter de delitos graves o merezcan una sanción penal. Por sí sola, la comisión de una simple infracción delictiva cuya penalidad prevista no exceda del tope fijado en el apartado d) del artículo 26, no tiene por qué merecer la denegación del permiso de residencia y trabajo, ya que entonces resultaría superflua la prevención contenida en el mismo; pero eso no significa que carezca de relevancia la constancia de una conducta que ponga en riesgo la normal convivencia ciudadana, siempre que por su reiteración o por las circunstancias específicas concurrentes ponga de manifiesto un probable peligro de alteración de ese orden público que se trata de preservar, siquiera desde el punto de vista restringido que ha quedado expuesto, como equivalente al mantenimiento de la 'tranquilidad en la calle'".
En términos similares depone el T.S. Sala 3ª TS, sec. 4ª, en la sentencia de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso 2581/2001 (ponente: Baena del Alcázar, Mariano) cuando argumenta lo siguiente: 'Ahora bien, el recurrente alegó que debe aplicarse la presunción de inocencia y que las diligencias penales fueron objeto de sobreseimiento provisional, y ante ello el Tribunal Superior de Justicia estudia esta alegación y la acoge. Se mantiene, siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que la mera detención no es motivo suficiente para la denegación de la renovación del permiso de trabajo. Pues dicha detención y las sospechas de haberse cometido un delito sin que haya recaído Sentencia penal condenatoria, no bastan para destruir la presunción de inocencia, encontrándose los extranjeros amparados como los españoles por la garantía que dicha presunción supone. La motivación del acto administrativo no fue por tanto conforme a Derecho, tanto más cuanto que en el caso de autos el Tribunal de la jurisdicción penal acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no haberse acreditado los hechos constitutivos de delito...
Contra esta Sentencia recurre en casación el Abogado del Estado en la representación que le es propia, invocando el que debe considerarse un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, y alegando en concreto como infringidos el artículo 18 de la Ley Orgánica de Extranjería 7/1985, de 1 de julio , y los artículos correlativos de su Reglamento, aprobado por
No obstante, como se ha dicho, este razonamiento no puede acogerse porque el Tribunal a quo, al valorar los hechos, se refirió únicamente a que se iniciaron diligencias penalespor presunto delito de estafa y contra los derechos de los trabajadores, diligencias que fueron sobreseídas, considerando ésta la única motivación de los actos administrativos que se remitía al informe policial en este sentido'.".
Por ello, modificando la Sala el criterio acogido en la anterior sentencia por las razones esgrimidas, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia"
Aplicando este mismo criterio al caso de autos resulta evidente que la medida de expulsión impuesta en la resolución administrativa impugnada, confirmada en la instancia no solo es totalmente procedente y proporcionada, sino totalmente ajustada a derecho porque es la consecuencia directa e imperativa de la premisa contemplada en el citado art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , reformado por las L.O. 8/2000 y 11/2003, amen de ser una respuesta lógica y adecuada a la condena penal tenia en cuenta, y más aún en el presente caso en que la conducta dolosa lo es por un delito de tráfico de drogas y por una importante cantidad que determina la aplicación del subtipo agravado del art. 369.6 del C.P . de 1.995. Y el contenido de la sentencia trascrita pone de relieve que el contenido del art. 57.5 de la L.O. 4/2000 en su redacción anterior a la actual y que era la vigente al momento de iniciarse y resolverse el expediente, y más concretamente la circunstancia de tener reconocida la residencia permanente no impide que pueda imponerse la medida de expulsión, como lo corrobora que en el propio art. 57.4 de dicha Ley se prevea que la expulsión conlleva en todo caso la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, comprendiéndose dentro de dicha expresión la 'autorización de residencia permanente'.
CUARTO.-Así, el apelante sigue manteniendo en el recurso de apelación, pese a que la sentencia de instancia, no hace sino recoger la jurisprudencia de esta Sala, que no cabe imponer la expulsión por vía del art. 57.2 por que se vulneraría la interpretación que del arraigo se sostiene.
Estos razonamientos y mencionada tesis no pueden ser compartidos por la Sala, toda vez que, como se ha razonado en la jurisprudencia trascrita, el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado y que constituye causa de expulsión, no se encuentra prevista en los arts. 52 a 54 como una infracción administrativa, de tal modo que en este caso la expulsión se impone no como sanción, sino como medida de policía y que aplicando la jurisprudencia transcrita al caso de autos resulta evidente que la medida de expulsión impuesta en la resolución administrativa impugnada, confirmada en la instancia, no solo es totalmente procedente y proporcionada, sino totalmente ajustada a derecho, porque es la consecuencia directa e imperativa de la premisa contemplada en el citado art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , reformado por las L.O. 8/2000 y 11/2003, amen de ser una respuesta lógica y adecuada a la condena penal tenida en cuenta, y de que además el pretendido arraigo invocado por el recurrente no es tal dado que como hemos expuesto no consta convivencia con sus familiares, solo constan dos empadronamientos y un contrato de trabajo con la peculiaridad antes expuesta, sin que tampoco se haya aportado historia de vida laboral que evidenciara un cierto arraigo laboral, ya que lo único que se ha aportado como documentación es el numero asignado por la Seguridad Social, el contrato celebrado con una empresa en el 2007 y el que se ha aportado para la solicitud del permiso de residencia de larga duración, siendo la persona del empleador también de nacionalidad marroquí, así como no consta dato alguno acreditado sobre las supuestas relaciones familiares, por cuanto sus primos y sobrinos, no resultan empadronados en la misma localidad del recurrente, ni aparece la existencia de ninguna participación en ninguna actividad formativa o certificación de inserción social.
Por lo que como reiteradamente esta Sala ha indicado que en el supuesto de expulsión previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica no cabe apreciar como supuestos enervantes de la expulsión circunstancias de arraigo y menos en este caso donde no aparecen en modo alguno, acreditadas, las mismas, pese a lo que invoca el recurrente, ya que además la sentencia apelada, no se basa solo en sentencias de esta Sala, sino que las sentencias de esta Sala si recogen sentencias del Tribunal Supremo donde se estudia la misma normativa que ahora resulta de aplicación, frente a la sentencia invocada por la recurrente que dada su fecha, no puede recoger la normativa que ahora se esta aplicando y sin que las que se invocan como fundamentadoras de la suspensión de la eficacia de la resolución de expulsión, resulten aplicables, por cuanto en el presente caso no es objeto de enjuiciamiento la medida cautelar de suspensión de la eficacia de la resolución de expulsión, sino la conformidad o no a derecho de la misma.
Y la aplicación de esta causa de expulsión, tal y como se encuentra actualmente prevista en la normativa aplicable, impide tener en consideración la existencia de arraigo para enervar la misma, en este mismo sentido concluyen las sentencias del TSJ de Extremadura Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 22-12-2011, nº 280/2011, rec. 204/2011 . de la que ha sido Ponente Don José María Segura Grau:
CUARTO.-.- Por último, tampoco puede estimarse el motivo basado en que la recurrente se encuentra en posesión de un permiso de residencia permanente y que, conforme al art. 57.5 de la LO 4/2000 , la expulsión no podrá ser impuesta. Dice este artículo que ' La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:
a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.
b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.
c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.
d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.
Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo '.
La expulsión puede acordarse en casos, como el de autos, de que el interesado esté cumpliendo condena por delito, aún cuando en el momento de acordarse estuviera vigente un permiso de residencia permanente. En sentencia de 11 de octubre de 2011 (recurso de apelación 164/2011 ) hemos señalado que ' carece de sentido la aplicabilidad, en los supuestos de medidas de expulsión complementarias a la imposición de una previa pena privativa de libertad, de las limitaciones prevenidas en el artículo 57.5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que impide que pueda decretarse la expulsión, en lo que ahora interesa, en casos de residentes de larga duración -ahora, antes quienes estaban con residencia legal en España durante cinco años y quienes tuvieran reconocida la residencia permanente- y cuando se perciba una prestación por incapacidad permanente. Y ello porque esas limitaciones no son aplicables a los supuestos de las medidas de expulsión, que no tiene alternativa, a diferencia de lo que sucede con la sanción de expulsión, en que la administración puede elegir entre las sanciones de los artículos 55 y 57 de la tan repetida Ley Orgánica; y porque, además y significativamente, esas limitaciones no rigen cuando se ha cometido una infracción muy grave tipificada en el artículo 54.1.a) de la Ley Orgánica, por lo que, en pura lógica, tampoco pueden aplicarse esas limitaciones cuando se comete la infracción más grave que puede cometerse en una comunidad nacional, como es la infracción penal que supone un delito; si esa limitación no rige en casos de infracciones administrativas muy graves, tampoco pueden regir en lo que es una infracción más grave aún, como es la existencia de un delito, pues lo contrario supondría la incongruencia de que conductas menos graves son corregidas con mayor rigor '.
En el mismo sentido se han pronunciado otros Tribunales Superiores de Justicia, como el de Baleares (sentencia de 24 de enero de 2011 ) o la citada por la Administración en su resolución del TSJ de Castilla y León (sentencia de 4 de marzo de 2011). Ésta última señala que '
La duración de la prohibición de entrada en territorio español se ajusta a las circunstancias del caso y a lo previsto en el art. 58 de la LO 4/2000 .
O la sentencia del TSJ Baleares Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 21-12-2011, nº 973/2011, rec. 388/2011 , de la que ha sido Ponente Don Fernando Socias Fuster:
Por consiguiente, y en aplicación de la doctrina transcrita, el acto administrativo impugnado aplicó correctamente el artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , así como también inaplicó de forma conforme a derecho, la excepción prevista en el apartado quinto del citado precepto, ya que, a pesar de que el recurrente cuente con una autorización de residencia permanente, esta causa de exclusión de la expulsión sólo resulta aplicable a los supuestos en que la sanción se aplica en virtud del artículo 57.1, pero no cuando la mencionada sanción es consecuencia de una condena penal por delito doloso a más de un año de prisión, es decir, artículo 57.2.
Por otro lado, de lo actuado resulta que en el momento de dictarse el acto administrativo, no sólo no se ha demostrado que la condena estuviese cumplida, ni tampoco que los antecedentes penales estuvieren cancelados, sino que se colige que la condena de prisión no podía estar extinguida, teniendo en cuenta el período temporal transcurrido entre la fecha de la sentencia firme, respecto de la resolución administrativa, de acuerdo con los preceptos del Código Penal señalados por el Abogado del estado en su escrito de oposición a la apelación planteada de contrario.'
Procede así, la desestimación del recurso, siendo así irrelevante que concurriese el arraigo que invoca en su defensa.
Resta por examinar el argumento referido a la falta de proporcionalidad del periodo de expulsión impuesto como consecuencia de la expulsión que viene establecido en la resolución impugnada en el plazo de cinco años, ya que en el presente caso aparece que la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuya entrada en vigor desde diciembre de 2009 y por tanto aplicable en este caso, determina respecto al periodo de prohibición de entrada en el artículo 58.1 que la expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.
Y solo añade en su apartado 2 que excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.
En este caso dichas circunstancias aparecen debidamente justificadas en el expediente administrativo, pero además se ha establecido el plazo que no excede de cinco años, que permitiría aplicar dado que en el presente caso existen acreditadas dichas circunstancias excepcionales, dada la condena impuesta y por el delito que fue condenado el apelante.
Todos estos argumentos llevan a la Sala a rechazar la totalidad de los motivos esgrimidos por la parte apelante, y por ello a desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia en todos sus extremos, no obstante se quiere significar que esta Sala recientemente se ha pronunciado en un supuesto de un residente de larga duración, lo que formalmente no concurre en el presente caso, en el que concurrían unas circunstancias especiales de suspensión de la condena, existencia de una hija de nacionalidad española, vínculos probados de arraigo laboral y económico, en el que la Sala ha concluido en la sentencia de fecha once de mayo de dos mil doce, dictada en el recurso de apelación 27/2012 , de la que ha sido Ponente Don Eusebio Revilla Revilla, en la que se ha concluido:
Y para clarificar los términos en que se ha planteado el presente debate, además de dar por reproducidos los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia de instancia y sobre todo el reiterado criterio que sobre la interpretación y aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 ha venido haciendo esta Sala (y que es sobradamente conocido por las partes) es preciso igualmente recordar que sobre una cuestión similar, aunque no totalmente idéntica, por cuanto que se refiere a la expulsión de residentes de larga duración por aplicación del citado art. 57.2 (situación de residencia de larga duración que al menos formalmente no se da en el caso de autos), se ha pronunciado tanto esta Sala en sus sentencias de fecha 16.12.2011 dictada en el recurso de apelación 222/2011 y de fecha 30.3.2012 dictada en el recurso de apelación 13/20121 como también la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Valladolid , de este mismo TSJCyL de fecha 20.4.2012, dictada en el recurso de apelación núm. 703/2011, la cual en su fundamentación jurídica recoge diferentes pronunciamientos realizados sobre esta cuestión y lo expone y desarrolla con el siguiente tenor, que a continuación trascribimos pese a su extensión por resultar de interés:
"Por otro lado, el artículo 57.5 en su redacción anterior a la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, establecía que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 -es decir, 'Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana'-, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:...b) Los que tengan reconocida la residencia permanente', y tras dicha modificación, vigente desde el 13 de diciembre de 2009, dispone que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:...b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'. Esta modificación responde, por reconocimiento de la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009 -y dada la condena al Reino de España a la que seguidamente haremos referencia- a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, entre otras, la
En efecto, el incumplimiento de esta obligación dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, nº C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007 , con la siguiente decisión:
'1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la
En lo que ahora interesa conviene significar que tras señalar el artículo 6 de la Directiva que '1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia. 2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico', y el artículo 9 que '1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes:...b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el art. 12'. Este precepto, relativo a la protección contra la expulsión, dispone que:
'1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.
2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.
3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:
a) la duración de la residencia en el territorio;
b) la edad de la persona implicada;
c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;
d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.
4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.
5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.
Asimismo, es muy expresivo, por contradictorio, el alegato de la Abogacía del Estado en defensa de su pretensión de que se desestimara el recurso promovido por la Comisión de las Comunidades Europeas, en el sentido, según relato de los antecedentes de la STJ, de que '9. Sin embargo, el Reino de España subraya que en el ordenamiento jurídico español está regulada ya la figura de la residencia permanente de los nacionales de terceros países. 10. Por una parte, el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000 establece que el estatuto de residencia permanente, que se obtiene cuando se haya gozado de una autorización de residencia temporal continuada por un período de cinco años, autoriza a residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles. Por otra parte, el artículo 57, apartado 5, de la misma Ley prevé que los residentes permanentes solamente podrán ser expulsados cuando hayan participado en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones del Reino de España con otros países o cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana'. O sea, la Abogacía del Estado quiso hacer valer ante el Tribunal de Justicia una interpretación del artículo 57.5 que aparentemente beneficiaba a todos los residentes permanentes y según la cual la expulsión se les aplicaría 'solamente... cuando hayan participado en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones del Reino de España con otros países o cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana', obviando, sin embargo, la automaticidad en la aplicación de la expulsión que la Administración viene sosteniendo ante la previa condena penal a que se refiere el artículo 57.2 .
Así las cosas, la STSJ de Castilla y León, sede en Burgos, Sección 1, de 16 de Diciembre del 2011 , trata la cuestión litigiosa señalando que:
'La redacción dada a este artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, por la Ley Orgánica 2/2009, es de especial trascendencia por cuanto que se realiza, a través de la misma, la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la
Por otro lado, la STSJ de Cantabria, Sección 1ª, de 23 de diciembre de 2011 , señala que: 'En este marco, el artículo 57.2 de aplicación no resulta en sí incompatible con la
Cierto es que una condena como la examinada puede, en principio, ser considerada para denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública'. Pero no lo es menos que, como ha indicado expresamente el Tribunal de Justicia, «la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19 de enero de 1999 , Calfa, C- 348/96, Rec. p. I- 11, apartado 24 , y de 7 de junio de 2007 , Comisión/Países Bajos, C-50/06 , Rec. p. I-0000, apartado 41). El Tribunal de Justicia siempre ha destacado que la reserva de orden público constituye una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente ( sentencias de 28 de octubre de 1975, Rutili, 36/75, Rec. p. 1219, apartado 27; Bouchereau, antes citada, apartado 33; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE LANZAROTE. PERSONAL LABORAL/02, Rec. p. I-3449, apartado 34, y Comisión/Países Bajos, antes citada, apartado 42). Según una jurisprudencia reiterada, la utilización, por parte de una autoridad nacional, del concepto de orden público requiere, aparte de la perturbación social que constituye toda infracción de la ley, que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ( sentencias Rutili, antes citada, apartado 27; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66, y Comisión/Alemania, antes citada, apartado 35)». Incluso la existencia de varias condenas penales carece a estos efectos de relevancia por sí misma (STJ 4-10- 2007, num. C-349/2006, Murat Polat).
En este supuesto, no es que las circunstancias personales del recurrente se hayan obviado, como así han sido. Es que siquiera constan las de la propia condena, por lo que difícilmente se han podido valorar por la Administración.
Conforme a esta jurisprudencia en relación a los extranjeros con residencia de larga duración, de la que la citada es sólo una muestra, cabe colegir la imposibilidad de interpretar el artículo 57.2 de la forma automática que pretende la Administración sino de conformidad con las exigencias jurisprudenciales y, ahora, con el artículo 12 de la Directiva 2003/109 . Normativa que, se aduce por el legislador, es transpuesta con la última reforma de la Ley de extranjería. Y si con la redacción anterior, conforme a la cual «los residentes permanentes solamente podrán ser expulsados cuando hayan participado en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones del Reino de España con otros países o cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad EDL1992/14544 Ciudadana», el Tribunal concluyó que no se había traspuesto adecuadamente nuestra legislación a la normativa comunitaria, lógicamente no cabe sino interpretar que el artículo 57.5.b ) debe ser aplicado en todo caso de expulsión de un extranjero. No sólo por razones sistemáticas sino porque es la trasposición del artículo 12 de la Directiva y de la citada jurisprudencia, que en ningún momento hacen distinción respecto de expulsión alguna y la causa que lo genera. Es más. Se produce expresamente respecto del supuesto de expulsión como consecuencia de una condena y, sin entrar en cuestiones de naturaleza jurídica en que pretende escudarse la abogacía del Estado, concluye la necesidad de ese análisis personalizado que aquí se ha obviado.
Conclusión que conlleva la estimación parcial del recurso. Apreciando causa de anulabilidad por ausencia de la valoración de las circunstancias personales y de los hechos por los que fue condenado el recurrente, necesaria para motivar la decisión de expulsión en cuanto residente de larga duración, este defecto resulta subsanable. Y en consecuencia, procede retrotraer las actuaciones para que por la Administración se valoren éstas de conformidad con el precepto invocado y la jurisprudencia comunitaria y resuelva en consecuencia'.
Compartiendo en lo esencial las consideraciones contenidas en ambas sentencias -discrepamos del sentido subsanador del fallo- la interpretación sistemática y teleológica de la normativa aplicable a los extranjeros que tienen reconocida la residencia permanente, hoy residentes de larga duración, nos conduce a lo siguiente:
a) El supuesto contemplado en el artículo 57.2 de la LOEx ('Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados') puede erigirse en causa de expulsión de los extranjeros que tengan reconocida la residencia permanente, hoy residentes de larga duración, siempre que su conducta personal constituya además una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y así se fundamente en la resolución, sin que pueda justificarse por razones de orden económico.
b) Antes de adoptar la decisión de expulsión la Administración deberán tomar en consideración los elementos siguientes: la duración de la residencia en el territorio; la edad de la persona implicada; las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.
El incumplimiento de estas exigencias en el caso que nos ocupa nos lleva a anular la Resolución impugnada por falta de motivación y justificación de la expulsión acordada en función de la normativa que es aplicable, y ello por cuanto en un procedimiento de esta naturaleza la Administración no puede suplir la falta de motivación y de prueba durante el juicio, según constante jurisprudencia. Así, el proceso judicial no pude ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/2004 ) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquélla ( SSTC 161/2003 , 193/2003 )".
Igualmente hemos de reseñar que esta Sala en su sentencia de 30.3.2012 dictada en el recurso de apelación 13/2012 , y también en relación con un residente de larga duración, se ha pronunciado con el siguiente tenor (aunque al final con un pronunciamiento distinto al dictado en la sentencia de 16.12.2011 dictada en el recurso de apelación núm. 222/2011 ):
'Transpuesta la Directiva a nuestro derecho por la Ley Orgánica 2/2009, se debe atender a los efectos que procede conferir al art. 57, en sus puntos 2 y 5, para considerar que la finalidad pretendida por la directiva ha sido recogida por la legislación interna de España. En este sentido, la Directiva exige 'una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' para que una persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada. Conforme a lo recogido por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia anteriormente expresada, se debe considerar una amenaza real y suficientemente grave la conducta que ha sido tenida en cuenta para adoptar la expulsión.
Si bien es cierto que, a pesar de la extraña redacción dada por esta Ley Orgánica 4/2000, debe considerarse la comisión de un delito como más grave que la comisión de una infracción administrativa, como son las previstas en la Ley Orgánica 1/92, pero, en este caso concreto, no puede considerarse que estemos ante un supuesto de amenaza real y efectiva, puesto que se le ha concedido la remisión condicional y ha trascurrido (a esta fecha) el plazo impuesto, por lo que denota una ausencia de peligrosidad. Además, no es razonable que proceda la expulsión de persona que goza de residencia de larga duración por la comisión de un delito cuando se encuentra en situación de remisión condicional de la pena, y sin embargo se le pueda conceder la renovación de la residencia temporal, como establece el artículo 54.9 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('9. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena').
Ello sin perjuicio del tiempo que lleva el aquí recurrente-apelante en España, de que en España residen su hija y su madre, de que ha comprado una vivienda, de su informe de vida laboral y de que consta que actualmente se encuentra dado de alta como autónomo en la actividad de 'comercio al por menor en establecimiento.
Ante todas estas circunstancias, y, sobre todo, ante la existencia de un delito por el que se le ha impuesto la pena mínima, habiéndose acordado la suspensión del cumplimiento de la condena y habiendo obtenido la remisión definitiva de la misma (así consta al folio 69 de las actuaciones), no procede imponer la expulsión al aquí recurrente apelante".
A la vista de lo expuesto no ofrece ninguna duda que la interpretación y aplicación del supuesto y de la expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no solo debe verificarse en el contexto y sistemática de dicha Ley, sino que también y sobre todo cuando el expulsado se trata de un extranjero con residencia permanente o de larga duración, es decir del supuesto contemplado en el art. 57.5.b) de la citada Ley , debe aplicarse en el contexto de la normativa comunitaria reseñada y de las directrices jurisprudenciales del TJCE, y ello como consecuencia de la aplicación de los principios de efecto directo y de primacía que se predica del Derecho Comunitario en relación con el Derecho interno, y más aún cuando, como ocurre en el caso de autos ya ha vencido el plazo para trascribir la directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2.003, y cuando el propio legislador reconoce en la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009 que modifica la L.O. 4/2000, que aquella Ley también se dicta para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico mencionada directiva; queremos decir con esto, que si la trasposición de dicha directiva se hubiera realizado de forma imprecisa o defectuosa por el legislador español en esta cuestión de los residentes de larga duración no existiría obstáculo legal alguno para que los tribunales nacionales pudieran aplicar dicha directiva y ello como consecuencia del efecto directo que se reconoce a la misma tanto en el Derecho Comunitario como por diferentes sentencias del TJCE, en concreto en la sentencia Pretore de Saló de 11.6.1987 , en la sentencia Francovich, de 19.11.1991 , en la sentencia Simmenthal, de 9.3.1978 , en la sentencia Fratelli Costanzo, de 22.6.1989 .
Por otro lado, resulta evidente que el criterio aquí expuesto en orden a la interpretación que debe hacerse del art. 57.2 en relación con el art. 57.5.b), ambos de la L.O. 4/2000 , introduce alguna matización, también cierta modificación o incluso rectificación en alguno de los extremos yconsideraciones jurídicas expuestas por esta Sala en la sentencia de fecha 22.10.2010 , y que ha sido trascrita por la sentencia de instancia, y que este Tribunal ha reiterado en otras muchas sentencias, pero la presente modificación de criterio en relación con los residentes de larga duración o de residencia permanente viene motivada y justificada en la aplicación de los criterios normativos del derecho comunitario antes dichos y de los criterios jurisprudenciales reseñados.
Pero es evidente que en el presente caso no concurren iguales, ni parecidas, circunstancias a las que fueron tenidas en cuenta por la Sala para verificar una interpretación y aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , como la realizada en esta última sentencia transcrita, teniendo en cuenta otros preceptos de dicha normativa y de la normativa comunitaria que habilitan al extranjero a poder permanecer en España pese a existir esa condena penal, pero que no concurren ahora, por lo que en el presente caso se ha de mantener el criterio seguido hasta la fecha, procediendo por todo ello la confirmación de la sentencia de instancia.
ÚLTIMO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA hacer expresa imposición de costas a la parte apelante por las devengadas en esta segunda instancia.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA
Fallo
Desestimar el recurso de apelación núm.80/2012, interpuesto por el apelante, de nacionalidad marroquí Don Jose Francisco contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 263/2011, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior frente a la resolución de dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia de 23 de diciembre de 2010, por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 15 de octubre de 2010 por la que se impone al ahora apelante la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.
Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia de instancia, y ello con expresa imposición de costas a la parte apelante por las causadas en esta segunda instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes.
Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.