Sentencia Administrativo Nº 285/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 220/2015 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

?
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 09
Fax.: 928 32 50 39
Sección: JL
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000220/2015
NIG: 3501645320110002457
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000285/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000409/2011-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Procurador:
Apelado CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD
Apelante ORILLAS LAS VEGAS S.L. MARIA GEMA MONCHE GIL
Apelante CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D. Cesar Jose García Otero
Magistrados
Dª. Emma Galcerán Solsona (Ponente)
D. Francisco Javier Varona Gomez Acedo
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de junio de 2016.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Seccion 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias, con sede en Las Palmas, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, anotados al margen, el
presente recurso de apelación número 220/2015, interpuesto por 'Orillas de las Vegas S.L.' , representada

la Procuradora de los Tribunales Dña. Gema Monche Gil y dirigido por el Letrado don Enrique Quintana
Hernández; y por el Excmo. Cabildo Insular de Gran Canaria representado y defendido por el Letrado Asesor
del Servicio de Asesoría Jurídica del Cabildo Insular de Gran Canaria contra la Sentencia de fecha 28 de
octubre del 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º. Uno de Las Palmas de Gran
Canaria en el Procedimiento Ordinario num. 409/2011.
Comparece la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias representada y defendida por
la Letrada del Servicio Juridico del Gobierno de Canarias.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia el 28 de octubre del 2014 , con el siguiente fallo: ' ESTIMO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Gema Monche Gil, en nombre y representacion de la entidad ORILLAS LAS VEGAS S.L, contra el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, y Acuerdo: 1. DECLARAR LA NULIDAD de la Resolucion recurrida en lo relativo a la denegación de la calificación territorial para la realización de las obras consistentes en construcción de un muro de piedra e instalación de un vallado sobre el mismo. 2. RECONOCER EL DERECHO de la actora a obtener la Calificacion territorial la realización de las obras consistentes en construcción de un muro de piedra e instalación de un vallado sobre el mismo.

Y 3. No hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpusieron la entidad mercantil 'Orillas Las Vegas S.L.' y el Excmo. Cabildo Insular de Gran Canaria sendos recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado a las partes recurridas, formalizándose la oposición por la entidad demandante y por la Corporación Local. Tras ello se elevaron los autos y el Expediente Administrativo a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, y se señaló para Votación y Fallo del presente recurso el día 10 de junio del 2006.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Emma Galcerán Solsona.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada estimó parcialmente el recurso interpuesto, declarando la nulidad de la resolución del Cabildo Insular de Gran Canaria, de fecha 19 de mayo del 2010, en lo relativo a la denegación de la calificación territorial, para la realización de las obras consistentes en construcción de un muro de piedra e instalación de un vallado sobre el mismo, reconociendo el derecho de la actora a obtener la calificación territorial para la realización de las obras consistentes en construcción de un muro de piedra e instalación de un vallado sobre el mismo; sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Asimismo se indicó en dicha Sentencia que, una vez sea firme, plantéese la cuestión de ilegalidad sobre la categorizacion de parte del suelo de la finca de la actora como suelo rustico de protección natural en el actual PGOU de Telde, y como zona de moderado valor natural y moderado valor productivo (B-a-2) en el PIOGC ante el TSJ. de Canarias, remitiendo testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.



SEGUNDO.- En cuanto al recurso de apelación de la parte demandante, su objeto queda limitado al pronunciamiento relativo a la denegación de la calificación territorial para la obra de reposicion de la cubierta de la nave.

Respecto de la alegada obtención por silencio administrativo positivo, debe tomarse en consideración que del periodo transcurrido entre el día 29 de enero de 2010, fecha de entrada de la solicitud en el registro del Cabildo, y el día 8 de junio del mismo año, fecha de notificación de la resolución denegatoria de 19 de mayo de 2010, procede descontar un mes y veintisiete días, en que el procedimiento estuvo suspendido, como se acredita con la resolución de 17 de febrero, requiriendo informe a la APMUN y acordando la suspensión del procedimiento, y la recepción de aquél el día 13 de abril, folios 120 y 164 del expediente, concluyendo que no transcurrieron los tres meses que son necesarios para entender concedida la calificación en virtud de silencio administrativo, habiendo quedado debidamente probado en el proceso que se trató de notificar aquella resolución a la parte actora una primera vez el día 8 de junio a las 11 horas, y una segunda vez el día 9 de junio a las 12,45 horas, dejando aviso el funcionario de Correos para que fuera a retirarlo a la oficina de Correos, sin que la parte lo hubiese efectuado, por lo que, se procedió a la notificación por edictos a través del BOP. con arreglo al art. 59 LRJPAC, de conformidad con lo dispuesto en el art.

62-5-c) LOTENP, 'el plazo máximo para resolver será de cinco meses si el expediente requiere informacion publica, y en otro caso de tres meses a partir de la entrada de la documentación en el registro del Cabildo Insular correspondiente, o desde la subsanacion de las deficiencias de la aportada, si la Administración hubiera practicado requerimiento al efecto dentro de los quince días siguientes a su presentación. Transcurridos los plazos máximos sin resolución expresa, se entendería otorgada la calificación territorial, si el uso en el emplazamiento propuesto no está prohibido en la legislacion, ni en el planeamiento aplicable'.???

TERCERO.- Sentado lo precedente, se alega que la causa de que la sentencia declare conforme a Derecho la denegación en cuestión, es la existencia de diferentes ampliaciones en la nave, y ademas, que dicha causa, segun la sentencia, es la existencia de un expediente de infracción urbanística.

Ninguna de las dos afirmaciones se corresponde con la realidad del contenido de la sentencia, pues lo que en ésta se declara, de forma acertada, es que no procedía otorgar la calificación territorial, al no ser posible dicha remodelacion, con base en los informes obrantes en el expediente, siendo cuestión distinta la alusión, asimismo acertada, a aquéllas circunstancias, las ampliaciones y dicho expediente, pero no con el carácter de causa determinante de la denegación en cuestión, la cual tiene su fundamentación en una situación de ilegalidad urbanística, por lo que no es posible acometer obra alguna en la nave, constando en las actuaciones que no es un cobertizo para un uso ganadero, sino un garaje para vehículos, que en el año 2006 se produce una ampliación en planta y en altura pasando de una superficie aproximada de 490 m2 a 580 m2 , y en el año 2009 se continuó ampliando la superficie edificada hasta los 765,80 m2 ; sucesivas ampliaciones sin los titulos habilitantes, incurriendo en una situación de ilegalidad urbanística, habiendose incoado un expediente de infracción urbanística (art. 180-2 TRLOTENC).



CUARTO.- Llegados a este punto, de lo argumentado resulta la procedencia de desestimar el recurso de la parte demandante.

Respecto del recurso del Cabildo Insular, sobre el pronunciamiento relativo al muro y al vallado, debe tomarse en consideración que procede desestimar la alegada nulidad de actuaciones, pues está acreditado en autos que el Ayuntamiento de Telde fue debidamente emplazado conforme a lo dispuesto en el art. 49 LJCA , a los 72 y 73 de los autos.

Respecto de la alegación de aplicación indebida del PIO, apartado 4-1 del Volumen III, según el cual, se ha procurado no afectar, por razones de seguridad jurídica, a edificaciones y construcciones preexistentes, con objeto de que permanezcan a uno u otro lado de las lineas divisorias, se afirma en el recurso que la totalidad de la edificación se ubica a un lado de la línea divisoria, en contra de lo afirmado en la sentencia.

Si bien es cierto que la sentencia contiene una motivación explicita acerca de la división de la explotación o division de la finca, conclusión acertada, no es menos cierto que considera que debió haberse aplicado, y no se aplicó, el criterio del apartado 4-1 antes transcrito, conclusión acertada asimismo, vistos los planos obrantes a los folios 148, 149 de los autos, puestos en relacion con los planos a los folios 103 a 105 del expediente administrativo, acreditativos de que la línea divisoria mencionada sí divide la edificación en cuestión, ademas de dividir la finca, lo que cabría considerar implícito en la motivacion, por lo que procede desestimar la alegación.

Asi las cosas, respecto de la alegación de que la línea divisoria coincide con la línea que separa la meseta agricola de la ladera norte, que discurre entre dicha meseta y el barranco de San Roque, y es el elemento topográfico diferenciado que tuvo en cuenta el PIO, debe tomarse en consideración que hay que acoger la doctrina de las cuestiones nuevas, invocada por la parte apelada, pues se ha introducido por primera vez en la alzada, ya que, en los planos y documentos del expediente y de la primera instancia no figura tal mencion, y en este sentido aparece en los planos una mencion al Cruce de San Roque, no al barranco de ese nombre, que está ubicado lejos de la finca y por tanto, muy lejos de la linea divisoria que atraviesa la misma, y otra mencion al Barranquillo de la Umbría, pero no al Barranco de San Roque (folios 102 expdte, 146 y 190 de los autos).

Procede desestimar la alegación, aplicando la doctrina jurisprudencial de las cuestiones nuevas, invocada por la parte apelada, al no haberse planteado tal cuestión en la contestacion a la demanda, por lo que la parte contraria no tuvo oportunidad de alegar y proponer prueba acerca de ello, ni tampoco la sentencia de resolver una cuestión que no había sido planteada, de conformidad todo ello con los principios de contradiccion y de tutela judicial efectiva, con proscripción de la indefensión ( art. 24-1 CE ).

A la misma conclusión se llega teniendo en cuenta los doc. 5 y 6 aportados con la contestacion, pues el nº 5 no entra a tratar la inexistencia (segun el informe pericial de la demanda) de elemento geofísico diferenciado, como curvas de nivel, pendientes , pista, etc., folio 259, y el doc. nº. 6 tampoco, como resulta del vuelto del folio 261 de las actuaciones.



QUINTO.- De lo argumentado se deduce la desestimacion de los recursos, sin hacer especial imposición de costas de la alzada, al haberse desestimado ambos recursos de apelación.

Fallo

- Debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la entidad 'Orillas Las Vegas S.L.' y por el Excmo. Cabildo Insular de Gran Canaria, contra la Sentencia de fecha 28 de octubre de 2014 , antes identificada, confirmándola íntegramente, sin hacer especial imposición de las costas derivadas de ambos recursos de apelación.

- Notifiquese con indicacion de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el/la Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado/ a Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de junio de 2016.