Sentencia Administrativo Nº 285/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2259/2007 de 25 de Marzo de 2009

Encabezamiento

ROLLO APELACIÓN NUM. 2259/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

SENTENCIA NUMERO 285/2009

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Edilberto Narbón Lainez

Magistrados

Doña Desamparados Iruela Jiménez

Doña Remedio Sánchez Ferriz

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En la ciudad de Valencia, a veinticinco de marzo de 2009.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 2259/2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Valencia, en Pieza de Medidas Cautelares dimanante del P. A. 425/2007-C, en el que han sido partes, como apelante, doña Delfina , defendida por el Letrado D. Enrique Garcia Garcia, y, como apelada, la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE VALENCIA, representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Remedio Sánchez Ferriz.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13 de julio de dos mil siete el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de los de Alicante dictó Auto en la Pieza de Medidas Cautelares reseñada en cuya parte dispositiva se lee: "SE ACUERDA DENEGAR LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN de la resolución de la Delegación de Gobierno de fecha 6 de marzo de 2007 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Dª Delfina hasta tanto recaiga Resolución definitiva en los autos principales del presente procedimiento abreviado".

SEGUNDO.- Contra este Auto por la representación de la parte demandada se interpone Recurso de Apelación el 14 de septiembre de 2007 que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que presentó oposición a la apelación mediante escrito de 29 de octubre de 2007.

TERCERO.- Por providencia de 12 de diciembre de dos mil siete se elevaron los indicados Autos a este Tribunal y, una vez recibidos y formado el correspondiente Rollo, se señaló para la votación y fallo el 23 de marzo de dos mil nueve , teniendo así lugar.

CUARTO. - En ambas instancias se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de esta Sala, por la vía del presente recurso de apelación, la conformidad o no a derecho de la solicitada suspensión de ejecutividad de la Resolución del Subdelegado del Gobierno de Valencia, de 6 de marzo de 2006, que imponía a la recurrente la sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en los territorios a que se refiere el art. 96 del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen, alegándose por la recurrente que procede la suspensión por no producirse perturbación grave al interés general o de terceros, y por producir un perjuicio irreparable dado su arraigo en territorio nacional. Ya en la primera instancia aportó junto a su escrito de demanda , como prueba que avalara dicha afirmación de arraigo la declaración jurada de un ciudadano francés que dice convivir la recurrente que sería su pareja sentimental; adjunta ahora al recurso de apelación, de una parte, certificación de empadronamiento junto a dicho ciudadano francés que, si bien es de fecha posterior a la Resolución administrativa impugnada, no lo es menos que también , y en segundo lugar, aporta certificación de haber inscrito en el Registro de Uniones de Hecho de la comunidad Valenciana la unión con el ciudadano de referencia que ya avalaba el arraigo personal de la recurrente en el momento de presentar la demanda.

A la vista de las actuaciones, compartiendo esta Sala los argumentos y fundamentos jurídicos del auto recurrido, en base a los mismos, y a los que también nos recuerda el abogado del estado como aplicación de la doctrina del T. S. y de esta misma Sala en materia de lo que haya de entenderse por arraigo como unica excepción a la ejecutividad del acto de expulsión, hemos de considerar la prueba aportada por la ahora apelante al fin de contrastar su situación con la de la aludida doctrina sobre el arraigo.

SEGUNDO.- En este sentido, no puede ignorarse lo declarado por el TS en su Sentencia 09-03-1999 : "Esta Sala ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional , o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España. En ellas se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión --directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la Resolución administrativa se impone-- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (autos de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995 y sentencia de 15 de enero de 1997 , entre otros)";

El Tribunal Supremo concibe el arraigo como aquel conjunto de intereses familiares, económicos y sociales que, en un caso concreto, pueden justificar la permanencia en España (S.S.T.S. Sala 3ª, sec. 6ª, de 25-11-1999 y 21-12-1999 ); integración real o potencial en el mercado de trabajo, o de permanencia en el territorio español en ciertas condiciones (S.TS Sala 3ª , sec. 5ª, S 17-2-2006 ).

Pero también exite multitud de pronunciamientos sobre concretos supuestos en que se considera que no concurre el reconocimiento del arraigo. Tampoco lo constituyen el informe o certificado de un alcalde sobre residencia en un lugar (T.S. Sala 3ª, sec. 5ª, S 27-4-2007 , rec. 10132/2003 ), incluso, advierte a los Tribunales sobre el examen de hechos al tiempo de la Resolución (TS Sala 3ª, sec. 5ª, S 27-4-2007, rec. 9129/2003 ) "..Maticemos, en este sentido, que en reciente Sentencia de 17 de noviembre de 2006 (RC 6489/2003 ) hemos declarado que se pueden tener en cuenta las circunstancias de hecho existentes al tiempo en que el Tribunal decide, ahora bien , no en todo caso, sino "cuando el Estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir (...) es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución impugnada", lo que no ocurre en el caso aquí planteado, puesto que los hechos alegados en la demanda para justificar el arraigo son hechos posteriores a la decisión de la administración y no pueden caracterizarse como consecuencia o desarrollo de otros potenciales ya existentes entonces..."

Y como bien determina el juzgado de Instancia, en el presente caso , no existía constancia de tal arraigo en el momento de dictar la Resolución administrativa que, por ello mismo, fue confirmada sin apreciar la excepción de arraigo. Ahora bien, ante la naturaleza privada y muy personal de la relación que ya en el escrito de demanda alegaba la recurrente con presentación de declaración jurada de su supuesta pareja de hecho y ante la certificación de registro de su unión de hecho que ahora presenta, sin prejuzgar en absoluto la decisión sobre el fondo, la Sala entiende que sí debería estimarse la apelación en base al arraigo personal que alega y que comporta la imposibilidad de seguir afirmando que carece de medios de subsistencia y de arraigo en nuestro territorio.

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso , lo que no concurre en el presente caso.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por doña Delfina, defendida por el letrado D. Enrique Garcia Garcia, contra el Auto de fecha 13 de julio de dos mil siete el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de los de Alicante, en la Pieza de Medidas Cautelares reseñada, Auto que anulamos por no ser conforme a derecho. Sin imposición de las costas procesales.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma.. Sra. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico. Valencia, a 25 de marzo de 2009 .