Sentencia Administrativo Nº 284/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 557/2008 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

PO 557/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00284/2010

Recurso 557/08

SENTENCIA NÚMERO 284

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. José Félix Martín Corredera.

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En la Villa de Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 557/08, interpuesto por don Valeriano , doña Elsa y doña Maite , representados por el Procurador de los Tribunales don José Periáñez González, contra las resoluciones de fecha 29 de mayo de 2.008 dictada por el Cónsul General de España en Nador. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por los recurrentes indicados se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 28 de julio de 2.008 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión de los visados solicitados.

SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones con fecha 25 de marzo de 2010 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional los recurrentes impugnan tres resoluciones de fecha 29 de mayo de 2.008 dictadas por el Cónsul General de España en Nador por las que se deniega a cada uno de los recurrentes su solicitud de visado de estancia de corta duración, por 30 días, por no reunir las condiciones enunciadas en el artículo 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 .

Se insta en la demanda la anulación de los actos recurridos y la concesión de los visados, alegándose, en esencia, como motivos de impugnación, la vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva por falta de motivación de la resolución denegatoria así como la disconformidad de ésta a derecho, al cumplir los solicitantes los requisitos documentales y de fondo reglamentariamente exigidos para el otorgamiento de los visados de estancia contando con carta de invitación de su hijo residente legal en España.

Se opone la Administración demandada, después de transcribir los artículos 25.1 y 27 de la LO 4/2000, 13.1 de la Constitución y 4 del Reglamento , a la estimación de la anterior pretensión indicando que de la información con la que cuenta el Consulado que no se justifican, por los recurrentes, las condiciones legales para obtener el visado.

SEGUNDO.- La solicitud de visado fue denegada, como ya se manifestó, de conformidad con el artículo 15 en relación con el artículo 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 , por no reunir las condiciones enunciadas en la letra c) del apartado 1 de dicho artículo 5 , que estipula: se deberán presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté autorizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

Conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 8/2000 , de reforma de la L.O. 4/2000 , el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad. La Ley de Extranjería consagra una potestad discrecional en estos casos de visados de estancia, aunque dicha discrecionalidad en cuanto al fondo de la decisión no deba confundirse con la arbitrariedad que suponga la exención total del cumplimiento de las normas jurídicas, siendo de aplicación en cualquier caso las que regulan el procedimiento y la competencia para dictar el acto administrativo.

Pues bien, de conformidad con el artículo 27.5 de la Ley Orgánica 8/2000 , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11-1 , la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para trabajo por cuenta ajena. Dicho de otro modo, la Ley no exige motivar expresamente la denegación de los visados de estancia y aunque ciertamente la Sala puede revisar el ejercicio de esta discrecionalidad, debe entenderse que la ausencia formal de motivación en la denegación de los visados de estancia no constituye por sí sola una irregularidad que pueda generar una infracción invalidante, lo cual es correlato de la inexistencia de derecho subjetivo alguno a obtener la autorización para entrar en España, salvo los convenido en Tratados internacionales, remitiéndose al ejercicio de la discrecionalidad en la apreciación de cuál es en cada caso y cada momento concreto la ponderación que debe hacerse entre el interés del extranjero solicitante y los intereses del Estado español así como los compromisos internacionales contraídos.

Dicho lo anterior, ha de recordarse, igualmente que conforme al art. 28 del R.D. 2393//2004, de 30 de diciembre :

"1. Las solicitudes de visado de estancia deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante la totalidad del periodo para el que se solicita la estancia.

b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista.

c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita.

d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina

e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia.

f) Las garantías de retorno al país de procedencia, entre las que deberá aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que no sobrepase el periodo de estancia máxima autorizado.

g) La autorización para viajar de quien ejerza la patria potestad o tutela, si el solicitante es menor de edad.

Es decir, es el solicitante el que debe acreditar el objeto y las condiciones de la estancia y los medios económicos y aportar la documentación suficiente al efecto, por lo que si ello no se apreciara suficientemente cumplimentado en el expediente, la autoridad competente podrá en tales supuestos denegar la solicitud efectuada que se habrá de estimar acaecida por falta de acreditación de los requisitos necesarios para acceder al territorio nacional.

TERCERO.- Respecto a la cuestión de fondo, conviene tener en cuenta que, conforme a los artículos 5 y 15 del Convenio para la Ejecución del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Se ha de señalar, además, que la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Schengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V , relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que ello deberá efectuarse teniendo en cuenta, como preocupaciones fundamentales, la seguridad de las Partes Contratantes, la lucha contra la inmigración ilegal y otros aspectos referentes a las relaciones internacionales, siendo de significar que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo del viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

De otra parte, atendida la fecha de solicitud del visado litigioso, el régimen de su petición, tramitación y resolución es el establecido en los artículos 26 a 28 del Real Decreto 2393/2004 , conforme a los que se deberán acompañar a la solicitud del visado los documentos que acrediten: a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante la totalidad del período para el que se solicita la estancia; b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista; c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el período que se solicita; d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina; e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia, y ; f) Las garantías de retorno al país de procedencia, entre las que deberá aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que no sobrepase el período de estancia máxima autorizado. Sin perjuicio de lo anterior, podrán requerirse del solicitante los documentos que acrediten: a) La residencia en el lugar de la solicitud, así como los vínculos o arraigo en el país de residencia; b) La situación profesional y socioeconómica del solicitante; c) El cumplimiento de los plazos de retorno en el caso de visados concedidos con anterioridad y, de otra parte, el solicitante de visado de estancia podrá aportar en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español o extranjero residente legal obtenida con los requisitos reglamentarios, siendo suficiente dicha carta para garantizar la disposición de alojamiento en España, sin que la misma pueda suplir la acreditación por el solicitante del visado de los demás requisitos anteriormente enunciados.

Del examen del expediente administrativo y de los autos se sigue la conclusión de que los recurrentes han acreditado documentalmente el cumplimiento de las condiciones de fondo anteriormente citadas, y despejado toda duda acerca del propósito del viaje. Según la documentación aportada, no debidamente traducida, la Sala puede aventurar, partiendo de que se trata de un matrimonio y una hija, que el padre se encuentra jubilado desde el 1 de enero de 2000, que es titular, junto con su esposa, de dos cuentas con saldos acreedores de 89.844'41 dirhams y 202.389'64 dirhams. Aportaron un seguro con SGMB, Secours Plus valido para el periodo de 14 de abril a 31 de diciembre de 2008 para el territorio de todos los países firmantes del Acuerdo Schengen. Aportaron las correspondientes cartas de invitación del hijo, lo que acredita la disposición de alojamiento en España.

Por lo tanto, al constar la capacidad económica de los recurrentes para afrontar los importantes gastos del viaje y los de la manutención en nuestro país durante 30 días, la Sala no puede compartir la conclusión del Consulado de que la denegación del visado resultaba obligada por existir justificación documental del objeto y de las condiciones de la estancia prevista y por tener los solicitantes medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para su regreso. Por ello, habiéndose desvirtuado en este proceso los fundamentos de la decisión administrativa impugnada, es procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo peor teniendo en cuenta que la concesión del permiso debe quedar supeditada a la contratación de un nuevo seguro ya que el aportado quedó sin validez al quedar vinculado al año 2008.

CUARTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Valeriano , doña Elsa y doña Maite , representados por el Procurador de los Tribunales don José Periáñez González, contra las resoluciones de fecha 29 de mayo de 2.008 dictada por el Cónsul General de España en Nador las cuales anulamos y declaramos el derecho de los recurrentes al visado solicitado en los términos fijados en esta Sentencia.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.