Sentencia Administrativo Nº 285/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 260/2011 de 09 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIASENTENCIA: 00285/2012

ROLLO DE APELACIÓN nº 260/2011

SENTENCIA nº 285/2012

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Presidente

Dª. María Consuelo Uris Lloret

D. Julián Pérez Templado Jordán

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 285/2012

En Murcia, a nueve de abril de dos mil doce.

En el rollo de apelación nº 260/11 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 47/11, de 15 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 35/08 , tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante el Ayuntamiento de Cartagena, representado por el Procurador D. José Antonio Zamora Conesa y dirigido por la Letrada Dña. Brígida Sánchez García, y como parte apelada D. Jose Francisco , representado por el Procurador D. Vicente Lozano Segado y dirigido por el Letrado D. Javier Meseguer Barrionuevo, habiéndose adherido esta parte a la apelación únicamente en lo que se refiere a un concreto pronunciamiento del fallo, en materia de licencia urbanística; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María Consuelo Uris Lloret, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.-Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición y al Letrado de la Comunidad Autónoma, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 30 de marzo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto de 23 de marzo de 2007 de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Cartagena, por el que se deniega la licencia solicitada por el apelado para construcción de vivienda unifamiliar con piscina en paraje Rincón de Sumiedo- Tallante Cartagena. El fallo de la sentencia declara el derecho del actor a la obtención de la licencia solicitada. Por el contrario, desestima la pretensión formulada por éste de resarcimiento de daños y perjuicios, y, por último, inadmite el recurso contencioso administrativo en cuanto se dirige contra el informe de 26 de febrero de 2007, emitido por la Dirección General del Medio Natural de la Consejería de Industria y Medio Ambiente de la Región de Murcia.

El razonamiento esgrimido por el juzgador de instancia para anular el referido acto y conceder la licencia al interesado es que el procedimiento incoado con motivo de su solicitud se demoró hasta el dictado de la resolución recurrida, y en ese momento ya había entrado en vigor la aprobación inicial del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (en adelante PORN) de la Sierra de la Muela- Cabo Tiñoso, que hubiera permitido por aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Conservación de la Flora y Fauna Silvestres , la adopción de medidas cautelares tendentes a la desestimación de autorizaciones o licencias en los espacios protegidos. Pero al no ser imputable la demora en la resolución al interesado, no puede ser denegada una licencia con fundamento en una ordenación que no estaba aprobada siquiera inicialmente en la fecha en que debió de finalizar el procedimiento de concesión de licencia. Y no cabe cuestionarse si en el momento en que se solicitó la licencia o en el que se debió resolver el terreno tenía algún tipo de protección medioambiental, pues el acuerdo impugnado se basó únicamente en el PORN, que no resulta de aplicación a la solicitud del interesado. Por tanto, la consecuencia para el Juzgador de instancia es que el actor tenía derecho a obtener la licencia en los términos solicitados, lo que en definitiva supone la consideración de que el silencio en este caso tiene un sentido favorable o estimatorio de la petición.

El Ayuntamiento de Cartagena interpone recurso de apelación, alegando que si bien la solicitud de licencia es de junio de 2005, el solicitante subsana numerosa documentación con posterioridad. Y además, se trataba de una licencia que requería la tramitación del expediente por uso excepcional del artículo 86 de la Ley del Suelo , y era preceptivo, asimismo, informe de la Dirección General del Medio Natural, al encontrarse la parcela en zona ZEPA. Por ello, y en aplicación del artículo 216 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia el procedimiento se resuelve de acuerdo con las previsiones de legislación y planeamiento urbanístico vigente, por lo que se aplican los vigentes a la fecha de la concesión. Se trata de un acto reglado, y no de un derecho subjetivo de la parte, adquirido en virtud de la fecha de la solicitud. A continuación se refiere el Letrado del Ayuntamiento al informe de la Dirección General del Medio Natural, y al régimen de protección de la zona en donde se encuentra la obra proyectada. Cita además la Disposición Adicional Octava de la Ley del Suelo de la Región de Murcia , y varias sentencias de esta Sala, entre ellas la nº 423/2007, de 15 de junio . Añade que la protección que otorga la aprobación inicial de un PORN respecto a una zona declarada ZEPA hay que ponerla en relación con la normativa española de aplicación de la Directiva comunitaria, y esta protección había de ser considerada no desde la Orden de 15 de marzo de 2006 sino desde el año 1993 en que fue aprobado inicialmente un PORN respecto a la Sierra de la Muela Cabo Tiñoso, debiéndose tener en cuenta igualmente el artículo 7 de la Ley 4/1989 , habiéndose acreditado en el presente caso que la construcción de la vivienda supondría una transformación sensible de la realidad física y biológica, por lo que el informe negativo y vinculante de la Dirección General del Medio Natural determina que la denegación de la licencia sea conforme a derecho. Por todo lo anterior, el sentido del silencio era negativo, y si se anula la resolución expresa la consecuencia no puede ser nunca la concesión de licencia. Por ello la sentencia comete una incongruencia interna pues considera el silencio negativo, pero anula el acto administrativo y concede la licencia sin tener en cuenta el régimen de protección aplicable al ámbito.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia en cuanto a la declaración del derecho a la concesión de licencia. Sin embargo, se adhiere a la apelación exclusivamente en lo que se refiere a la desestimación de la pretensión de reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios. Alega que se acumuló a la acción impugnatoria la declarativa indemnizatoria, por los daños y perjuicios ocasionados por la denegación de la licencia, a cuantificar en ejecución de sentencia. No se solicitó una declaración de condena, sino un pronunciamiento declarativo de un derecho indemnizatorio. Invoca la doctrina jurisprudencial relativa a los daños y perjuicios 'in re ipsa', es decir que el demandante está eximido de acreditar el padecimiento de un concreto daño cuando resulta inherente a la propia actuación o incumplimiento de un tercero. Y la imposibilidad del demandante de construir su vivienda por haber sido indebidamente denegada por el Ayuntamiento, le ha ocasionado unos perjuicios tanto económicos como morales. Y en el caso de que la Sala entendiera que no se producen daños 'in re ipsa', la desestimación de la pretensión indemnizatoria se fundamenta exclusivamente en el incumplimiento de presupuestos procesales, por lo que no podría impedirse al interesado iniciar un expediente de responsabilidad patrimonial en reclamación de tales daños y perjuicios.

Por último, el Letrado de la Comunidad Autónoma reitera las alegaciones formuladas por la parte apelante, y añade que el espacio físico en el que se pretende realizar la construcción se encuentra dentro de un Espacio Natural Protegido, pues es la ZEPA de 'La Muela- Cabo Tiñoso', declarada como tal por acuerdo del Consejo de Gobierno de 30 de marzo de 2001, y a estos espacios les son aplicables de forma directa las Directivas Comunitarias conocidas como 'Aves' y 'Hábitats'.

SEGUNDO.-La fundamental cuestión controvertida en el proceso y en esta apelación consiste en determinar cual era la normativa urbanística y de protección medioambiental aplicable a la solicitud de licencia. Para ello conviene detallar las distintas vicisitudes que tuvieron lugar durante la tramitación del procedimiento administrativo. En fecha 1 de junio de 2005 el apelado solicitó licencia para la ejecución de obras de vivienda unifamiliar y piscina en un terreno de su propiedad situado en Pedanía de Tallante, Diputación Campo Nubla, Paraje del Rincón de Sumiedo, término municipal de Cartagena. Con la solicitud acompañó la documentación que estimó pertinente. El día 21 de julio aportó nueva documentación, preceptiva para la tramitación de la licencia. Con anterioridad, el día 14 de junio los servicios técnicos municipales informaron que se debía seguir la tramitación del uso excepcional y solicitar además informes a Medio Natural por estar los terrenos en ZEPA. En septiembre de 2005 el interesado fue requerido para que aportara determinada documentación, lo que cumplimentó en el mes de octubre siguiente. En informe del Gabinete Jurídico de Licencias Urbanísticas de 3 de noviembre de 2005 se consideró que debía someterse el expediente a exposición pública durante el plazo de 20 días, visto el artículo 86 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia , y una vez efectuado remitir el expediente debidamente informado por la Corporación al órgano autonómico competente para su oportuna resolución en virtud del artículo 222 de la citada ley , previa consulta al órgano medioambiental competente de conformidad con su artículo 76. Así se acordó por Decreto del Vicepresidente de la Gerencia de Urbanismo de 10 de noviembre de 2005 . El día 4 de enero de 2006 se requirió al interesado con el fin de recoger edicto para su publicación en el BORM. Durante el trámite de información pública, concretamente en fecha 1 de febrero de 2006, se formularon alegaciones por la Delegación en Cartagena de la Asociación de Naturalistas del Sureste, teniendo que emitirse el correspondiente informe por la Jefe del Gabinete Jurídico de Licencias en fecha 22 de febrero de 2006, informando favorablemente la solicitud a efectos de su remisión al Consejero competente en materia de urbanismo, para recabar los informes preceptivos y resolver sobre lo solicitado. En fecha 7 de julio de 2006 se emitió informe por el Director General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo, haciendo constar que se había emitido informe por la Dirección General del Medio Natural. En dicho informe, de 27 de junio de 2006, se hacía referencia al PORN de la 'Sierra de la Muela, Cabo Tiñoso y Roldán', aprobado inicialmente, y se añadía que según éste:

'...la parcela 21ª, pol. 86, de 13.754 m2, está incluida en la 'Zona de Paisaje Agrario'. El art. 88.4.c) dice: 'Para la Zona de Paisaje Agrario (en un lugar no incluido en LIC), la parcela mínima de edificación para vivienda unifamiliar será de 30.000 m2 y un índice de edificabilidad de 0,01 m2/m2'.

En el PORN aprobado inicialmente, la parcela 21b, pol. 86, de 7.564 m2, está incluida en la 'Zona de Conservación Compatible'. El art. 88.4.b) dice: 'Para la Zona de Conservación Compatible, la parcela mínima de edificación para vivienda unifamiliar será de 80.000 m2 y un índice de edificabilidad de 0.0035 m2/m2'.

Concluía el informe señalando que para poder elaborar otro sobre la afección que las actuaciones tendrían sobre el medio ambiente sería necesario que el interesado aportara Memoria Descriptiva y Planos de todas las actuaciones.

Con fecha 9 de octubre de 2006 se aportó la documentación por el Ayuntamiento y se recabó nuevo informe, reconducido el trámite por el artículo 76 de la Ley del Suelo (régimen excepcional de edificación en suelo no urbanizable de protección específica). El informe del Servicio de Ordenación y Gestión de los Recursos Naturales de la Dirección General del Medio Natural se emitió en fecha 21 de febrero de 2007, concluyendo que según lo establecido en el PORN no se cumplía la superficie mínima para edificación de vivienda unifamiliar. Por Decreto de 23 de marzo de 2007 se denegó la licencia.

TERCERO.-El Juez de instancia considera de aplicación el artículo 86.2 de la Ley 1/2001 del Suelo de la Región de Murcia , que establece, para el procedimiento de autorización excepcional, el trámite de exposición pública como mínimo durante veinte días en el Boletín Oficial de la Región, finalizada la cual se remitirá el expediente completo, debidamente informado por la Corporación, a la Comunidad Autónoma, que recabará los informes preceptivos. Y añade que transcurridos cuatro meses desde la presentación de la solicitud sin que haya sido notificada resolución expresa, se entenderá desestimada.

Del mismo modo, se considera en la sentencia apelada que la demora en la tramitación del expediente y en su resolución es imputable al Ayuntamiento y a la Comunidad, por varias razones, entre ellas que se modificó el procedimiento a seguir para la concesión de la licencia, que se tramitó finalmente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Suelo , que no se remitió por la Gerencia de Urbanismo la Memoria que resultaba necesaria para la emisión del informe medioambiental por lo que hubo de ser requerida para ello, y que la emisión de los informes, especialmente uno de ellos tardó varios meses. Concluye que el procedimiento debió finalizar el día 1 de diciembre de 2005, y en ese momento no estaba aprobado inicialmente el PORN. Ahora bien, se olvida por el juzgador de instancia que no sólo tuvo que ser requerido el Ayuntamiento, sino también el interesado, que tuvo que aportar en alguna ocasión documentación adicional de tal modo que hasta el mes de octubre de 2005 no estuvo aportada por éste toda la que era preceptiva. Y a ello se une que la solicitud de licencia de obras se realizó para la construcción en un espacio natural protegido, lo que implicaba unos trámites ineludibles.

En relación con lo anterior, una jurisprudencia consolidada ha venido pronunciándose sobre la legislación aplicable en los supuestos de modificaciones normativas durante la tramitación de licencias. Así, cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, de 10 de abril de 1990 , en la que se declara lo siguiente:

"Segundo: Importa recordar ante todo que la licencia urbanística es un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado, verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público urbanístico tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente: si es ésta la que determina el contenido del derecho de propiedad - art. 76 TR LS - es claro que este derecho ha de ejercitarse «dentro de los límites y con cumplimiento de los deberes» establecidos por el ordenamiento urbanístico. Licencia, la examinada, de naturaleza rigurosamente reglada, que constituye un acto debido en cuanto que necesariamente «debe» otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable - art. 178.2 TR LS -.

En este sentido se ha producido una muy frondosa jurisprudencia: SS 19 Ene. 1987 , 8 Jul ., 22 Sep ., 16 Oct . y 13 Nov. 1989 , 29 Ene . y 19 Feb. 1990 .

Tercero: Ahora bien, ocurre que el control preventivo de la actuación proyectada por el administrado que es la función de la licencia urbanística exige un cierto lapso de tiempo para la tramitación del procedimiento necesario -art. 178.3 TR LS - y es claro que a lo largo de su curso puede producirse una modificación de la ordenación urbanística. A este respecto el criterio consolidado de la jurisprudencia, armonizando las exigencias del interés público y la garantía del administrado -ésta es la entraña misma del Derecho Administrativo-, es el de que la ordenación aplicable es la del momento de la resolución si ésta se dicta dentro del plazo previsto en el art. 9 RSCL, con lo que se atiende a la cristalización más reciente de las demandas del interés público urbanístico y la del momento de la solicitud si la decisión se produce fuera de aquel plazo, con lo que se garantiza al administrado frente a los efectos de una dilación administrativa, dado que ningún perjuicio debe sufrir aquél como consecuencia de que la Administración vulnere los plazos legales para resolver de las peticiones de licencias -TS Sala Especial de Revisión S 15 Abr. 1981, y TS SS 26 May. 1986 , 19 Ene. 1987 , 6 Feb . y 14 Mar. 1988 , 2 Feb . y 13 Nov. 1989 y 19 Feb. 1990 -."

Esta jurisprudencia, sin embargo, es de aplicación a las licencias urbanísticas de carácter general u ordinario, y también a aquellos procedimientos que no presenten unas peculiaridades que determinen la exigencia de informes o actuaciones adicionales, como ocurre en el presente supuesto. En este sentido también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de septiembre de 1999 , en la que señala:

"CUARTO.- Como segundo motivo de casación, la sociedad recurrente invoca los arts. 178 del Texto refundido de la LS de 9 Abr. 1976 (TRLS) y 9.7 del RSCL de 17 Jun. 1955 en relación con la reiterada jurisprudencia de esta Sala relativa a que en las concesiones de licencias de obras ha de aplicarse la legislación vigente en la fecha en que se presentó la solicitud cuando la Administración incurra en retraso en el otorgamiento, de modo que se dé lugar a la aplicación de una normativa contraria a su concesión, que no hubiera estado vigente de haberse resuelto en el tiempo establecido legalmente, que se cifra en tres meses desde la entrada de la solicitud de licencia en el Registro de la Corporación competente para su resolución. Sin embargo existen dos inconvenientes que impiden la traslación de esa doctrina al supuesto presente. El primero es que en él no se ha resuelto un único expediente de concesión de licencia de obras sino que, previamente a éste ha sido preciso obtener la autorización del uso de suelo no urbanizable para construcciones destinadas a vivienda unifamiliar, según el procedimiento regulado en el art. 44.2 del Reglamento de Gestión Urbanística . El segundo y fundamental que el cómputo de aquel plazo de tres meses solo juega cuando la documentación presentada por el solicitante reúne todos los elementos precisos para adoptar una resolución, por lo que se interrumpe cuando contenga deficiencias que hagan precisa su subsanación..."

Y ello es lo que ha sucedido en el presente caso. En primer lugar, el solicitante tuvo que ser requerido para aportar documentación o bien él mismo aportó otra que no había presentado con la solicitud. Pero es que además, habida cuenta de que se trataba de un espacio natural protegido, hubo que tramitar el expediente de acuerdo con lo que demandó la Administración regional. Ciertamente el expediente se tramitó en un principio de acuerdo con el artículo 222 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia ('autorización de usos excepcionales en suelo no urbanizable'), pero fue la propia Dirección General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo la que, a la vista del informe de la Dirección General del Medio Natural, consideró que resultaba de aplicación el artículo 76.2 de la citada ley . Y el informe de la Dirección General del Medio Natural fue el que estableció que para poder elaborar un informe técnico de la afección de las actuaciones sobre el medio ambiente sería necesaria la aportación de Memoria Descriptiva y Planos de todas las actuaciones. En la fecha de este informe ya había transcurrido sobradamente el plazo de los seis meses que el juzgador de instancia considera como máximo para la resolución del procedimiento, y cuya demora imputa a la Administración, sin tener en cuenta que la clasificación y calificación de los terrenos, y su consideración de espacio natural protegido exigían una serie de trámites preceptivos. Y en este sentido resulta de aplicación el artículo 217.4, párrafo segundo de la Ley regional 1/2001. A lo que ha de añadirse que el propio interesado también tuvo que ser requerido para aportar documentación, como ya se ha expuesto. Por tanto, no hubo retraso imputable al Ayuntamiento, y por ello éste debía aplicar la normativa ambiental existente en la fecha de la resolución, en este caso el PORN de la 'Sierra de la Muela, Cabo Tiñoso, Roldán', aprobado inicialmente en fecha 15 de marzo de 2006 (BORM de 3 de abril), y cuyas determinaciones en cuanto a parcela mínima no cumplía la obra proyectada.

CUARTO.-En todo caso, y aún cuando se considerase que hubo una demora imputable a la Administración y que ésta tenía obligación de resolver en el plazo de seis meses, el sentido del silencio no podía ser en modo alguno positivo, sino negativo. Así, señala el artículo 217.4 de la Ley 1/2001, del Suelo de la Región de Murcia , de aplicación en el presente supuesto:

'El plazo máximo para resolver sobre el otorgamiento de licencia para obras menores será de un mes desde su solicitud ante el Ayuntamiento y para las restantes será de tres meses. Transcurridos dichos plazos sin haberse notificado acto alguno, se entenderán otorgadas las licencias por silencio administrativo, salvo si afectaran a bienes de dominio público o declarados de interés cultural (BIC), así como a los espacios naturales protegidos por la legislación sectorial correspondiente, en cuyo caso se entenderán denegadas.

En los supuestos en que se precise autorización de otra Administración, previa a la licencia municipal, el cómputo del plazo para el otorgamiento de licencia se suspenderá hasta la acreditación ante el Ayuntamiento de la resolución que ponga fin al expediente tramitado por dicha Administración.'

Sobre este precepto se ha pronunciado esta Sección en sentencia de 28 de diciembre de 2009 , señalando:

"Por consiguiente, y como ya argumentara la ahora apelante en vía administrativa y en su demanda, la solicitud de la licencia para la construcción de treinta y seis viviendas, locales comerciales y sótanos había que entenderla otorgada por silencio administrativo en virtud del artículo 217.4 de la LSRM y Decreto de la Alcaldía de fecha 22-06-2001 (ampliación del plazo de tres meses para resolver a cuatro), al no afectar a bienes de dominio público o declarados de interés cultural (BIC) o a espacios naturales protegidos por la legislación sectorial correspondiente (el otorgamiento, dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero y de acuerdo con las previsiones de la legislación y el planeamiento urbanístico vigentes, sin perjuicio de las autorizaciones previstas en la legislación sectorial correspondiente - artº 216.2 L.S.R.M .-)'

También la Sala se ha pronunciado sobre la cuestión concreta de las licencias para realización de obras en espacios naturales protegidos. Así, en la sentencia cuya copia aporta el apelado, se señala:

"TERCERO.-...

Hay supuestos, sin embargo, en que, no obstante el transcurso de cualquier plazo, no se produce la prescripción. Es decir, que el derecho de la Administración para exigir la restauración de la legalidad urbanística es imprescriptible. Son los supuestos de infracciones que afecten a sistemas generales, zonas verdes, espacios libres, viales, equipamientos y espacios naturales especialmente protegidos por instrumentos de ordenación ( artículo 246.2 de la Ley 1/2001 ).

(...)

Se plantea, en primer término, si en el presente caso se ha producido la prescripción de las facultades de la Administración para exigir dicha restauración de la legalidad urbanística, concretamente la demolición de lo construido. Ello requiere necesariamente que se de respuesta a una cuestión previa, es decir, si la vivienda construida por el recurrente se encontraba no solo en un espacio natural, lo que se desprende de las actuaciones y no ha sido desvirtuado por aquel, sino si además dicho espacio estaba especialmente protegido por un instrumento de ordenación.

Esta Sección en sentencia nº 389/05, de 27 de mayo , ha argumentado lo siguiente:

'CUARTO.- Dentro de la normativa ambiental de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia hay que situar a la Ley regional 7/1995, de 21 de abril, de la Fauna Silvestre, Caza y Pesca Fluvial, que en su artículo 22.1, y «para preservar la diversidad de la fauna silvestre y conservar sus hábitats naturales», crea la «Red de Áreas de protección de la Fauna silvestre», la cual estará constituida por: «a) Las zonas expresamente determinadas como tales en los espacios naturales protegidos en la forma que se determine en los respectivos Planes de Ordenación de los Recursos Naturales u otros instrumentos de planificación y gestión» b) Aquellas áreas delimitadas por la Comunidad Autónoma de Murcia mediante decreto, conforme al régimen que en el mismo se establezca, incluidas las Zonas de Especial Protección para las Aves y las áreas determinadas en los planes de Recuperación, Conservación y Manejo de las especies amenazadas. El decreto se adoptará a propuesta de la Consejería de Medio Ambiente, previa audiencia a los interesados e informes de los Consejos Asesores de Medio Ambiente y de Caza y Pesca Fluvial».

En el Anexo II de la Ley se incluyen «las primeras localidades que constituyen la Red de Áreas de Protección de la Fauna Silvestre» (apartado 2 del artículo 22 de la misma Ley); esto es, son ya áreas de protección de la fauna silvestre, que constituyen las primeras localidades de la Red de Áreas de la Fauna Silvestre, las recogidas en el mencionado Anexo II (así, Cabo Tiñoso, Sierra de la Muela...).

Por tanto, la Ley 7/1995 prevé la posibilidad (letra b del apartado 1 del artículo 22 , antes transcrito) de que la Comunidad Autónoma Murciana delimite nuevas áreas de protección de la fauna silvestre mediante decreto en el que se establezca su régimen jurídico protector; y en esas nuevas áreas habrán de incluirse necesariamente las ZEPA ya declaradas con arreglo a la Directiva de Aves, y las áreas determinadas en los planes de recuperación, conservación y manejo de las especies amenazadas.

QUINTO.- El acuerdo impugnado no ha infringido lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley regional 7/1995, de 21 de abril, de la Fauna Silvestre, Caza y Pesca Fluvial.

Las ZEPA son una figura comunitaria, que tiene la finalidad antes señalada, y las «Áreas de Protección de la Fauna Silvestre» (que no se refieren exclusivamente a las aves sino a toda la fauna silvestre) son una creación del derecho autonómico murciano, siendo su finalidad ( apartado 3 del artículo 22 de la Ley 7/1995 ) «asegurar la conservación de las especies de la fauna silvestre y sus hábitats naturales, por razones biológicas, científicas o educativas». La Ley no dice que las ZEPAS clasificadas se conviertan automáticamente en áreas de protección de la fauna silvestre.

La Ley regional 7/1995 no establece en ninguno de sus preceptos que las ZEPA ya clasificadas se conviertan automáticamente en «Áreas de Protección de la Fauna Silvestre», pues para que aquéllas accedan a dicha categoría o figura autonómica ha de seguirse el procedimiento que señala la citada Ley, siendo el instrumento normativo el Decreto del Consejo de Gobierno, lo que supondrá ya la afección directa a derechos e intereses de los particulares («En las Áreas de Protección de la Fauna Silvestre está prohibida cualquier actividad que sea incompatible con las finalidades que hayan justificado su declaración y, en particular, la captura o molestia a los animales, salvo cuando por razones de orden biológico, técnico o científico, debidamente justificadas, la Consejería de Medio Ambiente, conceda, <...> la oportuna autorización expresa, fijando las condiciones aplicables en cada caso» - artículo 22.5 de la Ley 7/1995 -; «La creación de un Área de Protección de la Fauna Silvestre exigirá la redacción de un Plan de Conservación y Gestión de dicha zona. El plan se redactará en el plazo máximo de dos años desde la declaración de dicha zona»- artículo 22.4 de la Ley 7/1995 - y «las disposiciones relativas a las Áreas de Protección de la Fauna Silvestre se aplicarán directamente al territorio al que afecten, sin perjuicio de su incorporación a los instrumentos de ordenación territorial y urbanística» - artículo 22.6 de la citada Ley ).'

CUARTO.- La Disposición Adicional Tercera Cuatro de la Ley 4/1992, de Ordenación y Protección del Territorio de la Región de Murcia , estableció:

'Los espacios naturales siguientes deberán tener iniciado el trámite para la aprobación de los correspondientes planes de ordenación de los recursos naturales, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la presente Ley:

1. La Muela y Cabo Tiñoso.'

Y el número Cinco dispuso: 'Los decretos por los que se aprueban definitivamente los planes de ordenación de los recursos naturales, podrán, previo informe del Consejo Asesor Regional del Medio Ambiente y la Naturaleza, proponer el reajuste, en detalle, de las delimitaciones de los espacios naturales protegidos, a través del correspondiente procedimiento de declaración.'

Posteriormente, por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de 28 de julio de 2000 se designa La Muela y Cabo Tiñoso como Lugares de Importancia Comunitaria de la Región de Murcia (LIC). La Ley 1/2001, del Suelo de la Región de Murcia establecía en su Disposición Adicional Octava que 'Los límites de los Espacios Naturales Protegidos incluidos en la Disposición Adicional Tercera y Anexo de la Ley 4/1992, de 30 de julio, de Ordenación y Protección del Territorio de la Región de Murcia , se entenderán ajustados a los límites de los Lugares de Importancia Comunitaria a que se refiere el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 28 de julio de 2000.'

Según resulta del expediente, y no se ha desvirtuado por el recurrente, tras la entrada en vigor de la referida Ley regional del Suelo, y con el ajuste de los límites del espacio natural protegido, su vivienda se encuentra en el ámbito del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Sierra de la Muela, Cabo Tiñoso y Roldán, aprobado inicialmente por Orden de 15 de marzo de 2006, de la Consejería de Industria y Medio Ambiente.

En consecuencia, en la fecha en que se cometió la infracción no se encontraba aprobado el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales. En relación con lo anterior el Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de la Sala Tercera de 22 de febrero de 2005, recurso nº 2278/2002 , lo siguiente:

'También este motivo debería ser estimado, debiendo limitarnos, de conformidad con el principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica, a dejar constancia de la doctrina de la Sala contenida, entre otras, en la STS de 28 de junio de 2004 : «También alegó la sociedad recurrente que el plan en cuestión debía anularse por haberse dictado transcurridos varios años desde la declaración de los terrenos afectados como parque natural, infringiendo así lo dispuesto en el artículo 15.2 LCEN. Este precepto establece una excepción a la regla establecida en el párrafo 1 según lo cual la declaración de los Parques y Reservas exigirá la previa elaboración y aprobación del correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Zona. Sin embargo, para que opere esta excepción es preciso no sólo que existan razones que lo justifiquen sino que en el plazo de un año a partir de la declaración de Parque o Reserva se tramite el correspondiente Plan de Ordenación.

Como ha declarado la sentencia del Tribunal Constitucional 163/1995, de 8 de noviembre , el artículo 15 LCEN contiene, ante todo, un mandato de inseparabilidad, por así decir, entre la calificación de un espacio natural y la elaboración del correspondiente Plan de ordenación de los Recursos Naturales de la zona, tal como se prevé esta figura en el artículo 4 de la Ley, como instrumento fundamental de integración de los principios inspiradores de la Ley recogidos en su artículo 2 y, señaladamente, la conciliación de la conservación del espacio con un ordenado aprovechamiento del mismo. La aprobación del Plan debe preceder, como regla, a la declaración del espacio, si bien puede también sucederle, bajo determinadas condiciones, pero siempre en el plazo de un año. Sin Plan de ordenación, la declaración del espacio natural es en buena medida inoperante, siendo esto lo que el artículo 15 trata fundamentalmente de evitar. Pero el Plan cumple además otra finalidad, cual es la prevista en el artículo 6, permitir la audiencia de los interesados, la información pública y la consulta de los intereses sociales afectados, trámites que deben formar parte del procedimiento de elaboración del Plan.

...La protección de un espacio natural como Parque o Reserva es una eventualidad derivada de que al elaborarse el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales se haya detectado la existencia de valores que merecen esa protección. Por eso el artículo 4º.4 d) LCEN indica que la aplicación de alguno de los regímenes de protección establecidos en sus títulos III y IV es un contenido contingente de dichos planes'.

QUINTO.- En el presente supuesto es un hecho indiscutido que en la fecha en que se acordó la incoación del expediente sancionador 2007/68, la Administración regional no había aprobado definitivamente el PORN de la Sierra de la Muela, Cabo Tiñoso y Roldán, pues en tal fecha estaba aprobado inicialmente por Orden de 15 de marzo de 2006 de la Consejería de Industria y Medio Ambiente. La iniciación del procedimiento tuvo lugar mediante resolución de 22 de septiembre de 1993, de la extinta Agencia Regional para el Medio Ambiente y la Naturaleza, por la que se acordaba el inicio del procedimiento de elaboración de determinados planes de ordenación de los recursos naturales, entre ellos, de Sierra de la Muela y Cabo Tiñoso. En consecuencia, y de acuerdo con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, la vigencia de la propia ley 4/1992, en cuanto a la declaración de dicho espacio como protegido, quedaba condicionada al cumplimiento del mandato establecido de aprobación del correspondiente PORN, por lo que, ante la ausencia de éste en la fecha de la infracción, no se puede mantener en este caso la imprescriptibilidad de la medida de restablecimiento de la legalidad urbanística establecida en el artículo 246.2 de la Ley 1/2001 .

Ha de añadirse a lo anterior que nos encontramos en materia sancionadora, y por tanto, las normas han de ser aplicadas de forma restrictiva. Por ello, si el artículo 246 se refiere a 'espacios naturales especialmente protegidos por instrumentos de ordenación...', ha de exigirse la existencia de tales instrumentos, lo que en la fecha de la infracción aquí sancionada no existía, como se ha expuesto. Cuestión distinta es la concesión de licencias, en que el artículo 217 de la Ley 1/2001 no habla de instrumentos de ordenación, sino de 'espacios naturales protegidos por la legislación sectorial correspondiente.'"

QUINTO.-En el supuesto enjuiciado los terrenos en que se pretendía construir por el apelado estaban dentro de un espacio natural protegido. Por tanto, y de conformidad con la norma antes citada la licencia no podía obtenerse por silencio. Y aún en la tesis de la sentencia apelada, que no se comparte según lo ya expuesto, de que no fuera de aplicación el PORN aprobado inicialmente, la resolución posterior expresa no podía contradecir el sentido del silencio pues de haberlo hecho dicho acto sería nulo.

En consecuencia, la denegación de la licencia fue conforme a derecho, procediendo por ello la revocación de la sentencia apelada.

Por último, no teniendo el interesado derecho a la licencia de obras, ninguna indemnización por la demora le puede ser reconocida procediendo por ello desestimar la adhesión a la apelación.

SEXTO.-En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, y entrando a conocer de las pretensiones formuladas en la demanda, se desestima por ser el acto impugnado conforme a derecho. Asimismo, se desestima la adhesión a la apelación por el apelado; sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta apelación ( artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .)

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUENO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Cartagena contra la sentencia nº 47/2011 de 15 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena dictada en el recurso contencioso administrativo nº 35/08 , que se revoca, y entrando a conocer de la demanda formulada por el recurrente, se desestima por ser el Decreto del Ayuntamiento de Cartagena de 23 de marzo de 2007 conforme a derecho, desestimando asimismo la adhesión a la apelación formulada por el apelado; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.