Sentencia Administrativo Nº 285/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 252/2015 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2014/0009749

RECURSO DE APELACIÓN 252/2015

SENTENCIA NÚMERO 285

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a trece de abril de dos mil dieciséis

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 252/2015, interpuesto por D. Enrique , representado por la Procuradora Dª. María Isabel Ramos Cervantes, contra la Sentencia dictada el 9 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 211/2014. Ha sido parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 7 de abril de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 9 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 13 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 211/2014, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelante contra la Resolución del Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades, de fecha 20 de febrero de 2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 12 de noviembre de 2013, por la que se impone a la recurrente, responsable del local sito en Calle Infantas núm. 30, la sanción de 60.102,00 €, por la superación del aforo máximo permitido cuando comporte un grave riesgo para la seguridad de las personas o bienes, infracción calificada como muy grave en el artículo 37.11 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas .

La precitada Sentencia considera acreditado que la conducta del recurrente se subsume en la infracción contemplada en la resolución sancionadora impugnada, no apreciándose que se hubiese infringido el principio de proporcionalidad en la determinación del importe de la sanción de multa.

La representación procesal del recurrente muestra su disconformidad con la argumentación y fallo contenido en la Sentencia apelada. A tal efecto, aduce como concretos motivos de impugnación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: (i) Falta de competencia del órgano sancionador; (ii) Falta de ratificación del funcionario actuante y vulneración del derecho a la presunción de inocencia; (iii) Falta de notificación y vulneración del trámite de audiencia; (iv) Ausencia de grave riesgo para la seguridad de las personas; (v) Falta de proporcionalidad en la graduación de la sanción y ausencia de motivación en los criterios de graduación para la imposición de la sanción; y (vi) La condena en costas de es de aplicación taxativa.

Por el contrario, la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid se mostró conforme con los criterios sustentadores de la Sentencia apelada, por lo que solicita su confirmación.

SEGUNDO.-El primer motivo de impugnación aducido viene referido a la falta de competencia del órgano sancionador (Gerente del Organismo Autónomo Agencia de Gestión de Licencias de Actividades), entendiendo que el competente es el titular del Área del Gobierno de Seguridad y Emergencias en aplicación del Acuerdo de 17 de enero de 2013 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid.

Pues bien, dicha alegación deberá ser desestimada por cuanto que la Disposición Adicional Cuarta del Acuerdo de 17 de enero de 2013, expresamente invocado por el recurrente-apelante, atribuye al Gerente del Organismo Autónomo Agencia de Gestión de Licencias de Actividades la sanción, entre otras, de la infracción contemplada en el artículo 37.11 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas , que es la contemplada en las resoluciones impugnadas.

TERCERO.-Como segundo motivo de impugnación se aduce la falta de ratificación del funcionario actuante y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Pues bien, dicho motivo de impugnación también deberá ser desestimado si se tiene en cuenta, de una parte, que en ningún momento el ahora recurrente-apelante solicitó la ratificación de los agentes actuantes; y por otra, no puede perderse de vista que la propia acta de inspección, en la que se recoge que el número de clientes ascendía a 87 fue expresamente firmada por la persona que actuaba en representación de la empresa (Dª. Estibaliz , esposa del recurrente-apelante), sin que hiciese constar disconformidad alguna con los datos y hechos que se hacían constar en la misma.

CUARTO.-Como tercer motivo impugnación se alegó la falta de notificación del acuerdo de incoación del expediente sancionador, con la consiguiente vulneración del trámite de audiencia.

Dicho motivo deberá ser, igualmente, desestimado por cuanto que, en contra de lo sostenido por el recurrente-apelante, al folio 14 del expediente, consta notificación del acuerdo de incoación del expediente sancionador, llevada a cabo el 27 de septiembre de 2013 en el local sito en la Calle Infantas núm 30, en la persona de D. Serafin , con pasaporte portugués NUM000 .

El recurrente cuestiona que en el acta de notificación no se haya hecho constar la relación que tuviese dicha persona con el real destinatario de la notificación, máxime cuando el lugar donde se practica la notificación es un local abierto al público.

Frente a ello cabe oponer, primero, que dicho local fue el establecido por el propio recurrente como domicilio a efectos de notificaciones (escrito de interposición de recurso de reposición obrante al folio 44 del expediente), por lo que ahora no le es lícito cuestionar la idoneidad y legalidad de las notificaciones llevadas a cabo por la Administración en dicho local.

En segundo lugar, hay que indicar que el artículo 59.2 de la Ley 30/1992 exige, únicamente, que en el acta de notificación se consigne la identidad del tercero, que hallándose en el domicilio del notificado, reciba la notificación, y ello es lo que ha acaecido en el caso concreto.

Y en tercer lugar, debe subrayarse, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012, rec. 2540/2010 , que en los supuestos en los que se ha entregado la notificación a un tercero que, tal como exige la jurisprudencia, guarda con el interesado proximidad o cercanía geográfica, la norma sólo establece -puede establecer- una mera presunción -eso sí, de cierta intensidad- de que el acto o resolución llegó a conocimiento del interesado. Es por ello que la jurisprudencia viene estableciendo que cuanto el interesado niega haber recibido la notificación o haberlo hecho intempestivamente el órgano judicial o la Administración no pueden presumir sin más que el acto ha llegado a conocimiento del interesado, sino que deben atender a dicha alegación, pero corresponde a la parte acreditar dicho extremo. En el caso concreto aquí examinado, el recurrente no ha aportado material probatorio alguno tendente a acreditar que no tuvo ningún conocimiento del contenido de la notificación llevada a cabo en la persona del D. Serafin .

QUINTO.-Como cuarto motivo de impugnación el recurrente niega que el exceso de aforo supusiera la existencia de grave riesgo para la seguridad de las personas o bienes.

Sobre dicha cuestión le asiste la razón al recurrente. En efecto, del material probatorio incorporado al expediente (acta de inspección levantada) no se recoge dato o circunstancia alguna de la que pudiera inferirse la existencia de un grave riesgo para la seguridad de las personas, salvo la mera opinión de los agentes actuantes.

Más aún, del informe emitido por el Jefe de la Unidad de Apoyo de Servicio de Inspección, de fecha 12 de julio de 2013, que fue aportado por el recurrente con escrito presentado el 12 de noviembre de 2014, se deduce que la capacidad de evacuación del local es de 100 personas en base al C.T.E., siendo así que el número concreto de clientes existentes en el momento de levantarse el acta de inspección que nos ocupa ascendía a 87. Dicho de otra forma, la capacidad de evacuación del local era superior al número de clientes que en ese momento de encontraban en el local, por lo que, en lógica consecuencia, debe rechazarse que el exceso de aforo supusiere un grave riesgo para la seguridad de las personas o bienes.

Por tanto, siendo ello así, deberá descartarse que los hechos denunciados integren la infracción muy grave prevista en el artículo 37.11 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas , y sí la grave prevista en el artículo 38.11 del mismo texto legal (' La superación del aforo máximo permitido cuando no comporte un grave riesgo para la seguridad de las personas o bienes').

De esta forma, atendiendo a las circunstancias concurrentes, no apreciándose la existencia de atenuantes o agravantes, a juicio de la Sala, procede imponer al recurrente, como la comisión de la antedicha infracción, la sanción de multa de 3.006,00 euros ( artículo 41.2 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas , en redacción vigente a la fecha de la comisión de los hechos).

Todo ello comporta una estimación parcial del presente recurso de apelación, con la consiguiente revocación de la Sentencia dictada en la instancia con los demás pronunciamientos que se dirán en la parte dispositiva de la presente.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.1 y 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por por D. Enrique , representado por la Procuradora Dª. María Isabel Ramos Cervantes, contra la Sentencia dictada el 9 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 13 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 211/2014, debemos, con revocación parcial de la citada Sentencia, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por citado recurrente-apelante contra la la Resolución del Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades, de fecha 20 de febrero de 2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 12 de noviembre de 2013, por la que se impone a la recurrente, responsable del local sito en Calle Infantas núm. 30, la sanción de 60.102,00 €, por la superación del aforo máximo permitido cuando comporte un grave riesgo para la seguridad de las personas o bienes, infracción calificada como muy grave en el artículo 37.11 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas , que anulamos por no ser conforme a Derecho y, en su lugar acordamos imponer al recurrente, como responsable del local sito en Calle Infantas núm. 30, la sanción de 3.006,00 €, por la superación del aforo máximo permitido cuando no comporte un grave riesgo para la seguridad de las personas o bienes, infracción calificada como grave en el artículo 38.11 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas . Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno; y verificado, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera