Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 285/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pontevedra, Sección 3, Rec 31/2021 de 27 de Julio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 27 min
Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Julio de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Pontevedra
Ponente: LOPEZ LOPEZ, MARIA DOLORES
Nº de sentencia: 285/2021
Núm. Cendoj: 36038450032021100015
Núm. Ecli: ES:JCA:2021:3304
Núm. Roj: SJCA 3304:2021
Encabezamiento
Pontevedra, 27.07.2021.
María Dolores López López, Magistrada Juez titular del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra, dicta sentencia en el recurso contencioso seguido ante este juzgado como
El recurso se ha seguido contra la Resolución de la Presidenta de la Diputación Provincial en Pontevedra que acuerda el cese como funcionaria interina en su puesto de trabajo de Clemencia, con efectos desde el 30.11.2020.
Antecedentes
1.- El 19.01.2021 tuvo entrada en este juzgado procedente del turno de reparto de Decanato, demanda formulada por la representación procesal de Clemencia promoviendo recurso contencioso administrativo frente a la Diputación Provincial de Pontevedra contra la resolución descrita en el encabezado de esta sentencia.
2.- Admitido a trámite el recurso, se acordó sustanciarlo por los cauces del proceso abreviado y señalar día y hora para la celebración de vista oral, que ha tenido lugar el 12.07.21 con la asistencia de las partes y el resultado obrante en acta audiovisual recabada a través del programa informático e-Fidelius.
3.- Durante la celebración de la vista oral, la Letrada de la parte actora ratificó su demanda, el Letrado de la Diputación se opuso a la estimación del recurso, el juzgado fijó su cuantía en indeterminada y, previo recibimiento del pleito a prueba en que se reprodujo la documental obrante en autos y se tuvo en consideración la unida al expediente, se le ofreció a ambas partes el oportuno turno de conclusiones, quedando a continuación los autos pendientes de dictar sentencia.
Fundamentos
En su demanda la parte actora pide el reconocimiento a favor de la Sra. Clemencia, de una situación de estabilidad en la condición de empleada pública que ostenta como interina; lo que a su entender debe llevar a una declaración de nulidad de su cese.
Señala la parte actora que en su caso Clemencia lleva prestando servicios para la Dpiutación, de un modo concatenado, sin solución de continuidad, en el mismo centro de trabajo, inicialmente como oficial de Comedor, después como Ordenanza y, finalmente, desde el 16.09.2009, como Guarda/oficial de control y Vigilancia, mediante diversos contratos y con una retribución bruta mensual media incluyendo las pagas extraordinarias de 2.288,89 €.
Esos contratos, que se describen en la demanda como concatenados, sin solución de continuidad, son los que siguen:
- Del 25.09.2006 al 15.02.2007 como oficial de cocina pero desarrollando, en la práctica, las funciones de oficial de comedor en la ciudad infantil Príncipe Felipe
- Del 01.04.2007 al 29.07.2007 como Oficial de comedor en la ciudad infantil Príncipe Felipe,
- Del 18.09.2007 al 31.07.2008 como Ordenanza;
- Del 13.08.2008 al 30.06.2009 como conserje;
- Del 16.09.2009 al 31.08.2010 como Guardia;
- Del 01.09.2010 al 31.12.2010 como ayudante de control y vigilancia,
- Y del 01.01.2011 al 30.11.2020 como oficial de control y Vigilancia.
Todos ellos en la ciudad Infantil Príncipe Felipe revistiendo el último, formalmente, la condición de nombramiento de Clemencia como funcionaria interina (por resolución de 30.12.2010 con efectos desde el 01.01.2011).
Con su demanda acompaña copia de sus sucesivas contrataciones (documentos nº 2 a 8 de la demanda).
A continuación indica que el día 20.11.2020 recibió la notificación de su cese como funcionaria interina en el último de esos puestos que venía desempeñando en la Ciudad infantil para la Diputación, en el entendido de que había desaparecido la causa que dio lugar a su nombramiento como funcionario interina de 30.12.2010 con efectos desde el 01.01.2011 con la categoría profesional de Oficial de Control y Vigilancia con destino en la Ciudad Infantil Príncipe Felipe, dependiente de la administración demandada.
Y que a la vista de esos sucesivos contratos temporales, suscritos por la demandada con ella, que se habrían ido produciendo de forma ininterrumpida durante más de 14 años, a su entender no habría dudas para su caso acerca de que la administración había acudido a una contratación temporal abusiva, fraudulenta, para cubrir, con esas supuestas contrataciones temporales, lo que en realidad constituirían las funciones propias de un puesto o plaza de carácter estructural, cuya vacante no se había cubierto por la vía legal oportuna. De lo que a su entender la consecuencia evidente es la de que se declare nulo su cese reintegrándola en el puesto que venía desempeñando cuando fue cesada, con el derecho a percibir de la Administración la consiguiente indemnización a su favor por los daños y perjuicios sufridos a causa de dicho cese.
En su contestación a la demanda el Letrado de la Diputación se opuso a la estimación del recurso aludiendo a la más moderna respuesta a las cuestiones suscitadas de adverso que se contiene en la jurisprudencia de nuestro TS.
La importancia de esta determinación se pone de manifiesto si acudimos a la STJUE de 23 de abril de 2009, ASUNTO C-378/07Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250, C-378/07, 23-04-2009, que inició una doctrina según la cual la cláusula 5ª, apartado 1, letra a) del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada ' no se aplica a la celebración de un primer o único contrato o relación laboral de duración determinada'.
Tiene dicho nuestro TS que esa conclusión no se ve modificada por la STJUE C-103/18Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:219, C-103/18, 19-03-2020, ya que cuando en su punto 64 establece que no se puede excluir del concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada ocupa el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, exige que lo sea ' en el marco de varios nombramientos', incluso aunque lo sean de forma implícita por prorrogas anuales (o por prórrogas automáticas por actos legislativos, como en el asunto C-760/18Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2021:113, C-760/18, 11-02-2021).
En el caso que nos ocupa estamos ante una doble modalidad, si se quiere, porque a Clemencia se le suscribieron, en primer lugar, sucesivos contratos (como oficial de cocina del 25.09.2006 al 15.02.2007, como oficial de comedor del 01.04.2007 al 29.07.2007, como Ordenanza del 18.09.2007 al 31.07.2008 como Ordenanza, como conserje del 13.08.2008 al 30.06.2009, como Guardia, y como ayudante de control y vigilancia del 01.09.2010 al 31.12.2010), y después, fue nombrada, en una última vinculacióno, como funcionaria interina, en diciembre de 2010 con efectos a partir de enero de 2011.
Por lo que se refiere a su primera fase contractual, en la que se fueron sucedido diversos nombramientos sucesivos, no propiamente un único contrato, aunque sí cabe reconocer que, como indica la demanda, prácticamente no hubo solución de continuidad entre los períodos en que la recurrente prestó sus servicios para la Diputación con base en cada uno de ellos; de todos modos no se puede decir que fueran sucesivas en todos los casos pues hubo períodos de inactividad entre algunos de ellos.
Cierto es que, finalmente, el último, por el que fue nombrada funcionaria interina como oficial de Control y vigilancia en la ciudad infantil Príncipe Felipe, de 30.12.2010 habría durado prácticamente 10 años desde que ella tomó posesión en ese puesto hasta que se le notificó, en noviembre de 2020, su cese como tal pues inició la prestación de servicios a partir de enero de 2011 y no lo dejó hasta su cese en esas fechas.
Estamos, finalmente, en lo que afecta a ese último contrato o nombramiento, ante uno único ante el que nuestro TS, en interpretación de la respuesta ofrecida por la jurisprudencia comunitaria más reciente, ha terminado indicando que no resulta de aplicación la Directiva 1999/70/CE ni el Acuerdo Marco que lleva anexo, lo que obliga, por esa circunstancia, a la desestimación del presente recurso, por más que los pronunciamientos alcanzados por este mismo juzgado para casos anteriores hubieran sido diametralmente diferentes.
Así lo ha dicho en STS de 24.09.2020 rec 2302/ la Sala 3ª al indicar que:
La STS de 28 de mayo de 2020 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 28-05-2020 (rec. 5801/2017) enjuicia una situación en la que el funcionario interino tuvo una única relación de servicio cesando al cubrirse su plaza por un funcionario de carrera; y en sus FJ Quinto y Sexto decía:
'QUINTO.- Y, al hilo de lo anterior, dada la identidad de la situación de la funcionaria interina afectada, debemos reparar en la reciente sentencia del Pleno del TJUE de 22 de enero de 2020 (ROJ: PTJUE 2/2020 - ECLI: EU:C:2020:26 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:26, C-177/18, 22-01-2020 ) en el Recurso: C-177/18 Jurisprudencia citadaTJUE, ECLI: EU:C:2019:877, C-177/18, 17-10-2019 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 14 de Madrid, mediante auto de 16 de febrero de 2018 Jurisprudencia citadaAJCA, Madrid, núm. 14, 16-02-2018 (rec. 205/2017) .
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 (rec.5747/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 19-11-2020 (rec. 5747/2018)), sienta la base de que
'
Pero es que al respecto de la posibilidad de que los funcionarios interinos de larga duración adquieran la condición de fijos por el mero transcurso del tiempo, de manera que deba considerarse nulo su cese como se pretende en la demanda, existe asimismo jurisprudencia ya a estas alturas consolidada, representada por dos SsTS de 26.09.2018 de la Sala 3ª (rec. 785 y 1305/2017), donde se aclaran las expectativas de personal estatutario interino en situación abusiva en sus plazas y partiendo de un análisis de la fuerza de la normativa comunitaria
En definitiva, el Tribunal Supremo rechaza la posibilidad de que los interinos de larga duración adquieran la condición de fijos por el mero trascurso del tiempo; lo que también ha sucedido en SsTS Sala 4ª (de lo social), donde el mismo Tribunal aunque en el orden social cierra la puerta a que los interinos de larga duración sean declarados fijos, rechazando que el abuso de la temporalidad se castigue con la fijeza con razonamientos como el que sigue:
'
Pero es que esa posibilidad, de aplicar al caso la declaración de fijeza que se pretendía en aquel supuesto en la vía administrativa, el propio TJUE en su sentencia de 19.03.2020 C-103/18 y 429/18, no la contempla como la atinente al caso cuando concluye que:
'Incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.'
Con esa sentencia el Tribunal Europeo agota su misión constatando la situación abusiva pero deja en manos de los tribunales nacionales determinar la respuesta adecuada al abuso y además no se considera descabellado ni rechazable que se trate de una indemnización, ni acepta que sea necesaria la fijeza. Eso sí, de todos modos ofrece algunas 'orientaciones' para frenar los abusos comenzando por negar que sea una medida adecuada la de convocar y organizar procesos selectivos e igualmente rechaza que sea suficiente para acabar con los abusos la previsión de la Disposición Transitoria Cuarta del EBEP (procesos de consolidación de personal temporal). En cambio, admite que una indemnización puede servir para paliar el abuso pero '
A esa jurisprudencia le sigue la formada con STJUE de 11.02.2021 que considera análoga la sucesión de los contratos temporales a efectos de la cláusula 5ª más allá del plazo inicialmente previsto indicando que cabe la aplicación de medidas sancionatorias que pudieran ser incluso aquellas que había antes de reformas constitucionales siempre que fueran capaces de desincentivar las malas prácticas.
Sobre la base de ese pronunciamiento del TJUE, el Tribunal de Luxemburgo deja a los jueces nacionales libertad a la hora de fijar una sanción para estos casos abusivos.
Sin embargo, no se puede decir que el Tribunal europeo haya aportado nada nuevo a lo que se había estudiado, antes de ese pronunciamiento, por la jurisprudencia contenciosa española representada por Ss de la Sala 3ª como las precitadas.
Es posible hablar, en lo tocante a este orden jurisdiccional (contencioso), de una última, y más reciente aún Sentencia de nuestro TS, de 23.06.2021 donde se viene a remarcar la misma respuesta (para personal eventual del SERGAS) a lo que se suma que en caso de que los contratos no sean concatenados sino que haya períodos de inactividad entre ellos no es posible observar propiamente la situación de fraude que originaría la necesidad de sancionar a la administración a que alude el TJUE y termina negando incluso la posibilidad de que sea el juez nacional el que pueda declarar, de acuerdo con unas determinadas circunstancias, que hay una plaza estructural cubierta a través del contrato temporal o en régimen de interinidad, en el entendido de que se trata de una declaración que sólo le compete a la Administración empleadora.
Así, tanto el TC como el TS (ambas Salas, la 3ª y la 4ª, Contencioso y Social), por el momento, e incluso el propio TJUE al ofrecer en su última sentencia una solución especialmente comedida a la cuestión, vienen a negar la posible mutación de un vínculo temporal estatutario/funcionarial en fijo o de carrera por contravenir principios básicos de nuestro ordenamiento como son los de mérito y capacidad en el acceso a la función pública ( arts. 23.2 y 103.3 Carta Magna), que han sido igualmente desarrollados en el resto de normativa básica de función pública, realidad que no es discutida por el TJUE.
Lo dicho entiendo que obliga a desestimar el presente recurso, en lo que afecta a la primera de las pretensiones articuladas en el suplico del escrito de demanda, ya que por más que se hubiera aceptando la condición de contratación abusiva de la que se produjo para Clemencia con motivo del último de sus nombramientos que lo fue en la condición de interina, en resolución de diciembre de 2010, con efectos desde el 1 de enero de 2011, sin solución de continuidad, pues ese nombramiento hizo que prestara sus servicios como tal, oficial de control y vigilancia clasificada en el grupo C21 en una plaza vacante del cuadro de personal de la Administración provincial contemplando el nombramiento su cese en caso de verse cubierta la plaza por un funcionario de carrera, cosa que impediría, a salvo más prueba, la consideración como abusivo de ese su nombramiento, al menos si no nos atuviéramos en exclusiva a lo grosero del tiempo que duró, pues no hay que olvidar que la Sra. Clemencia, a fecha de su cese llevaba prestando tales servicios como funcionaria interina en una plaza de la que no había ninguna duda de que constituiría una plaza estructural (necesidad permanente de prestación de funciones propias del puesto) dentro de la RPT o cuadro de personal de la Administración provincial.
Sin embargo, no se puede decir que su cese, por lo ya expuesto, pudiera considerarse no legal, incorrecto, nulo, porque se produjo al amparo de lo dispuesto en el art. 61.12 del RD 2568/1986 de 28 de noviembre, y art. 105.1.g de la Ley 5/97 de 22 de julio, reguladora de la Administración local de Galicia, por no haber superado el proceso selectivo convocado precisamente para cubrir esa vacante, que quedaría pendiente de su ocupación por una de las personas aspirantes aprobadas en dicho proceso (BOP nº 203 de 22.10.2019); aún en el caso de asumirse la condición de contratación abusiva para este supuesto, la respuesta última de nuestra jurisprudencia ha impedido la declaración de 'fijeza' del interino que se ve cesado en tales condiciones.
Por otra parte no es cierto que esa/s plaza/s, concretamente la que ella ocupaba como interina, no hubiera/n sido ofertada/s para su provisión por la vía legal ordinaria durante el tiempo que ella prestó sus servicios en ella como interina.
De acuerdo con la certificación aportada por el letrado de la Diputación en Sala durante la celebración de la vista oral, fechada el 28.06.2021, que emitió el Diputado Delegado de su Área de Recursos Humanos, en la OEP de la Diputación para el año 2017 publicada en el BOPOPO de 28.11.17 figuraban dos plazas de oficial de control y vigilancia del grupo C2 (una de ellas la ocupada interinamente por Clemencia) y una de ayudante de control y vigilancia, clasificadas ambas en el grupo E , cuya provisión estaría prevista por el turno libre; en la de 2018, publicada en el BOPPO de 04.12.2018, figuraba una de oficial de control y vigilancia, clasificada en el grupo C1 y una de oficial de control y vigilancia, clasificada en el grupo C2, a cubrir por el turno libre; ya en la OEP de la Diputación para el año 2019, publicada en el BOPPO de 25.03.32019 figuraba una plaza de oficial de control y vigilancia, clasificada en el grupo C2, a cubrir por ese mismo sistema.
Según esa misma documental, esas plazas fueron convocadas: el 22.10.2019 en el BOPPO nº 203 de 22.10.2019 (donde se convocan dos de la oferta de 2017, 1 de la de 2018 y 1 de la de 2019), siendo precisamente la de 2017 la que ocupaba como interina Clemencia, que resultó eliminada en aquel proceso selectivo con motivo de la celebración de su primer ejercicio; en el BOPPO nº 203 de 22.10.2019 se convocó una plaza de oficial de control y vigilancia del grupo C1 a la que la Sra. Clemencia no se presentó; y tampoco lo hizo a la convocatoria publicada en el BOPPO nº 1 de 04.01.2021 de una plaza de ayudante de control y vigilancia del grupo E.
Pero es que aún de asumir la supuesta contratación abusiva en este caso, en relación a la indemnización hay que recordar las diferencias entre lo fijado en el último fallo del TS citado en esta Sentencia y el TJUE, ya que en el caso del Tribunal Supremo se configura como una posibilidad que implica la previa acreditación de una serie de requisitos de incierto resultado y que dará lugar seguramente a resoluciones dispares -hasta que nuevamente se unifique criterio por el propio TS-.
En cambio el TJUE entiende que la indemnización puede ser una medida útil y suficiente -para el caso de entender apropiado acudir a ella-, siempre que sea suficientemente disuasoria y tenga ese concreto y específico objeto, con lo que se aprecia un automatismo en la determinación de la indemnización que podría configurarse como una sanción disuasoria y suficiente conforme la Directiva Marco.
Sin embargo, en unidad de doctrina y seguridad jurídica, la respuesta que hay que ofrecer a esta cuestión habrá de ser necesariamente la contenida en lo que constituye jurisprudencia contenciosa de nuestro TS, según la cual el cese de un funcionario interino no da derecho a indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado porque se trata de una medida prevista, en exclusiva, en la legislación laboral, no en la funcionarial; sin perjuicio de que se puedan apreciar perjuicios para el caso concreto que sí podrían generar el derecho a una indemnización (pero debidamente acreditados, en el caso concreto).
Tal parece que la única solución a esta cuestión habrá de ser la que necesariamente debería otorgarle al debate el propio legislador estableciendo, para este tipo de casos, precisamente en afán de sancionar el abuso en la contratación temporal de la administración pública en España, al igual que sucedió con el personal laboral, una regulación clara de la figura del llamado 'interino de larga duración' (más de cinco años, como ha indicado el TC; más de 3 , en su caso) y fije las oportunas indemnizaciones en caso de extinción de su vínculo en proporción a la duración de la prestación.
Pues no hay duda de que se le está ofreciendo, con la respuesta jurisprudencial actual de nuestra Sala 3ª, y la comedida respuesta a las dudas que aún existen en este objeto a debate por parte del TJUE, una discriminación evidente entre personal laboral temporal con contrato abusivo y funcionario interino con esa misma 'relación abusiva', por más que no se le reconozca por el TS tal condición a los vínculos de interinidad prolongados en que no hay una concatenación de nombramientos o contrataciones, pues estaríamos exactamente ante idéntico abuso.
Sin embargo, en tanto a este juzgado le es obligado responder a lo que se pide en demanda en unidad de doctrina y con arreglo a un principio básico como es el de seguridad jurídica, se hace obligado, también, en este punto concreto, desestimar el recurso.
Fallo
Desestimo el recurso contencioso administrativo seguido ante este juzgado como
Declaro dicha resolución conforme a derecho, sin condena en costas.
Frente a esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los 15 días siguientes al de su notificación, del que conocerá la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y para cuya admisión a trámite se exigirá a su promovente que aporte justificante bancario acreditativo de haber constituido un depósito de 50 euros en efectivo en cualquier sucursal de Banco de Santander en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado (3597.0000.22.nº procedimiento judicial).
Así, por esta sentencia, lo manda y firma María Dolores López López, Magistrada juez titular del juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra.