Sentencia Administrativo Nº 285/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 148/2005 de 02 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso de apelación contra sentencias nº 148/2005

Partes: Marcos

C/ SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 285

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Núria Clèries Nerín

Doña Mª Fernanda Navarro de Zuloaga

Doña Laura Tamames Prieto Castro

En la ciudad de Barcelona, a dos de abril de dos mil ocho.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 148/2005, interpuesto por Marcos, no comparecido en el Rollo de apelación, contra SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA, representado y defendido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Laura Tamames Prieto Castro, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Barcelona, dictó en el recurso contencioso-administrativo nº 390/2004-5, la sentencia nº 253 de fecha 5 de noviembre de 2004 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "PRIMERO: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acto administrativo impugnado que, en consecuencia, se confirma por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO: No efectuar condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Marcos , y apelada SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA.

TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27 de marzo de 2008.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra laSentencia del Juzgado n. 1 de Barcelona de 5 de noviembre de 2004 desestimatoria del recurso interpuesto contra resolución de 19 de mayo de 2004 por la que se acordó la expulsión del recurrente por aplicación del artículo 53 a) de la Ley Reguladora de los Derechos y Libertades de los extranjeros. La sentencia entiende que la resolución dictada era proporcionada, estaba suficientemente motivada y que no se había acreditado el arraigo.

SEGUNDO.- Alega el apelante, quedando ello acreditado en los autos que en fecha 10/10/01 solicitó Permiso de Residencia por Arraigo, siéndole denegada el 29/7/2002. Frente a dicha resolución interpuso recurso de reposición en fecha 22/10/2002. Transcurrido el tiempo, el recurrente no acudió a la vía jurisdiccional para interponer recurso contra la desestimación por silencio administrativo.

A los efectos de resolver dicha alegación procede tener en cuenta que el Tribunal Constitucional en la sentencia de su Sala 1ª núm. 94/1993 de 22 de marzo de1.993 , ha establecido que "La Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su expedición sin haber resuelto previamente si tiene derecho o no a obtener el permiso de residencia, pues de lo contrario vulnera el derecho fundamental que el art. 19 CE otorga limitadamente a los extranjeros" lo cual entronca con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los efectos de la desestimación presunta y así la sentencia de dicho Tribunal de su Sala 1ª, núm. 220/2003 de 15 de diciembre de 2003 , determina que "la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, pues este deber entronca con la cláusula del Estado de Derecho (art. 1.1 CE ), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1, 103.1 y 106.1 CE (por todas, SSTC 6/1986, de 21 de enero, 204/1987, de 21 de diciembre; 180/1991, de 23 de septiembre; 86/1998, de 21 de abril; 71/2001, de 26 de marzo y 188/2003, de 27 de octubre ). Por este motivo, hemos dicho también que el silencio administrativo de carácter negativo se configura como "una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración", de manera que, en estos casos, no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales "que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver" (SSTC 6/1986, de 21 de enero ); 204/1987, de 21 de diciembre; 180/1991, de 23 de septiembre; 294/1994, de 7 de noviembre; 3/2001, de 15 de enero; y 179/2003, de 13 de octubre).

En el supuesto de autos, como ya se ha dicho, hubo una respuesta expresa por parte de la Administración resolviendo la solicitud en sentido denegatorio, por lo que no resulta de aplicación a este supuesto la doctrina mencionada ya que aquí no hubo inactividad que impidiera al recurrente acudir a la vía judicial. Y puesto que no interpuso recurso jurisdiccional contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición no puede entenderse que haya habido vulneración de derecho alguno.

TERCERO.- Esta Sala viene reiteradamente destacando que la infracción por la cual la administración sanciona es la tipificada en el articulo 53.a) de la LO 4/2000, reformada por la LO 8/2000 , que contempla como infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

Así, en el supuesto que el infractor sea extranjero, el artículo 57.1 dispone que "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo". Por tanto, la Ley establece como sanción la multa, pero si la persona infractora es extranjera, admite la posibilidad (la norma dice "podrá") de acordar la expulsión. El legislador no ha configurado por tanto la expulsión como una sanción reservada para las infracciones más graves o como la sanción más grave, sino que se ha limitado a establecer la potestad de la administración para acordar la expulsión del territorio nacional, en lugar de imponer la sanción de multa, cuando se trata de determinadas infracciones y el sujeto infractor es un extranjero, opción legislativa que responde a una determinada política de extranjería o de inmigración, y no por tanto a cuestiones de política criminal o punitiva del Estado. Partiendo del carácter de potestad discrecional administrativa otorgada por el legislador, con esta previsión, se atiende al restablecimiento del ordenamiento jurídico vulnerado, ya que si la administración se limitara a imponer la sanción de multa estaría permitiendo a una persona que no cumple los mínimos requisitos a permanecer en España de forma ilegal, y la única forma de restablecer la legalidad es acordando la expulsión del territorio nacional y de esta forma cumplir las previsiones de la Ley.

Tal como dijo esta misma Sala, sección 5ª, en la sentencia de fecha 2-5-00 , "el actor carece de documentación que acredite disponer de la prórroga de estancia o del permiso de residencia o trabajo y es muy reiterada la jurisprudencia que respalda las expulsiones por falta de documentación, pudiéndose citar, entre otras, la STS de 22 de junio de 1992 .". En este sentido, el reconocimiento del derecho a la libre circulación está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y la estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros, ya que como dice la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo , "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )".

En relación con la graduación de la sanción, la expulsión está configurada legalmente como una facultad discrecional de la administración, dentro de las medidas legislativas de política de extranjería, que no de política criminal, por tanto, no se trata de dosimetría punitiva, sino de comprobar si concurren los requisitos legales para poder adoptar la medida de expulsión. Y en este caso, la absoluta falta de cualquier documentación, autorización o permiso para estar en territorio nacional por parte del recurrente, es uno de los supuestos previstos por el legislador como constitutivos de infracción que puede ser sancionada con la expulsión.

En consecuencia, por tanto, procede la estimación del recurso.

CUARTO.- No se observan méritos a efectos de hacer un pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales (art 139 LJCA )..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 253 de fecha 5 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Barcelona en procedimiento abreviado núm. 390/2004-5.

2º.- Imposición de costas al recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.