Sentencia Administrativo Nº 285/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1872/2010 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 285

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

D. Gregorio del Portillo García

En la Villa de Madrid a once de marzo de dos mil diez

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el Recurso de Apelación nº 1872/09, interpuesto por el Procurador D. José- Antonio Hurtado Cejas, actuando en nombre y representación de D. Daniel , contra la Sentencia nº 267, dictada -el 2 de septiembre de 2009- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de esta Capital en el Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales nº 3/08.

Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por un Letrado Consistorial y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: El hoy apelante interpuso recurso contencioso-administrativo especial de protección de los Derechos Fundamentales, en escrito presentado el día 10 de junio 2008 -por vulneración del art. 14 CE - contra la Resolución del Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de esta Capital, de 8 de mayo (notificada el día 28), por la que se inadmite a trámite la solicitud de licencia urbanística por el procedimiento de Actuación Comunicada para el cerramiento, con aluminio acristalado (completamente desmontable), en la zona ajardinada de su vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , adosado a un hueco de la vivienda, de unos 18 m2, por considerar que no era el procedimiento adecuado en la medida que suponía un aumento de ocupación de la parcela, y, consiguientemente, un incremento de superficie edificada, siendo una obra de ampliación que no está incluida entre las previstas para ser tramitadas por el Procedimiento de Actuación comunicada, sino por el ordinario común al que se refiere el art. 54 de la Ordenanza de Tramitación de Licencias Urbanísticas, debiendo presentar la documentación requerida en el Anexo I, apartado B, art. 1º de la citada Ordenanza.

El actor y apelante entiende que dicha Resolución vulnera su derecho a la igualdad, reconocido en el art. 14 CE , en razón de que en el edificio contiguo, c/ DIRECCION000 nº 16, bajos A y B, existen sendos cerramientos idénticos.

SEGUNDO: Turnado el recurso al Juzgado de lo Contencioso nº 5, lo tramitó bajo el nº de autos 3/08 , dictándose Sentencia el ya citado 2 de septiembre , por la que se desestimaba el recurso por inadecuación de cauce procesal elegido en razón de que, a juicio del Juzgador de Instancia, era una cuestión de mera legalidad ordinaria no revisable a través de este procedimiento especial.

TERCERO: Interpuesto recurso de apelación y admitido a tramite, fue impugnado tanto por el Ayuntamiento como por el Ministerio Fiscal, siendo remitidas las actuaciones, con entrada en esta Sección Octava el día 4 de enero del corriente, ante la que se han personado apelante y apelado.

CUARTO: Para deliberación, votación y fallo, se señaló la audiencia del día 9 de marzo de 2010 , que tuvo lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: El apelante sigue insistiendo en la vulneración del art. 14 CE , quejándose de que el Juzgado no admitiese -a nuestro juicio indebidamente- la prueba solicitada consistente en reclamar al Ayuntamiento los expedientes de la licencia que amparaban el cerramiento de los dos pisos del edificio de DIRECCION000 nº 16. Y si bien dicha prueba, teóricamente -por lo que más adelante se dirá- era relevante sin que pudiera ser sustituida por la testifical de los propietarios admitida (innecesaria y perfectamente prescindible, a juicio de este Tribunal), dado el planteamiento del recurso, es lo cierto que el apelante pudo -carga procesal que le incumbía- haber reiterado dicha prueba en esta segunda instancia, circunstancia esencial que no acontece.

No obstante ello y aunque -discrepando en este punto de la Sentencia apelada- la cuestión planteada tiene un importante componente de legalidad ordinaria, dicha legalidad, en este caso, ha de ser examinada en la medida que si la inadmisión a trámite de la solicitud de licencia por el procedimiento de Actividad Comunicada no fuera conforme a Derecho y sus vecinos hubieran obtenido la licencia por este procedimiento, esa infracción de la legalidad ordinaria integraría, al propio tiempo, una infracción del derecho a la igualdad del apelante reconocido en el art. 14 CE .

SEGUNDO: Ahora bien, en este caso y desde la perspectiva de estricta legalidad ordinaria, es claro que el cerramiento para el que se instaba la licencia, en la medida que supone un aumento de la edificabilidad, no entra dentro de los supuestos previstos en el procedimiento de Actividad Comunicada, debiendo tramitarse por el procedimiento ordinario -tal como se decía en la Resolución recurrida-, pudiendo, incluso, denegarse y ser ilegalizable el cerramiento si se hubiera agotado la cuota de edificabilidad de la urbanización o del edificio.

Tal circunstancia esencial impide apreciar la vulneración del principio de igualdad, aún cuando los cerramientos vecinos se hubieran realizado a través del procedimiento de Actividad Comunicada, pues la igualdad opera siempre dentro de la legalidad.

Por tanto, aún cuando los términos de comparación fueran idénticos -algo que se desconoce- como quiera que la licencia para tales cerramientos no podía obtenerse por el procedimiento de Actividad Comunicada, no constituyen términos de comparación válidos para apreciar la pretendida vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 14 CE .

TERCERO: Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación de este recurso de apelación, y, consiguientemente, a la condena en costas del apelante (art. 139.2 LJCA ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 1872/09, interpuesto por el Procurador D. José-Antonio Hurtado Cejas, actuando en nombre y representación de D. Daniel , contra la Sentencia nº 267, dictada -el 2 de septiembre de 2009- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de esta Capital en el Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales nº 3/08. Con condena a las costas causadas en esta segunda instancia al apelante.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrado Ponente Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que como Secretario de la misma. Doy fe.