Sentencia Administrativo Nº 284/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 308/2008 de 27 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rollo de apelación nº 308/2008

SENTENCIA Nº 284/2009

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSE JUANOLA SOLER

DON MANUEL TABOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 308/2008, interpuesto por DON Jose María , representado por la Procuradora DOÑA ROSA Mª HERNANDEZ ALMAU y dirigido por el Letrado DON Letrado DON FRANCISCO SANTAELLA PEREZ, contra la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y dirigida por el Señor ABOGADO DEL ESTADO. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 228/2007 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de Barcelona, el 28 de junio de 2007 se dictó auto denegando la suspensión de la ejecutividad del acto recurrido.

SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 25 de marzo de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado el 28 de junio de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de Barcelona , que deniega la suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, resolución dictada el 9 de febrero de 2007 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente.

El auto apelado deniega la suspensión de la ejecutividad del acto recurrido al estimar que la actora ha eludido la carga procesal que pesaba sobre la misma, consistente en argumentar y probar los daños y perjuicios de imposible o difícil reparación que la ejecución del acto originaría, a conjugar con la medida cautelar.

En el escrito de interposición del recurso de apelación, tras referir el derecho a la jurisdicción, el principio pro actione, la tutela judicial efectiva, así como la infracción del artículo 24 de la CE y 130 de la LJCA, sin ningún desarrollo de los mismos en aplicación al caso de autos, reproduce el contenido del otrosí segundo de la demanda, en el que se pedía la suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, afirmando que la ejecución del acto recurrido ocasionará al recurrente daños y perjuicios de difícil o imposible reparación dado que no podrá regularizar su situación por arraigo, añadiendo que el mismo se encuentra en España desde el año 2001 y desde entonces ha solicitado en varias ocasiones esa regularización, para hacer seguidamente hacer mención de la regulación de las sanciones en materia de extranjería y del contenido del auto del Tribunal Constitucional de 12 de abril de 1999 .

SEGUNDO.- Es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 5 de octubre de 2004 , entre muchas otras), en la indicación de que la ejecutividad de los actos administrativo no es, en principio, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 CE , afirmando, en base a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1984 , que la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida ante un Tribunal, para que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión, sentando la conclusión de que el derecho a la tutela judicial se satisface cuando, antes de la ejecución, se permite someter a la decisión de un tribunal la ejecutividad, para que este resuelva sobre la suspensión.

Como es de ver, la tutela judicial efectiva y el derecho pro actione no exige un pronunciamiento favorable a la pretensión ejercitada, como pretende la apelante.

TERCERO.- Con el escrito de demanda se aportaba copia del acto recurrido y de la designa de Abogado efectuada por el Colegio de Abogados de Barcelona.

Como se indica en el auto apelado, no aporta acreditación, ni siquiera indiciaria, del cumplimiento de lo alegado en la misma, en cuanto al arraigo del extranjero, del que poder deducir que la ejecución del acto recurrido haya de comportar daños y perjuicios de imposible reparación.

No procede en una pieza de medidas cautelares resolver sobre la sanción a imponer por la infracción cometida, en atención a lo establecido en el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sino que ello deberá hacerse en los autos principales, al dictar sentencia tras las aportaciones de las partes al respecto.

El contenido del auto del Tribunal Constitucional de fecha 12 de abril de 1999 , contrariamente a lo defendido por la apelante, no puede comportar, necesariamente y en todos los supuestos, la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de un acto que acuerda la expulsión del territorio nacional de un extranjero, sino que habrá que atender, pormenorizadamente, a las circunstancias concurrente en cada caso. En el de autos, se alega la estancia en el país del extranjero desde el año 2001 y los diversos intentos de regularización de su situación en el mismo, pero no se acreditan, siquiera indiciariamente, los hechos alegados.

Luego, en estos términos, procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma, fijando su cuantía máxima en cien euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación formulado por Don Jose María contra el auto dictado el 28 de junio de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de Barcelona .

SEGUNDO. Imponer el pago de las costas a la parte apelante, fijando su cuantía máxima en cien euros.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.