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10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 284/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1098/2019 de 06 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 06 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 284/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100270
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:2148
Núm. Roj: STSJ PV 2148:2021
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a seis de julio dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 120/2019, de 16 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 574/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 31 de agosto de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del Art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de tres años.
Son parte:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recuro de apelación interpuesto, se confirme la sentencia recurrida.
Fundamentos
Maximiliano, nacional de Colombia, recurre en apelación la sentencia nº 120/2019, de 16 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 574/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 31 de agosto de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del Art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de tres años.
La resolución de la Administración:
(i) Dejó constancia de que el interesado fue controlado en situación de completa irregularidad, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilitara para permanecer en España, habiendo entrado anteriormente en territorio nacional ilegalmente, no disponiendo de pasaporte, ignorándose cuando y por donde accedió al territorio.
(ii) Junto a la estancia ilegal, precisó que se añadía que la entrada en territorio español se efectuó de manera totalmente ilegal, no presentando pasaporte, ignorándose cuando y por donde entró en España, lo que constituía motivo de expulsión con remisión a sentencias de esta Sala, sobre la carga de la prueba de entrada legal en el país, que correspondía al imputado, añadiendo que a la situación de entrada ilegal y de permanencia irregular se unía carecer de domicilio conocido, por no aportar certificado de empadronamiento sino simple volante por carecer de arraigo personal y social, que es en lo que se justificó la procedencia de la sanción de expulsión.
Tras identificar el acto recurrido y recoger las pretensiones de las partes, entra en el examen del recurso en el FJ 4º, en el que recoge lo que había sostenido el demandante, al trasladar en su párrafo primero lo que sigue:
< < La parte actora viene a sostener, como argumento principal de su demanda, que la Ley Orgánica 8/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuyo artículo 53.a) califica como grave encontrarse irregularmente en territorio español, determina, en su artículo 55, que las infracciones graves se sancionarán con multa, por lo que la sanción de expulsión resulta desproporcionada al no preverse la misma sino en los supuestos en que concurran especiales circunstancias que la justifiquen, debiendo así mismo tenerse en cuenta que el Sr. Maximiliano está afectado por el virus de inmunodeficiencia adquirida (VIH), debiendo interrumpir el tratamiento que recibe en España desde 2018 si se aplicara la medida de expulsión > > .
Tiene presente en las conclusiones de la jurisprudencia que en su momento reiteró, enlazando con STS de 29 de marzo de 2015, en relación con las pautas de aplicación de la sanción de expulsión frente a la ordinaria de multa, que retoma, para remitirse a otras sentencias del Tribunal Supremo, y a la sentencia de la Sala de 17 de noviembre de 2010, apelación 913/2009, recogiendo lo que en ella se razonó en los Fundamentos Sexto y Séptimo, que enlaza con otros pronunciamientos, para acabar razonando, en relación con el concepto jurídico indeterminado de arraigo, lo que sigue:
< < En la actualidad el concepto jurídico indeterminado de arraigo puede complementarse con el contenido en el artículo 124 del Real Decreto 557/11, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sobre arraigo laboral -relación laboral no inferior a seis meses-, familiar -vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose como tales los referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa - o social -informe de inserción que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en el que deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción socio laborales y culturales. -, sin que sea suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008) > > .
En el FJ 5º se detiene en el requisito de motivación, enlazando con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y con sentencias de esta Sala, insistiendo en las pautas de aplicación, para considerar existente arraigo relevante, fundamento que en su parte final al respecto razonó como sigue:
< < Por lo que respecta al concepto jurídico de indeterminado de arraigo puede complementarse con el contenido en el artículo 124 del Real Decreto 557/11, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sobre arraigo laboral -relación laboral no inferior a seis meses-, familiar -vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose como tales los referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa - o social -informe de inserción que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en el que deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción socio laborales y culturales. -, sin que sea suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008).
Por lo que respecta al supuesto de autos, tampoco ofrece el recurrente prueba alguna sobre la concurrencia de arraigo alguno en nuestro país. > > .
Tras ello, en el FJ 6º tiene presente la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por esta Sala, retomando lo en ella razonado en sus apartados 28 a 41, con lo que acaba razonando como sigue:
< < De modo que, en aplicación de la Directiva 2008/115, y conforme a la interpretación que de la misma hace la meritada Sentencia, apreciada la estancia irregular de la recurrente en nuestro país, y sin que concurra ninguna de las circunstancias de exclusión de los apartados 2 a 5 del art. 6, que exceptúan la aplicación de la decisión de retorno en los supuestos siguientes (2. Los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1; 3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1; 4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia; 5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6), circunstancias cuya concurrencia el recurrente ni alega ni acredita, ya no es posible sustituir, decimos, en aplicación del mencionado derecho comunitario, en atención a las circunstancias personales de arraigo del demandante, la sanción de expulsión por la de multa, como venía haciendo este Juzgado en aplicación de la doctrina contenida entre otras, en la sentencia de 29 de marzo de 2007 del Tribunal Supremo, así como en la Sentencia de 17 Nov. 2010, rec. 913/2009 Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, sino que al haberse declarado por el citado TJUE que
Por último, con respecto a la alegación efectuada relativa al tratamiento médico que se encuentra recibiendo en nuestro país el recurrente, entendiendo de aplicación el actor lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva de retorno mencionada, ha de concluirse que en ningún caso se ha acreditado oportunamente en el expediente que no sea posible el tratamiento en el país de origen del extranjero. En el caso de autos, este extremo no se acredita en vía administrativa ni tampoco en vía judicial. Es carga de la parte recurrente.
El proceso contencioso administrativo lo es de jurisdicción plena, con lo que es válida, también, la prueba en sede judicial. Sin embargo, tampoco en este momento procesal se acredita debidamente el cumplimiento de ese presupuesto, obrando como documentos únicamente los informes de admisión del recurrente y tratamiento instaurado al mismo, sin que de dichos informes se pueda concluir que el recurrente no se encuentra en condiciones óptimas para efectuar el retorno a su país de origen, al contrario, no ha de olvidarse que el Sr. Maximiliano es controlado en el Puesto Fronterizo de Irún Biriatou efectuando el trayecto entre Madrid y Paris en autobús.
El recurso ha de ser, en consecuencia, desestimado > > .
interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria para revocar la apelada que ha de entenderse para acoger las pretensiones ejercitadas con la demanda.
1.- En la alegación primera se detiene en la Directiva 2008/115/CE, para enlazar con el contenido del su artículo 6, apartados 1, 4 y 5.
Se dice que, en este caso, una vez comprobado la irregularidad de la situación del apelante, las autoridades nacionales competentes, en virtud de dicho precepto, no pueden adoptar decisión de retorno ante la presencia de las asociaciones contempladas en los apartados 1, 4 y 5.
Añade que se aportaron datos en el expediente que permiten soportar que el apelante se encontraba en una situación de las contempladas en dichos apartados aludiendo y destacando la documental médica aportada con la demanda, documentos 12 a 24, que acreditarían la enfermedad infecciosa, así como el tratamiento médico adoptado, con remisión a la práctica de pruebas y señalamiento de citas y consultas médicas del apelante en el hospital Universitario Ramón y Cajal de Madrid.
Destaca que la interrupción del tratamiento supondría daños y perjuicios irreparables para el apelante, con incidencia en su vida e integridad física aumentada.
Así mismo se dice que la expulsión no garantiza ni asegura que se puedan paliar los efectos con tratamientos médicos existentes en su país de origen, Colombia, dado que el sistema de salud existente no es universal, en el que incluso hasta hace poco Colombia criminalizaba la transmisión del VIH y sería reciente que el Tribunal Constitucional de Colombio ha establecido que la ley existente viola el principio de igualdad y no discriminación porque se discriminaba a las personas que vivían con ese virus, las estigmatizaba y limitaba sus derechos.
Por ello, concluye que el apelante padece una enfermedad suficientemente relevante para poder concluir que su vida e integridad física o mental puede peligrar de confirmarse la sanción de expulsión y que a su vez iniciado el tratamiento no se pueda asegurar la continuidad del mismo en su país.
Insiste en que concurre no sólo el supuesto del art. 6.4 de la Directiva de 2008/115 sino también del apartado 5, remitiéndose al documento nº 7 que aportó, solicitud de autorización de residencia iniciada por circunstancias excepcionales por razones humanitarias, así el 25 de septiembre de 2018 sin que constara que hubiera finalizado dicho expediente y de qué forma.
Defiende la aplicación de la Directiva en los términos referidos, incluso se tienen presente las pautas del art. 5 sobre la no devolución, destacando el apartado c) referido al estado de salud.
Concluye ratificando que se está ante una de las excepciones del art. 6 de la Directiva y ante el supuesto de no devolución, por lo que la consecuencia jurídica no debería ser la de retorno ni la expulsión, destacando y reiterando que además existe un procedimiento pendiente por motivos humanitarios, esto es, la antes referida solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones humanitarias.
En relación con ello trae lo que se razonó en la STS 980/2018, de 12 de junio, cuando concluyó que la estancia irregular está sancionada con expulsión salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previsto en el apartado 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de Retorno, o en su caso de los supuestos del art. 5 que propician la aplicación del principio de no devolución.
Con ello ratifica la revocación de la decisión de expulsión.
Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.
Tiene presente la resolución administrativa recurrida, la STJUE de 23 de abril de 2015, que ya tuvo presente la sentencia apelada, lo en ella razonado en los apartados 29 a 41, así como la parte dispositiva.
Tras ello se detiene en razonar sobre el principio de primacía del derecho comunitario, para enlazar con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, con la doctrina jurisprudencial que en ella se estableció, que es por lo que se detiene en el supuesto en concreto que se debe analizar sin concurre alguno de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE o si concurre alguno de los supuestos del art. 5 que propician la aplicación del principio de no devolución.
Tras ello se remite al contenido del art. 7 de la Directiva 2008/115/CE, para concluir que en este caso con la documentación obrante en las actuaciones se debe concluir que no concurre ninguno de los supuestos del art. 5 de la Directiva.
En relación con lo que defiende el apelante de enfermedad infecciosa, necesitada de tratamiento en España, que justificaría no ordenar la expulsión, se remite a lo que plasmó la sentencia apelada, cuando consideró que el estado de salud del apelante no impedía el retorno a su país de origen, a Colombia, extremo que ya fue valorado en la sentencia 407/2019, de 23 de septiembre, apelación 219/2019 de esta Sala, en el que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el apelante contra el Auto que denegaba la medida cautelar, al considerar que no se habían acreditado perjuicios de la ruptura del tratamiento médico.
En relación con lo que traslada el apelante de que ha procedido a solicitar, con posterioridad al dictado de la orden de expulsión, autorización de residencia, se remite al art. 6.4 de la Directiva 2008/115/CE cuando se refiere a que los estados podrán decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo, supuesto en el que no dictará decisión de retorno y de haberse ya dictado, se revocará o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.
Por ello, destaca que en el momento de dictarse la orden de expulsión el apelante no tenía pendiente de tramitación ningún procedimiento de autorización de residencia, aunque la solicitud la presentó con posterioridad al dictado de la orden de expulsión, por lo que únicamente en el caso de que por la Administración se conceda la autorización solicitada, conllevaría la revocación de la orden de expulsión ya dictada, en fundamento del precepto referido, pero mientras ello no suceda la orden de expulsión despliega todos sus efectos jurídicos.
La cuestión que la Sala debe resolver es si conforme a derecho fue la sentencia apelada que, al desestimar el recurso interpuesto por el hoy apelante, confirmó la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.
Como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.
A
Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245RLOEX.
B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).
En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.
C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).
En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'
D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).
El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:
'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'
La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:
'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'
A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.
E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).
La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:
< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >
A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:
(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:
< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007;
(2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:
< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >
(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:
< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .
(4) Otras circunstancias análogas:
< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .
Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.
En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada por la posterior STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, tenemos como punto de partida que tanto la Administración como la sentencia apelada resuelven, sobremanera, teniendo presente las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que arrancaron con la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/14, a la que expresamente se refiere y de la que retoma su contenido sustancial la sentencia apelada, pero, en este momento, la Sala tiene que responder de conformidad con las conclusiones de la jurisprudencia recogidas en la STS de 17 de marzo de 2021, ratificadas en la STS de 27 de mayo de 2021, a las que nos hemos referido.
Hemos visto como el apelante incide sobremanera en su situación personal en relación con la enfermedad infecciosa que refiere, apoyándose en la Directiva 2008/115/CE, en concreto, en relación con el contenido de su art. 6.
En este momento, la Sala tiene que ratificar que, inicialmente, se daban circunstancias negativas relevantes que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, que justificaban la sanción cualificada de expulsión, porque se acredita que el interesado, en su momento, no disponía de pasaporte, además de ratificarse la entrada ilegal en territorio español, unido al dato singular de encontrarse en tránsito de España a Francia, en autobús Madrid-París.
En relación con el soporte argumental que traslada la apelante, como recogemos en el FJ 3º, como anteriormente referíamos en relación con las conclusiones que extrae de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS980/2018, de 12 de junio, con remisión a las pautas de la Directiva 2008/115/CE, a su art. 5, en relación con la aplicación del principio de no devolución de los apartados 2 a 5 del art. 6, los supuestos en los que se puede excluir la necesidad de dictar resolución de retorno o expulsión como consecuencia de la estancia irregular.
Las previsiones del art. 6.2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE han de ponerse en relación con los supuestos de autorizaciones por circunstancias excepcionales que el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, enlazando con la regulación de la Ley Orgánica.
Aquí es relevante destacar que debemos partir de que el interesado ha encauzado su situación en el ámbito del supuesto de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, justificada en razones humanitarias, que lo sería en relación con enfermedad grave sobrevenida que no pudiera ser atendida en su país de origen, al amparo de la regulación recogida en el art. 126 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería de 2011.
En este momento la Sala no puede concluir que concurra soporte para excluir la sanción de expulsión, por ello para considerar disconforme a derecho la que impuso la resolución administrativa y justificó y ratificó la sentencia apelada, al margen de los efectso de la solicitud de autorización excepcional por circunstancias excepcionales, y en su caso concesión, sobre lo que nada cabe anticipar y solo reseñar, que, en concreto, en el ámbito de la pieza de medidas cautelares derivada del mismo recurso en el que recayó la sentencia aquí apelada, por la Sala, por sus Sección Tercera, se dictó la sentencia 407/2019, de 23 de septiembre, en el recurso de apelación 219/19, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el apelante contra el Auto del Juzgado que denegó la suspensión interesada.
Sentencia de la Sala que en su FJ 2º llega a hacer consideraciones en relación con la enfermedad que padecía el apelante, en lo que se soportó, en el ámbito cautelar, la pretensión allí ejercitada, por la necesidad de ser atendido médicamente en España y considerar que no sería así adecuadamente atendido en su país de origen en Colombia de materializarse la expulsión.
Nos remitimos a lo en dicha sentencia valorado, conocida para las partes por ser las mismas, pero sí tenemos que ratificar, en este momento, que cualquier incidencia vinculada a la relevancia o no de la enfermedad, en la que se pretende también ahora apoyar el apelante para justificar la disconformidad a derecho de la sanción de expulsión, debió articularse a través del supuesto concreto de autorización por circunstancias excepcionales por enfermedad sobrevenida y por razones humanitarias, en los términos regulados en el art. 126 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, como debemos partir ha hecho el apelante, pero tras recaer la sanción de expulsión.
Tampoco se trasladan datos y elementos relevantes que conduzcan a que concurra supuesto del art. 5 de la Directiva que conduzca a que, en aplicación del principio de no devolución, se excluya y la sanción de expulsión que impuso la Administración y que ratificó la sentencia apelada,
Aquí debemos ratificar, con la oposición al recurso de apelación de la Administración del Estado, que cuando recayó la orden de expulsión el apelante no tenía pendiente ningún procedimiento de autorización de residencia, porque la solicitud se presentó con posterioridad, que es por lo que, efectivamente, de haber tenido alguna incidencia, en su caso, la tendrá en la ejecución de la sanción de expulsión, pero no en su conformidad o no a derecho.
La propia Administración traslada que, si se concede la autorización solicitada, en aplicación de las pautas del ordenamiento jurídico, implicará la revocación de la sanción de expulsión ya dictada, que ha de ponerse en relación con las pautas recogidas en el art. 241 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, referido a la concurrencia de procedimientos, según el cual:
< < 1. Si durante la tramitación del expediente seguido por el procedimiento preferente y por la causa prevista en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, el extranjero expedientado acreditase haber solicitado con anterioridad a su iniciación una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31.3 de la citada Ley Orgánica y concordantes de este Reglamento, el instructor recabará informe del órgano competente sobre el estado de tramitación de dicha solicitud. En caso de que el interesado no reuniera, de acuerdo con la resolución que se dicte sobre la solicitud de autorización, los requisitos previstos para la obtención de la autorización de residencia, el instructor decidirá la continuación del expediente de expulsión y, en caso contrario, procederá a su archivo. De entender procedente la prosecución del expediente y previo acuerdo dictado al efecto, continuará por los trámites del procedimiento ordinario regulado en este Reglamento.
2. Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis, 59, 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.
En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la sanción al órgano competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y se realizará mención expresa a la procedencia de la concesión de la misma por el cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada.
3. Los criterios establecidos en el apartado anterior serán igualmente de aplicación, en caso de que, no obstante la inadmisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales distintas a las previstas los artículos 31 bis, 59, 59 bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en aplicación de lo establecido en su disposición adicional cuarta, el análisis inicial de la solicitud concluyese en la existencia de indicios claros de la procedencia de concesión de la autorización > > .
Por todo ello, en conclusión, sin perjuicio de los efectos que, en su caso, pueda tener la decisión que recaiga en el último procedimiento que hemos referido, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.
Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación, se han de imponer al apelante, por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 4, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá reconocer a la Administración del Estado como apelada.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Desestimamos el
1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.
2º.- Imponer las costas al apelante, en los términos del fundamento jurídico sexto.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1098 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.