Sentencia Administrativo Nº 285/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 543/2013 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 543/2013

SENTENCIA NUMERO 285/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de mayo de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 159/2010 .

Son parte:

- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA, representado por el Procurador D. GERMAN APALATEGUI CARASA y dirigido por la Letrada Dª. ASUNTA DE LA HERRAN.

- APELADO: D. Eusebio , representado por la Procuradora Dª. MARTA EZCURRA FONTAN y dirigido por Letrado.

- Dª. Tatiana no comparece en esta instancia.

- Dª. Adela no comparece en esta instancia.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO.

Antecedentes

PRIMERO .-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO .-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO .-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/4/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .-El Excmo. Ayuntamiento de San Sebastián interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 146/13 de fecha 20 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de San Sebastián en el recurso contencioso administrativo nº 159/2010 seguido por los tramites del procedimiento abreviado y los recursos acumulados registrados con los números 518/2010 y 470/2010.

En el fallo de la sentencia se acuerda la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Dª. Tatiana contra la Resolución de 10 de noviembre de 2009 (objeto del recurso 159/10), que se declara no ajustada a derecho por ser nula de pleno derecho, dejándola sin efecto alguno, ' pronunciamiento que afecta a su vez en cascada a las otras resoluciones impugnadas en los PAB 518-2010 Y 470-2011, ya que quedan sin presupuesto fáctico, debiendo reconocer como situación jurídica individualizada de la Sra. Tatiana que respecto de la misma se retrotraiga el proceso selectivo al momento previo al nombramiento como funcionaria en prácticas, concediéndole plazo para acreditar que posee la capacidad funcional para el desempeño de las tareas mediante el oportuno reconocimiento médico; tras lo cual el órgano administrativo deberá resolver lo que proceda sobre el cumplimiento por la actora de los requisitos exigidos en el proceso selectivo, su nombramiento como funcionaria en prácticas y seguidamente lo que resulte sobre el periodo de las mismas. ' Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en las costas.

Según se expone en la sentencia los recursos acumulados tienen, respectivamente, los siguientes objetos:

- -El recurso 159/2010, la Resolución de la Directora de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Donostia San Sebastián de 10 de noviembre de 2009 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la Sra. Tatiana frente a dos resoluciones de la Delegada de Recursos Humanos de 9.10.09 por las que respectivamente se nombra a la recurrente funcionaria en prácticas desde el 19.10.2009 y se aplaza la efectiva realización del periodo de prácticas hasta que finalicen todos los permisos y licencias vinculados a su embarazo y maternidad.

- -Los recursos 518/2010 y 470/2011, la Resolución de la Directora de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Donostia San Sebastián de 11 en enero de 2010 por la que se anula el nombramiento de funcionaria en prácticas de la recurrente en la convocatoria para cubrir 17 plazas de técnicos superiores Licenciados en Derecho y se declaran decaídos todos sus derechos en la citada convocatoria, quedando anuladas todas sus actuaciones en la misma.

El primero de los recursos, 518/2010, fue interpuesto por la Sra. Tatiana , interesando se anule la resolución administrativa impugnada, se restaure la situación jurídica perturbada reconociendo a la recurrente todos los derechos que ostenta en la convocatoria para cubrir 17 plazas de técnicos superiores Licenciados en Derecho de referencia; subsidiariamente, se declare el derecho de la actora a formar parte de la Bolsa de Trabajo prevista en la Disposición Adicional de las bases generales de la convocatoria, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, con el resto de pronunciamientos legales de rigor.

El segundo recurso, 470/2010 fue interpuesto por D. Eusebio , interesando se dictase sentencia efectuando las siguientes declaraciones:

a) no ser conforme a derecho parcialmente el acto administrativo recurrido consistente en el nuevo Acuerdo de la Delegada de Recursos Humanos de 11 de enero de 2010 al no haber sido notificado ni publicado y carecer de efectos retroactivos respecto a los demás probados en el proceso selectivo.

b) anular parcialmente el acto administrativo recurrido de la Delegada de Recursos Humanos de 11 de enero de 2010 por no haber incluido la consecuencia de los efectos ex tunc que se derivan legalmente de la nulidad de pleno derecho respecto a uno de los nombramientos de funcionaria en prácticas en la previa resolución de 9 de octubre de 2009, ordenando al órgano competente del Ayuntamiento de Donostia San Sebastián que debe proceder en consecuencia a efectuar un nuevo nombramiento para el puesto n° NUM000 de Técnico Superior de Recursos Humanos sin perfil preceptivo de entre el resto de los opositores aprobados en el concurso oposición de la OPE 2005-2007 con una nueva propuesta del tribunal calificador de diecisiete nombramientos, dieciséis del Ayuntamiento y uno del Centro Informático Municipal, conforme a las bases específicas, como la que se hizo para el acto administrativo previo de dieciséis nombramientos de 9 de octubre de 2009.

SEGUNDO .-El Excmo. Ayuntamiento de San Sebastián interpuso recurso de apelación interesando que revocando la sentencia de instancia se desestimase los recursos contenciosos administrativos interpuestos confirmando la resoluciones impugnadas.

Con relación al recurso 518/2010 se alegaba, en síntesis, que la sentencia de instancia incurría en un error por cuanto de la documentación obrante en los autos resultaba acreditada la capacidad funcional de la recurrente, entendida en un sentido genérico en lo que se refiere a la aptitud para hacer frente a los cometidos para el puesto de trabajo. Esa capacidad funcional de la aspirante no se ve afectada por una situación como la que presentaba en el momento en que acudió al reconocimiento médico: una baja laboral solicitada y obtenida ese mismo día y vinculada al avanzado estado de gestación.

Por otra parte, se alega, incurriría la sentencia en un error en la interpretación de las normas al sostener que al amparo de art. 23.2 del RD 364/1995 , el nombramiento debió aplazarse, señalando en la sentencia ' En efecto, en ese momento, no cumplía el requisito de capacidad y ello era, a los efectos que ahora nos interesa, por causa de fuerza mayor expresada en la situación de baja laboral. El Ayuntamiento no podía efectuar el nombramiento de funcionaria en prácticas y debió actuar conforme establece el artículo 23.2 del RD 364/1995, de 10 de marzo RGIPSAE , aplazando el nombramiento de funcionaria en prácticas hasta que se cumplieran efectivamente los requisitos de capacidad'.Alega la apelante que dicho precepto al señalar que ' Quienes dentro del plazo indicado, y salvo los casos de fuerza mayor, no presentasen la documentación o de la misma se dedujese que carecen de alguno de los requisitos exigidos, no podrán ser nombrados, quedando anuladas todas sus actuaciones, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por falsedad en sus solicitudes de participación'no obliga a aplazamiento alguno, sino que determina que cuando no se reúnen los requisitos exigibles se pierden los derechos derivados del proceso, salvo, precisamente, en caso de fuerza mayor, siendo preciso acudir, para su adecuada comprensión, a las previsiones del art. 24.2 del mismo RD 364/1995 que dispone que ' Quienes no pudieran realizar el curso selectivo o el período de prácticas por cumplimiento del servicio militar o prestación social sustitutoria, o por causa de fuerza mayor debidamente justificada y apreciada por la Administración, podrán efectuarlo con posterioridad intercalándose en el lugar correspondiente a la puntuación obtenida.'Por lo tanto en los casos de fuerza mayor, el aspirante no pierde sus derechos en el proceso sino que, ante imposibilidad de incorporación efectiva al puesto, lo que está justificado es un aplazamiento de la realización de las prácticas.

La sentencia de instancia anudaría erróneamente la situación de baja vinculada a la maternidad a la carencia de requisitos para ser nombrado funcionario, cuando lo procedente sería ponerlo en relación con la imposibilidad de realizar el período de prácticas. De no procederse al nombramiento de la interesada como funcionaria en prácticas, no generaría derecho a permisos ni licencias, ni cabría aplazamiento alguno, perdiendo los derechos derivados del proceso selectivo. Se invoca al efecto STS 25 octubre 1989 (RJ 1989/7259), y se alega que la interpretación realizada por la Entidad Local es, precisamente la más favorable para la mujer en situación de maternidad, y acorde a la jurisprudencia europea, que exige el nombramiento y reconocimiento de todos los derechos de la mujer desde el inicio, en igualdad de condiciones con los demás aspirantes, conforme se resolvió en la sentencia del Tribunal Justicia Unión Europea, de 16/2/2006 (Asunto Carmen Sarkatzis c. Instituto Madrileño Salud). La sentencia de instancia comportaría una solución aún más perjudicial que la examinada en aquel supuesto pues comporta no ya un aplazamiento de la toma de posesión, sino del propio nombramiento como funcionaria, desde el punto de vista de la proscripción de la discriminación, tal interpretación es contraria a la jurisprudencia europea y, por tanto, debe ser desechada.

En lo que se refiere al recurso interpuesto contra la resolución de 11/1/2010, que anulaba el nombramiento de la recurrente, se interesa que desestimado el precedente recurso se desestime asimismo aquel, invocando que se trata de una resolución debidamente motivada, que no corresponde a un procedimiento de revisión de oficio del nombramiento sino que se trata de un nuevo acto 'que deja sin efecto el nombramiento anterior, por motivos sobrevenidos, consistentes en la propia actuación de la interesada', al no aportar los documentos requeridos, de lo que resulta procedente su apartamiento del proceso y la declaración como decaídos de sus derechos, en aplicación de la base general novena (del proceso selectivo) en la que se señala ' Si no presentan documentación o no acreditan cumplimiento de requisitos, no podrán ser nombrados y quedarán anuladas todas sus actuaciones.'No se trata de disposición sancionadora, ni comporta reformatio in peius, ni se trata de aplicación del régimen de incompatibilidades, solo invocado a efectos de motivación.

Tampoco procede la petición subsidiaria deducida relativa a que quede a salvo su derecho a formar parte de las bolsas de trabajo, por aplicación de la Base General 9a, antes citada, que establece que, de no presentar la documentación requerida, los aspirantes no podrán ser nombrados y quedarán anuladas todas sus actuaciones, y porque la alegada Disposición Adicional de las Bases Generales, relativa a las bolsas de trabajo, se refiere a las listas de aspirantes que hubieran superado los ejercicios, pero excedan del número de plazas convocadas, lo cual no es el caso de la Sra. Tatiana -la cual no puede disponer del proceso a su conveniencia.

Finalmente en lo que se refiere al recurso interpuesto por el Sr. Eusebio , se alega que la resolución impugnada no supone el ejercicio de potestad revisora, sin que concurra incumplimiento del art. 57.3 de la Ley 30/1992 que permite pero no obligar a otorgar efectos retroactivos. No concurre incumplimiento de la base 9ª que establece una potestad discrecional del órgano convocante para requerir al tribunal la lista de aspirantes para su posible nombramiento. Los defectos invocados con relación a la notificación del acto, que fue debidamente notificado a la única interesada, en todo caso carecen de relevancia al subsanarse con la interposición del recurso.

TERCERO .-La Sra. Tatiana se opuso al recurso de apelación, interesando su desestimación. Alega, en síntesis, que la apelante viene a reiterar los argumentos ya desestimados en la sentencia de instancia. Es un hecho incontestable que la recurrente no se encontraba en condiciones de superar el reconocimiento médico preceptivo para su nombramiento como funcionaria en prácticas. El segundo certificado médico emitido a instancia del Ayuntamiento sólo comporta una hipótesis, una opinión o posibilidad futura. Concurría una causa de fuerza mayor que impedía apreciar la aptitud de la recurrente y proceder a su nombramiento. Se incurrió en la vulneración prevista en el art. 62.1.f de la LRJAPyPAC. La sentencia (del TJUE) invocada por la recurrente haría referencia a un supuesto distinto en que la incapacidad temporal es sobrevenida al nombramiento e inicio del periodo de prácticas.

En lo que se refiere a la resolución de 22 de enero de 2010, cuya anulación procedía por la anulación del nombramiento de la recurrente como funcionaria en prácticas, y para el caso se estimase la apelación, se remitía a las alegaciones realizadas en su demanda.

CUARTO .-El Sr. Luis Angel se opuso al recurso de apelación sólo en cuanto se refiere a la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, cuestión que alega no fue examinada por la sentencia de instancia - al haberse dejado sin efecto los actos administrativos que servían de presupuesto a su pretensión objeto de los dos recursos contenciosos administrativos acumulados - por lo que estima no procede la crítica ajena a la sentencia de instancia que se hace en el recuso de apelación que en dicho extremo debería ser inadmitido. En todo caso interesa que estimando el recurso de apelación en sus dos primero extremos, se estime asimismo su recurso contencioso administrativo, exponiendo los razonamientos que amparaban su pretensión en la demanda deducida, o, subsidiariamente, se remitan las actuaciones al Juzgado de lo Contencioso para su resolución.

QUINTO .-Por esta Sala, vistas las alegaciones de la apelante, se acordó dar audiencia a las partes tramite evacuado por las partes personadas - sobre la posible concurrencia de una causa de inadmisión del recurso contencioso administrativo 159/2010 - interpuesto por la la Sra. Tatiana Resolución de la Directora de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Donostia San Sebastián de 10 de noviembre de 2009 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la Sra. Tatiana frente a dos resoluciones de la Delegada de Recursos Humanos de 9.10.09 por las que respectivamente se nombra a la recurrente funcionaria en prácticas desde el 19.10.2009 y se aplaza la efectiva realización del periodo de prácticas hasta que finalicen todos los permisos y licencias vinculados a su embarazo y maternidad - por falta de legitimación activa de la recurrente, refiriéndonos a la legitimación ad causam, pues si bien la recurrente es destinataria, y como tal afectada, por el acto impugnado, sin embargo su recurso no se dirige contra acto desfavorable a la misma, sino estrictamente beneficioso para a la recurrente en cuanto comportaban su nombramiento como funcionaria en prácticas y, conforme había interesado en vía administrativa, el aplazamiento de la realización del periodo de practicas hasta la finalización de los permisos y licencias vinculados a su embarazo y maternidad (permisos y licencias que, huelga decir, tenían como presupuesto dicho nombramiento).

En este sentido ha de apreciarse como la pretensión deducida y estimada por la sentencia de instancia comporta dejar sin efecto dicho nombramiento acordando ' se retrotraiga el proceso selectivo al momento previo al nombramiento como funcionaria en prácticas, concediéndole plazo para acreditar que posee la capacidad funcional para el desempeño de las tareas mediante el oportuno reconocimiento médico', cuando la Administración había reconocido a la misma dicha capacidad funcional y había procedido a su nombramiento, por lo que la retroacción no tiene otro alcance final para la recurrente que obtener el mismo pronunciamiento comprendido en la resolución administrativa pero demorado en el tiempo, de lo que no se deriva beneficio ni ventaja alguno, comportando, respecto del contenido del acto impugnado, la perdida o más estrictamente la falta de adquisición - de la condición de funcionaria en prácticas, con la circunstancia expresamente reconocida de paralización del inicio del periodo de prácticas, por asimilación de su baja por embarazo con situación de fuerza mayor, y la subsiguiente perdida de los derechos (entre ellos a licencias y permisos) que comportaba.

Pues bien, como señala la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 1354/2006, con fecha dos de diciembre de dos mil ocho , resumiendo la posición de la jurisprudencia en lo que se refiere a la legitimación activa en el recurso contencioso administrativo:

' El artículo 19.1.a) de la LJ de 1998 dispone que están legitimados las personas físicas y jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo . Es de indicar en este punto que tanto la Exposición de Motivos como el artículo 19 de la LJ dejan claro que solo cabe el ejercicio de la acción popular en los casos expresamente previstos por las leyes.

Es de recordar hic et nunc lo dicho al respecto por el Tribunal Constitucional en su auto 502/2004, de 13/12 , que se expresó así (en lo que ahora importa): En relación con el concepto jurídico indeterminado «interés legítimo » en el proceso administrativo, este Tribunal ya ha declarado que: a) dicho interés se caracteriza como «una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (en este amparo, la resolución administrativa impugnada) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio ) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto»( SSTC 65/1994, de 28 de febrero, F. 3 ; 105/1995, de 3 de julio, F. 2 ; 122/1998, de 15 de junio, F. 4 ; 1/2000, de 17 de enero , F. 4), debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Más sencillamente, se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, y que se materializaría de prosperar ésta. Luego, para que exista interés legítimo , la actuación impugnada debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso( STC 45/2004, de 23 de marzo , F. 1); b) la apreciación de cuándo concurre un interés legítimo , y por ende la legitimación activa para recurrir en vía Contencioso-Administrativa, es, en principio, cuestión de legalidad ordinaria que compete a los órganos judiciales ex art. 117.3 CE (así, SSTC 47/1988, de 21 de marzo, F. 4 ; 93/1990, de 23 de mayo, F. 3 ; 143/1994, de 9 de mayo, F. 3 ; 252/2000, de 30 de octubre , F. 2; y, citando las más recientes, SSTC 45/2004 y 112/2004, de 12 de julio , F. 3); c) aunque el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consiste en obtener una resolución de fondo, ello no impide que el derecho también se satisfaga cuando la resolución es de inadmisión, siempre que se dicte en aplicación razonada de una causa legal, debiendo el razonamiento responder a una interpretación de las normas legales de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental, pues, como hemos declarado también reiteradamente, «en los supuestos en los que está en juego el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, el canon de enjuiciamiento constitucional de las decisiones de inadmisión es más severo o estricto que el que rige el derecho de acceso a los recursos» (por todas, STC 203/2002, de 28 de octubre , F. 3), dado que nos encontramos «ante el control de resoluciones judiciales que cierran el acceso a la jurisdicción y, por tanto, impeditivas de la obtención de una primera respuesta judicial sobre el fondo de los derechos e intereses sometidos a tutela, supuesto en el que, conforme a nuestra doctrina constitucional, despliega su máxima eficacia el principio pro actione, exigiendo que los órganos judiciales, al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tengan presente la ratio de la norma, con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento de fondo del asunto, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad»( STC 220/2003, de 15 de diciembre , F. 3).

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 14-1-2000 dijo lo siguiente: Se articula la expresada causa de inadmisión del recurso jurisdiccional con base en el art. 82.b), en relación con el art. 28.1 a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , por falta de legitimación activa del recurrente, al no acreditar éste interés a su favor, lo que impone, para decidir sobre si concurre o no en aquél ese interés legítimo , concepto más amplio que el de interés directo al que expresamente se refería en su anterior redacción el art. 28.1 a) de la mencionada Ley , tomar en consideración que aquél es equivalente a titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría al prosperar ésta( Sentencias del Tribunal Constitucional 60/1982 , 62/1983 , 143/1987 , 257/1988 y 97/1991 ), debiendo entenderse que tienen tal interés legítimo aquellas personas que, por razón de la situación objetiva en que se encuentran, por su situación personal, o por ser destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio distinto del de cualquier ciudadano, encaminado a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento cuando con motivo de la prosecución de fines de interés general inciden en el ámbito de ese interés propio, aun cuando la actuación de que se trate no les ocasione un concreto beneficio o perjuicio inmediato, por lo que tal concepto abarca toda situación jurídica individualizada que se caracterice, por un lado, por singularizar la esfera jurídica de una persona respecto de las de la generalidad de los ciudadanos o administrados en sus relaciones con la Administración Pública, y dotada, por otra parte, de consistencia y lógica jurídico-administrativa propias, independientes de su conexión o derivación con verdaderos derechos subjetivos, caracterizándose así cuando la persistencia de una situación fáctica creada o que pudiera crear el acto impugnado ocasionara un perjuicio, con tal de que la repercusión del mismo no sea lejanamente derivada o indirecta, sino resultado inmediato de la Resolución dictada o que se dicte, aunque no baste el interés o el derecho de que prevalezca la legalidad, pues ello sólo es suficiente en los supuestos de acción popular o en los más limitados o específicamente «previstos» de acción pública, según una reiterada doctrina jurisprudencial, lo que obliga a que la respuesta al problema de la legitimación deba ser casuística, como, por ejemplo, ha recogido esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de diciembre de 1997 .

También es de recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 9-6-1997 , que se expresó en estos términos: --- por lo que debe apreciarse su falta de legitimación activa y, consecuentemente, el motivo legal de inadmisibilidad del recurso del artículo 82, b) de la Ley de la Jurisdicción . Aceptando que el más restringido concepto de «interés directo» del artículo 28 de la citada Ley Jurisdiccional debe ser sustituido, y así lo ha sido por una jurisprudencia constante, por el más amplio de «interés legítimo », lo que sigue siendo una exigencia indeclinable es la existencia de un «interés» como base de la legitimación . Como decíamos en nuestra Sentencia de 15 diciembre 1993, aludiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la ampliación del interés tutelable, en cuanto presupuesto de la legitimación , el mismo Tribunal Constitucional ha precisado que la expresión «interés legítimo », utilizada en el artículo 24.1 de la Norma Fundamental, aun cuando sea un concepto diferente y más amplio que el de «interés directo», ha de entenderse referida a un interés en sentido propio, cualificado o específico (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 257/1989, de 22 diciembre ), lo que en el ámbito de esta Sala del Tribunal Supremo ha llevado a insistir que la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado), con la que se define la legitimación activa , comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio ) o negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto ( Sentencia de este Tribunal Supremo de 1 octubre 1990 ), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación ( Sentencia de este Tribunal Supremo de 4 febrero 1991 ). En la misma línea pueden citarse las Sentencias de 17 marzo y 30 junio 1995 y 12 febrero 1996 , entre otras muchas. Como consecuencia de cuanto ha quedado expuesto debemos declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso- administrativo por falta de legitimación de los recurrentes ( artículo 82, b) de la Ley de la Jurisdicción ), absteniéndonos de entrar a decidir sobre el fondo.'

En el caso de autos no resulta acreditado ese interés legítimo de la recurrente por cuanto se da la anomalía de que la misma recurre un acto que le es favorable, en cuanto comporta su nombramiento como funcionaria en prácticas, y, asimismo, asume lo solicitado por la misma en su escrito de fecha 7 de octubre de 2009 (folio 9 de la ampliación del expediente administrativo) en las que se invocaba la condición en que se encontraba, de baja médica y en muy avanzado estado de gestación, se le otorga, en los términos en que había sido estrictamente solicitado, un aplazamiento del periodo de prácticas, reconociéndose por la Administración a esa fecha la aptitud de la recurrente para desempeñar el puesto de trabajo, si bien, por la situación de baja por embarazo, y asimilando dicho estado a la fuerza mayor se le aplaza el periodo de prácticas con la expresa previsión de que dicho aplazamiento se vincula no a la acreditación de aptitud alguna, no controvertida, sino al disfrute de cualesquiera licencias y permisos vinculados al embarazo y maternidad.

Es difícil apreciar cual sea el perjuicio que se derive para la esfera personal y patrimonial de la recurrente, ni la ventaja de un pronunciamiento que precisamente demora esa declaración de nombramiento de funcionaria en práctica, por ser esta la finalidad última de la participación en el proceso selectivo por la recurrente. El acto administrativo podría haber sido impugnado por otros participes con los criterios de legalidad sostenidos y asumidos por la sentencia de instancia, pero no por la recurrente, pues precisamente para ella el acto es favorable y no determina desventaja alguna, que pueda racionalmente apreciarse, ni de ese pronunciamiento se deriva ventaja alguna en derecho, sino, precisamente, la perdida de la condición de funcionaria en prácticas, con una retroacción de actuaciones cuya finalidad es la obtención de un pronunciamiento sobre el reconocimiento de la condición de funcionaria en prácticas previo el reconocimiento de su aptitud funcional, desatendiendo que dicha aptitud no había sido controvertida sino reconocida por la Administración en beneficio de la recurrente. No concurría por lo tanto interés legítimo en la recurrente.

Además, la resolución de la Administración no sólo era acorde con la propia solicitud de la recurrente, al otorgarle el aplazamiento del periodo de prácticas, amparándose en las previsiones del art. 24.2 del mismo RD 364/1995 , sino, asimismo era acorde, al proceder a su nombramiento como funcionaria en prácticas, con las exigencias constitucionales y comunitarias de proscripción de la discriminación por razón de sexo, y especialmente por situación de embarazo, dado que dicha situación no puede ser obstáculo al acceso a la función pública en condiciones de igualdad. Siendo en este sentido sumamente esclarecedora como alegaba la apelante, la sentencia de 16 de febrero de 2006 del Tribunal de Justicia de la Union Europea, asunto C -204-04 en la que se acordaba ' La Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, se opone a una normativa nacional que no reconozca a una trabajadora que se encuentre en permiso de maternidad, los mismos derechos reconocidos a otros aspirantes aprobados en el mismo procedimiento de selección, en lo que se refiere a las condiciones de acceso a la función pública, aplazando la toma de posesión de esa trabajadora hasta el término del permiso de maternidad, sin tener en cuenta la duración de dicho permiso a efectos del cómputo de su antigüedad',supuesto que aunque no guarda identidad con el que nos ocupa si exige valorar la improcedencia de la adopción de medidas que comporten, con relación al acceso al empleo (en este caso la función pública) en supuestos de situaciones de embarazo y maternidad, una limitación de los derechos de las trabajadoras, situándolas en discriminación, lo que ocurre si se demora el nombramiento de funcionaria en prácticas, con la subsiguiente limitación de los derechos que conlleva aquella demora, y de los que quedaría desprovista la trabajadora en atención a su situación de embarazo, afectación en este caso aún más grave, al demorar dicho nombramiento, que la examinada por el Tribunal en que el nombramiento se produce pero ante la falta de toma de posesión no se reconocieron determinados derechos de carácter, en última instancia, económicos y profesionales. En consecuencia, en atención a la debida interpretación de las previsiones de los art. 23 y 24 del RD 364/1995 a la luz de la normativa y jurisprudencia comunitaria ello debiera haber determinado la desestimación del recurso contencioso de no proceder, según hemos señalado, su inadmisión por haber sido interpuesto no ya por otro aspirante que sostuviese tal interpretación de la legalidad, sino por la misma beneficiaria del acto administrativo impugnado.

SEXTO .-Declarada la inadmisión del recurso contra el acto administrativo por el que se acuerda el nombramiento de la recurrente como funcionaria en prácticas, procede entrar a examinar la conformidad a derecho de la Resolución de la Directora de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Donostia San Sebastián de 11 de enero de 2010 por la que se anula el nombramiento de funcionaria en prácticas de la recurrente en la convocatoria para cubrir 17 plazas de técnicos superiores Licenciados en Derecho y se declaran decaídos todos sus derechos en la citada convocatoria, quedando anuladas todas sus actuaciones en la misma, acto que era objeto del recurso acumulado 518/2010 interpuesto, asimismo, por la Sra. Tatiana .

Dicho acto es, asimismo, objeto del recurso acumulado 470/2011, que la sentencia de instancia, acertadamente, no entró a examinar por cuanto el presupuesto de la pretensión deducida en dicho recurso era la validez de la anulación del nombramiento que a su vez tenía como presupuesto el acto de nombramiento como funcionara en prácticas de la Sra. Tatiana . Dado que en la sentencia de instancia se dejaba sin efecto el acto de 11 de enero de 2010 , al anularse el nombramiento, pero por las causas y en los términos señalados (con la retroacción de actuaciones acordada), no procedía pronunciarse sobre una pretensión privada de presupuesto, realizando el Juzgador de Instancia una acertada consideración de las vinculaciones entre los tres recursos deducidos.

En esta segunda instancia, y dado que hemos declarado la procedencia de, estimando el recurso de apelación, desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acto de nombramiento de la recurrente como funcionaria en prácticas, procede examinar la conformidad a derecho de la anulación de dicho nombramiento por el subsiguiente acto de 11 de enero de 2010, y sólo de desestimarse, asimismo, el recurso contencioso interpuesto por la recurrente contra aquel acto, podríamos entrar a examinar la pretensión deducida en su recurso acumulado por el Sr. Eusebio , que no quedará en otro caso, de estimarse el recurso y anularse el acto de 11 de enero de 2010, propiamente imprejuzgada sino carente de objeto, por ser su presupuesto la anulación del nombramiento acordada por la Administración acordada en dicha resolución.

SEPTIMO .-Pues bien la efectiva controversia que se plantea es la ausencia de debido procedimiento, al no haber seguido la Administración el trámite procedente para la revisión de un acto en este caso favorable para la destinataria. Dado el tenor literal del acto por el que se anula el nombramiento acordado en precedente acto debe apreciarse que las únicas vías por las que la Administración puede anular y dejar sin efectos sus actos son las legalmente establecidas para la revisión de los actos administrativos, pues si procedió indebidamente, aun por error, a nombrar a la recurrente funcionaria en prácticas, sin que esta hubiera aportado todos los documentos exigibles, para acreditar los requisitos precisos, ello exige dejar sin efecto dicho acto, pero siguiendo el procedimiento legalmente establecido.

En este sentido resulta esclarecedor el tenor de la propia base 9a invocada y transcrita por la apelante en su recurso, al señalar que ' que, de no presentar la documentación requerida, los aspirantes no podrán ser nombrados y quedarán anuladas todas sus actuaciones' de cuyo tenor literal resulta que en tales supuestos no se procederá al nombramiento y en el mismo sentido en la base décima se señala ' transcurrido el plazo de la presentación de la documentación citada, se procederá al nombramiento de los aspirantes en calidad de funcionarios/as de carrera, o en prácticas, según proceda' - pero en el caso de autos sí se procedió a dicho nombramiento, por lo que si, por la razón que debidamente deberá identificarse al incoar ese procedimiento para la revisión del acto, ese nombramiento es nulo o anulable deberá en todo caso, al haberse ya realizado aquel, dejarse sin efecto por los procedimientos legalmente establecidos. No resultando, visto el contenido del expediente administrativo remitido, acreditado el debido seguimiento de procedimiento alguno, en los términos exigidos en el capítulo I del título VII de la LRJAP y PAC, al amparo de lo dispuesto en el art. 62.1.e de dicha ley deba apreciarse la nulidad de la resolución impugnada, sin perjuicio de que por la Administración pueda procederse a la debida tramitación del procedimiento legalmente procedente de acuerdo con la causa que deba hacerse valer frente a dicho nombramiento.

En consecuencia, y como ya señalábamos, al proceder declarar la nulidad y dejar sin efecto de la resolución de 11 de enero de 2010, y dado que la pretensión del Sr. Eusebio tenía como presupuesto la conformidad a derecho de la anulación del nombramiento de funcionaria en prácticas de la Sra. Tatiana , debe dicho recurso ser desestimado pues carece de presupuesto.

OCTAVO .-Atendido que la apelación sólo se ha estimado parcialmente no procede al amparo de lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA hacer especial pronunciamiento en costas.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación 543/13 interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de San Sebastián contra la sentencia nº 146/13 de fecha 20 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de San Sebastián en el recurso contencioso administrativo nº 159/2010 seguido por los tramites del procedimiento abreviado y los recursos acumulados registrados con los números 518/2010 y 470/2010, debemos acordar y acordamos:

- -Revocar la sentencia de instancia

- -Declarar la inadmisibilidad del recurso 159/2010 interpuesto por la Sra. Tatiana frente a dos resoluciones de la Delegada de Recursos Humanos de 9.10.09 por las que respectivamente se nombra a la recurrente funcionaria en prácticas desde el 19.10.2009 y se aplaza la efectiva realización del periodo de prácticas hasta que finalicen todos los permisos y licencias vinculados a su embarazo y maternidad, por falta de legitimación activa.

- -Estimar el recurso 518/2010 interpuesto por la Sra. Tatiana contra la Resolución de la Directora de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Donostia San Sebastián de 11 de enero de 2010 por la que se anula el nombramiento de funcionaria en prácticas de la recurrente en la convocatoria para cubrir 17 plazas de técnicos superiores Licenciados en Derecho y se declaran decaídos todos sus derechos en la citada convocatoria, quedando anuladas todas sus actuaciones en la misma, anulando dicha resolución y dejándola sin efecto

- -Desestimar el recurso 470/2011 interpuesto por Don. Luis Angel al devenir carente de objeto.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.