Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 285/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1054/2020 de 13 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 1054/2020

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 285/2021

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a trece de julio de dos mil veintiuno.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1054/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia de 23 de setiembre de 2.020, desestimatorio de la reclamación nº 107/2020, promovida por la sociedad mercantil hoy litigante activa contra la desestimación por silencio de la solicitud formulada ante la Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral vizcaína, -DFB-, el 26 de marzo de 2.019, de que se rectificasen las autoliquidaciones y se devolvieran los ingresos realizados en concepto del Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, -en adelante, IEH-, correspondientes al período de enero de 2017 a julio de 2.018, por el gas natural adquirido para la planta de cogeneración de la actora situada en el municipio de Santurtzi.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: IBERDROLA GENERACION, S. A. U., representada por la procurdora D.ª LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y dirigida por los letrados D. RAFAEL FERNÁNDEZ MONTALVO y D. SANTIAGO RODRÍGUEZ BAJÓN.

- DEMANDADA: La DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la procuradora D.ª MÓNICA DURANGO GARCÍA y dirigida por la letrada D.ª MARÍA BARRENA EZCURRA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 10 de noviembre de 2020 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU, actuando en nombre y representación de IBERDROLA GENERACIÓN, S. A. U., interpuso recurso contencioso- administrativo contra

el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia de 23 de setiembre de 2.020, desestimatorio de la reclamación nº 107/2020, promovida por la sociedad mercantil hoy litigante activa contra la desestimación por silencio de la solicitud formulada ante la Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral vizcaína, -DFB-, el 26 de marzo de 2.019, de que se rectificasen las autoliquidaciones y se devolvieran los ingresos realizados en concepto del Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, -en adelante, IEH-, correspondientes al período de enero de 2017 a julio de 2.018, por el gas natural adquirido para la planta de cogeneración de la actora situada en el municipio de Santurtzi; quedando registrado dicho recurso con el número 1054/2020.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.

CUARTO.-Por Decreto de 29 de abril de 2021 se fijó como cuantía del presente recurso la de 706.956 euros.

QUINTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.-Por resolución de fecha 14 de junio de 2021 se señaló el pasado día 17 de junio de 2021 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente proceso contencioso-administrativo somete a revisión el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia de 23 de setiembre de 2.020, desestimatorio de la reclamación nº 107/2020, promovida por la sociedad mercantil hoy litigante activa contra la desestimación por silencio de la solicitud formulada ante la Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral vizcaína, -DFB-, el 26 de marzo de 2.019, de que se rectificasen las autoliquidaciones y se devolvieran los ingresos realizados en concepto del Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, -en adelante, IEH-, correspondientes al período de enero de 2017 a julio de 2.018, por el gas natural adquirido para la planta de cogeneración de la actora situada en el municipio de Santurtzi, por importe de 706.956 €.

Suscitada en esa vía económico-administrativa la cuestión relativa a la exención que, respecto de los productos destinados a la cogeneración de electricidad y calor en centrales de ciclo combinado, había sido establecida por el articulo 51.2 c) de la Ley de Impuestos Especiales, 38/1992, de 28 de diciembre, -LIIEE-, y luego suprimida por el artículo 28.4 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de Medidas para la Sostenibilidad Energética, el TEA Foral no acogía la pretensión de la firma reclamante una vez que esa exención entraba en vigor nuevamente el 7 de octubre de 2.018 en virtud del Real Decreto-Ley 15/2.018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética, no estándolo durante los períodos sobre los que se sustentaba la reclamación.

Para clarificar el contenido litigioso y evitar en la medida de lo posible la interferencia de puntos de controversia que no van a condicionar en medida alguna la respuesta jurisdiccional que en definitiva proceda, va a prescindir esta Sala se calificar y valorar si en la razón decisoria adoptada por el TEA, ha mediado 'error evidente'y consecuente desviación o incongruencia omisiva como se pregona, -folios 56/57 de estos autos-, por no abordar dicho órgano de reclamación la cuestión sobre interpretación y/o aplicación del Derecho de la Unión planteada. Baste con señalar que el error no es tal si se parte de la estricta legalidad interna, que es lo que dicho órgano económico-administrativo ha tomado en consideración, y que, respecto a si debió o no debió asumir otras funciones jurisdiccionales de mayor alcance de cara a dilucidar si la carencia de vigor en el período reclamado de la exención pretendida entraba en conflicto con la normativa europea, reina la total irrelevancia de cara al contenido y pronunciamientos del presente proceso contencioso-administrativo, que, como es bien sabido, recae sobre la validez de pretensiones de parte y no sobre el mayor o menor acierto decisorio de los actos administrativos, que son su mero presupuesto.

Dicho esto, los fundamentos del recurso jurisdiccional se sintetizan a continuación del modo que sigue;

· Un primer capítulo lo dedica 'Iberdrola Generación, S.A.U' a proclamar la vulneración del derecho de la Unión Europea por parte de la regulación del gravamen sobre producción de energía eléctrica por cogeneración establecido por la ya citada Ley 15/2012, aplicable al período debatido, lo que queda referido a diferentes Directivas comunitarias, comenzando por la 2003/96/ CE, de 27 de octubre, cuyo artículo 14.1.letra a) exigiría a todos los Estados miembros la exención con la única excepción de los motivos de política medioambiental, a lo que se añade que el artículo 15.1, letra c) les permite eximir total o parcialmente a los productos energéticos utilizados para la generación combinada de calor y electricidad. Todo este planteamiento se concentra en la Sentencia del TJUE de 7 de marzo de 2.018, en asunto C-31/17, Cristal Union,del que la actora, si no una trascripción literal, hace una amplia cita o recensión, con adición de criterios de interpretación propios. Seguidamente, se aduce asimismo vulneración del artículo 191.2 del TFUE respecto de principios como el de 'quien contamina paga';o de la Directiva 2004/35/CE, de 21 de abril, sobre responsabilidad medioambiental sobre prevención y reparación de daños, o de la Directiva 2005/89/CE, de 18 de enero de 2006, concluyendo con fundamentos generales relativos a la formulación de Cuestiones prejudiciales ante el TJUE -páginas 25 a 31, folios 66 a 69 de estos autos-.

· La segunda gran división impugnatoria, de carácter subsidiario, se refiere a la vulneración del derecho constitucional interno, - artículo 31 CE-, con incidencia sobre la doble imposición que bajo la vigencia de la Ley 15/2012, se produciría.

Opuesta la representación de la DFB, -f. 78 a 86-, y tras la coincidencia básica en el detalle factico, y la alusión al régimen concertado de los II.EE en el Concierto económico, -Ley 12/2002, de 23 de mayo-, destina sus argumentos a los siguientes aspectos:

-Extensa cita del preámbulo de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, que suprimió la luego recobrada exención del artículo 51.2.c) de la LIIEE 38/1992, de 28 de diciembre, y conformidad de la misma con los artículos 14 y 15 de la Directiva 2003/96/CE, sobre régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad, que se trascriben, siendo infracción que ha sido rechazada por el TEA Central en Resolución de 25 de enero de 2.021.

-Rechazo de otras infracciones - articulo 191.2 del TFUE, o Directiva 2004/35/CE- que no resultarían siquiera comprensibles desde el punto de vista de la supresión de la exención, debiendo tenerse además muy en cuenta lo declarado por la reciente STJUE de 3 de marzo de 2.021. -Párrafos 67 a 69-.

-Rechazo de la vulneración constitucional con referencias a las STC 26/2017, de 16 de febrero (capacidad económica), o al ATC 69/2018, de 20 de junio, (no confiscatoriedad, o doble imposición vinculada a tributos autonómicos), entre otras resoluciones de dicho ámbito.

SEGUNDO.-La primera y sin duda principal cuestión a acometer en este proceso, en que el debate se centra sobre la válida supresión de la originaria exención del artículo 51.2.c) de la Ley de II.EE de 1.992, durante el período comprendido entre enero de 2.013 y octubre de 2.018, es su eventual contraposición con la Directiva 2003/96/CE, de 27 de octubre, en relación con la cual, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha dictado la Sentencia de 7 de marzo de 2018 (ROJ: PTJUE 90/2018-ECLI:EU:C:2018:168 ) en Cuestión Prejudicial C-31/1, que tuvo por objeto una petición de decisión prejudicial planteada con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Conseil d'État (Consejo de Estado, actuando como Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Francia), sobre la interpretación del artículo 14, apartado 1, letra a), y del artículo 15, apartado 1, letra c), de la Directiva 2003/96/CE del Consejo, de 27 de octubre de 2003, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad, relativo a la imposición del gas natural utilizado por una instalación de cogeneración para la generación combinada de calor y electricidad.

Pues bien, conocido y examinado ese precedente, esta Sala considera que, mediante dicha Sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión ha aclarado las dudas interpretativas que en torno a dicha exención pudieran darse con anterioridad, al punto de que, centrándose en un supuesto de destacable afinidad, (si no total coincidencia) formula una doctrina rotunda sobre el artículo 14.1.a) de la referida Directiva, en respuesta a la misma duda que en definitiva podría este Tribunal someter a la colaboración interpretativa de dicho Tribunal de la Unión. Y siempre teniendo en cuenta que en ningún caso dicho cauce del artículo 267 del TFUE posibilitaría que se obtuviese respuesta a puntos relativos al derecho interno implicado en la controversia, (como, por ejemplo, la eventual duda sobre la finalidad medioambiental de una regulación interna), con lo cual se hace ocioso y superfluo el empleo, siempre posible, pero de tintes injustificados y moratorios, de dicha vía.

En tal sentido, entre otras, la STJUE, Sección 1ª de 9 de septiembre de 2015 (ROJ: PTJUE 171/2015-ECLI: EU: C: 2015:564) en asunto C-72/14, recoge la siguiente doctrina;

'53. El artículo 267 TFUE atribuye competencia al Tribunal de Justicia para pronunciarse con carácter prejudicial tanto sobre la interpretación de los Tratados y de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión como sobre la validez de esos actos. Ese artículo dispone en su párrafo segundo que un órgano jurisdiccional nacional podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre una cuestión prejudicial si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo, y en su párrafo tercero que estará obligado a hacerlo cuando sus decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno ( sentencia Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10, EU: C: 2010:363, apartado 40). (....)

55. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho de la Unión, ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente, o que la disposición del Derecho de la Unión de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho de la Uniónse impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna. El Tribunal de Justicia ha declarado también que la existencia de tal supuesto debe apreciarse en función de las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades particulares que presenta su interpretación y del riesgo de divergencias de jurisprudencia dentro de la Unión ( sentencia Cilfit y otros, 283/81, EU:C:1982:335, apartado 21).

56. En las presentes circunstancias, al haber sometido al Tribunal de Justicia un órgano jurisdiccional nacional inferior al órgano jurisdiccional remitente una cuestión de Derecho de la Unión similar a la suscitada ante dicho órgano remitente y que versa sobre la misma clase de controversia, se plantea la cuestión de si tal hecho impide que se cumplan las condiciones derivadas de la sentencia Cilfit y otros (283/81, EU:C:1982:335) para invocar la existencia de unacto claro, en particular, la relativa a que la aplicación correcta del Derecho de la Unión se imponga con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable.

57. A este respecto, procede recordar que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que adopte, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia ( sentencia Eon Aset Menidjmunt, C-118/11, EU:C:2012:97, apartado 76).

58. Asimismo, debe señalarse que la jurisprudencia derivada de la sentencia CILFIT y otros (283/81, EU:C:1982:335) atribuye exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional la misión de apreciar si la correcta aplicación del Derecho de la Unión es tan evidente que no deja lugar a ninguna duda razonable y, consecuentemente, la de decidir no plantear al Tribunal de Justicia una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión que se ha suscitado ante él( sentencia Intermodal Transports, C-495/03, EU:C:2005:552, apartado 37 y jurisprudencia citada) y resolver bajo su propia responsabilidad ( sentencia Cilfit y otros, 283/81, EU:C:1982:335, apartado 16)'.

TERCERO.-Partiendo de esa perspectiva, va a destacar este órgano jurisdiccional -siempre sin perjuicio de que al no ser el tribunal último que viene obligado a plantear la cuestión del artículo 267 del TFUE, caben recursos específicos contra esa directriz de su pronunciamiento, - articulo 88.2.f) LJCA-, los apartados seleccionados de dicha Sentencia de 7 de marzo de 2.018 que, a nuestro criterio, implican la necesidad de Derecho comunitario de que la exención de la Directiva pretendida fuese reconocida en 2.017/2018, por la normativa interna del Reino de España, y que son los que siguen;

'4.- El artículo 1 de la Directiva 2003/96 dispone: «Los Estados miembros someterán a impuestos los productos energéticos y la electricidad de conformidad con la presente Directiva.»

5.- A tenor del artículo 14, apartado 1, letra a), de dicha Directiva: «Además de las disposiciones generales sobre los usos exentos de los productos sujetos a impuestos especiales establecidas en la Directiva 92/12/CEE [del Consejo de 25 de febrero de 1992 , relativa al régimen general, tenencia, circulación y controles de los productos objeto de impuestos especiales (DO 1992, L 76, p. 1), en su versión modificada por la Directiva 2000/47/CE del Consejo, de 20 de julio de 2000 (DO 2000, L 193, p. 73)], y sin perjuicio de otras disposiciones comunitarias, los Estados eximirán del impuesto a los productos mencionados a continuación, en las condiciones que ellos establezcan para garantizar la franca y correcta aplicación de dichas exenciones y evitar cualquier fraude, evasión o abuso:a) los productos energéticos y la electricidad utilizados para producir electricidad y la electricidad utilizada para mantener la capacidad de producir electricidad.Sin embargo, por motivos de política medioambiental, los Estados miembros podrán someter estos productos a gravamen sin tener que cumplir los niveles mínimos de imposición establecidos en la presente Directiva. En tal caso, la imposición de estos productos no se tendrá en cuenta a los efectos del cumplimiento del nivel mínimo de imposición de la electricidad establecido en el artículo 10» .

6.- El artículo 15, apartado 1, letra c), de la referida Directiva establece: «Sin perjuicio de otras disposiciones comunitarias, los Estados miembros podrán aplicar bajo control fiscal exenciones totales o parciales o reducciones del nivel de imposición a: [...]c) los productos energéticos y la electricidad utilizados para la generación combinada de calor y electricidad».

7.- El artículo 21, apartado 5, párrafo tercero, de la Directiva 2003/96 dispone: «Una entidad que produzca electricidad para su propio uso será considerada como distribuidor. No obstante lo dispuesto en la letra a), del apartado 1, del artículo 14, los Estados miembros podrán establecer una excepción para estos pequeños productores de electricidad siempre que sometan a imposición los productos energéticos utilizados para la producción de dicha electricidad.» (....)

12.- El gas natural suministrado a Sucrerie de Touryentre el 1 de enero de 2006 y el 25 de diciembre de 2007 fue gravado con el impuesto interior sobre el consumo de gas natural que establece el artículo 266 quinquies del Código Aduanero, impuesto que pagó su suministrador.

13.- Al estimar que estos suministros de gas deberían haber estado exentos del referido impuesto en virtud del artículo 14, apartado 1, letra a), de la Directiva 2003/96, Sucrerie de Toury interpuso un recurso ante el tribunal administratif d? Orléans (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Orleans, Francia) solicitando que se condenase al Estado a indemnizarle por el perjuicio que considera haber sufrido como consecuencia del retraso en la transposición de la antedicha disposición al Derecho interno por parte de la República Francesa. (...)

17.- En este contexto, el Conseil dšÉtat (Consejo de Estado) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: «¿Están comprendidos los productos energéticos utilizados para la generación combinada de calor y de electricidad exclusivamente en el ámbito de la facultad de exención prevista en el artículo 15, apartado 1, letra c), de la Directiva 2003/96 , o están también comprendidos, por lo que respecta a la porción de dichos productos destinada a la producción de electricidad, en el ámbito de aplicación de la obligación de exención establecida en el artículo 14, apartado 1, letra a), de dicha Directiva?»

18.- En su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 14, apartado 1, letra a), de la Directiva 2003/96 debe interpretarse en el sentido de que la exención obligatoria prevista en dicha disposición se aplica a los productos energéticos utilizados para la producción de electricidad cuando esos productos se utilizan para la generación combinada de esta y de calor, en el sentido del artículo 15, apartado 1, letra c), de la referida Directiva.

19.- Según el Gobierno francés, los productos utilizados con esta última finalidad por una instalación de cogeneración, como aquella de que se trata en el litigio principal, están comprendidos exclusivamente dentro del ámbito de aplicación del artículo 15, apartado 1, letra c), de la Directiva 2003/96, de modo que , a pesar de lo dispuesto en el artículo 14, apartado 1, letra a), de dicha Directiva, un Estado miembro no está obligado a eximir a la porción de esos productos utilizada para la producción de electricidad.

20.- En cambio, Cristal Union, el Gobierno finlandés y la Comisión Europea consideran que el artículo 15, apartado 1, letra c), de la Directiva 2003/96 no excluye la aplicación del artículo 14, apartado 1, letra a), de dicha Directiva, que obliga a los Estados miembros a eximir a la porción de los productos energéticos utilizada por una instalación de cogeneración, como la del litigio principal, para la producción de electricidad. A su entender, el único objeto del antedicho artículo 15, apartado 1, letra c), es proporcionar a los Estados miembros la opción suplementaria de eximir parcial o totalmente a la porción de los productos energéticos correspondiente a la producción de calor. (....)

22.- En primer lugar, procede señalar que del propio tenor de la primera frase del artículo 14, apartado 1, letra a), de la Directiva 2003/96 se desprende que los Estados miembros tienen la obligación de eximir del impuesto previsto en dicha Directiva a los «productos energéticos utilizados para producir electricidad».

23.- Debe observarse que tal tenor en modo alguno excluye del ámbito de aplicación de esa exención obligatoria a los productos energéticos que utiliza una instalación de cogeneración como aquella de que se trata en el litigio principal para la producción de electricidad. En efecto, resulta que una instalación de esas características utiliza «productos energéticos para producir electricidad», en el sentido del artículo 14, apartado 1, letra a), primera frase, de la Directiva 2003/96. (....)

26.- Siendo ello así, tal como el Tribunal de Justicia ya ha declarado, el artículo 14, apartado 1, letra a), primera frase, de la Directiva 2003/96, en la medida en que impone a los Estados miembros la exención obligatoria de los productos energéticos utilizados para producir electricidad, establece una obligación precisa e incondicional, de modo que dicha disposición confiere a los particulares el derecho a invocarla directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de julio de 2008, Flughafen Köln/Bonn, C-226/07, EU:C:2008:429, apartados 29 a 33).

27.- Además, debe observarse que, cuando el legislador de la Unión ha querido permitir que los Estados miembros introduzcan excepciones a ese régimen de exención obligatoria, lo ha previsto de manera explícita, respectivamente, en el artículo 14, apartado 1, letra a), segunda frase, de la Directiva 2003/96, conforme al cual estos pueden someter a gravamen los productos energéticos utilizados para producir electricidad por motivos de política medioambiental, y en el artículo 21, apartado 5, párrafo tercero, de dicha Directiva, en virtud del cual los Estados miembros que eximen a la electricidad producida por los pequeños productores deben someter a imposición los productos energéticos utilizados para la producción de dicha electricidad.

28.- Por tanto, de la sistemática de la Directiva 2003/96 se desprende que, con excepción de esos dos casos específicos, la exención obligatoria de los productos energéticos utilizados para producir electricidad prevista en el artículo 14, apartado 1, letra a), frase primera, de dicha Directiva, se impone a los Estados miembros de manera incondicional.

29.- En tercer lugar, por lo que atañe a los objetivos perseguidos por la Directiva 2003/96, es preciso, para empezar, observar que esta Directiva, al establecer un régimen de imposición armonizado de los productos energéticos y de la electricidad, pretende, tal como se desprende de sus considerandos 2 a 5 y 24, promover el funcionamiento adecuado del mercado interior en el sector de la energía, evitando, en particular, las distorsiones de la competencia (véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 3 de abril de 2014, Kronos Titan y Rhein-Ruhr Beschichtungs-Service, C-43/13 y C-44/13, EU:C:2014:216, apartados 31 y 33; de 2 de junio de 2016, ROZ-¿WIT, C-418/14, EU:C:2016:400, apartado 32, y de 7 de septiembre de 2017, Hüttenwerke Krupp Mannesmann, C-465/15, EU:C:2017:640, apartado 26).

30.- A este efecto, por lo que atañe a la producción de electricidad, tal como se desprende, en particular, de la página 5 de la exposición de motivos de la Propuesta de Directiva del Consejo por la que se reestructura el marco comunitario de imposición de los productos energéticos (DO 1997, C 139, p. 14), el legislador de la Unión optó por obligar a los Estados miembros, de conformidad con el artículo 1 de la Directiva 2003/96, a que gravasen la electricidad producida, debiendo, correlativamente, quedar exentos de imposición los productos energéticos utilizados para la producción de dicha electricidad, y ello con la finalidad de evitar la doble imposición de la electricidad, como ha señalado el Abogado General en los puntos 56 a 62 de sus conclusiones.

31.- Pues bien, si los productos energéticos utilizados para la producción de electricidad por una instalación de cogeneración, como aquella de que se trata en el litigio principal, no quedasen eximidos del impuesto en virtud del artículo 14, apartado 1, letra a), primera frase, de la Directiva 2003/96, se produciría precisamente un riesgo de doble imposición, dado que, de conformidad con el artículo 1 de dicha Directiva, la electricidad producida de este modo estaría gravada también.

32.- Es verdad que la Directiva 2003/96 no excluye totalmente el riesgo de doble imposición, ya que, como se ha indicado en el apartado 27 de la presente sentencia, de conformidad con el artículo 14, apartado 1, letra a), segunda frase, de dicha Directiva, un Estado miembro puede someter a gravamen los productos energéticos utilizados para producir electricidad por motivos de política medioambiental(véase la sentencia de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C- 5/14, EU:C:2015:354, apartado 51).

33.- Sin embargo, resulta que, si una instalación de cogeneración, como aquella de que se trata en el litigio principal, quedase privada de la exención prevista en el artículo 14, apartado 1, letra a), primera frase, de la Directiva 2003/96 solo porque no produce únicamente electricidad, sino calor y electricidad de manera combinada, ello podría dar lugar, como se desprende de las circunstancias del litigio principal, a una desigualdad de trato entre los productores de electricidad, lo cual generaría distorsiones de la competencia perjudiciales para el funcionamiento del mercado interior en el sector de la energía (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de diciembre de 2011, Haltergemeinschaft, C-250/10, no publicada, EU:C:2011:862, apartados 17 y 18).

34.- Por otra parte, debe recordarse que la Directiva 2003/96, como se señala en sus considerandos 6, 7, 11 y 12, tiene también como propósito fomentar objetivos de política medioambiental( sentencia de 7 de septiembre de 2017, Hüttenwerke Krupp Mannesmann, C-465/15, EU:C:2017:640, apartado 26).

35.- Pues bien, gravar los productos energéticos que utiliza una instalación de cogeneración como aquella de que se trata en el litigio principal para la producción de electricidad, habida cuenta del riesgo de doble imposición que ello implica, sería contrario al antedicho propósito de la Directiva 2003/96.

36.- En efecto, tal como se desprende, en particular, de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE (DO 2012, L 315, p. 1), el Derecho de la Unión quiere fomentar la cogeneración sobre la base de la demanda de calor útil en el mercado interior de la energía, dado que la cogeneración de alta eficiencia tiene un potencial significativo de ahorro de energía primaria.

37.- Asimismo, ha quedado acreditado que, tal como se desprende del considerando 20 de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo (DO 2003, L 275, p. 32), la cogeneración da lugar a menos emisiones de CO 2 por unidad de rendimiento que la producción separada de calor y electricidad.

38.- Por consiguiente, procede declarar que tanto del tenor del artículo 14, apartado 1, letra a), primera frase, de la Directiva 2003/96 como de la sistemática y los objetivos de dicha Directiva se desprende que los productos energéticos utilizados para la producción combinada de calor y electricidad están comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la exención obligatoria prevista en esa disposición.

39.- Esta interpretación no puede ser puesta en entredicho por el artículo 15, apartado 1, letra c), de la Directiva 2003/96. (...)

46.- Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 14, apartado 1, letra a), de la Directiva 2003/96 debe interpretarse en el sentido de que la exención obligatoria prevista en dicha disposición se aplica a los productos energéticos utilizados para la producción de electricidad cuando esos productos se utilizan para la generación combinada de esta y de calor, en el sentido del artículo 15, apartado 1, letra c), de la referida Directiva.

Solo le resta añadir a esta Sala que, en relación con la finalidad medioambiental que pudiese haber concurrido en la supresión con efectos de 1 de enero de 2.013, en virtud de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, la Administración demandada ha hecho una remisión general al preámbulo de dicho texto legal en que algún concreto párrafo hace alusión al artículo 51.2.c) de la Ley 38/1992, si bien, es destacable que la expresión utilizada por el legislador interno de que, 'las actividades de generación de electricidad a partir de combustibles fósiles constituyen grandes focos de emisión de gases de efecto invernadero',sean o no razones técnicamente asequibles en su generalidad, no han sido antes ni después destacadas en el tiempo en que la exención vegía o vuelve a imperar a partir de 2.018, y resultan de mero ornato argumentativo, sin contar con el soporte normativo interno o comunitario que permita contrarrestar el posicionamiento que la propia Sentencia del TJUE de 2.018 contiene en sus recién trascritos párrafos nº 36 y 37, en base a diferentes directivas e instrumentos de la Unión Europea, proclives, en todo caso, al fomento por tales razones medioambientales de la producción de ciclo combinado, y que conducen a esta Sala a la consideración de que la interpretación conforme a derecho comunitario, no justifica tal supresión de la exención.

CUARTO.-Respecto de otros argumentos de carácter comunitario que la parte recurrente ha incorporado al fundamento de su pretensión, y sobre los que, en efecto, y como se objeta por la DFB, no se da una razón justificativa de su invocación en este proceso, (no es puramente intuitivo trasladar el postulado de 'quien contamina paga' a la supresión de una exención tributaria), se remite esta Sala a su precedentes sobre la discutida figura del Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica, -IVPEE-, a lo largo de una sucesión de litigios, en que ha terciado finalmente la Sentencia del TJUE, de 3 de marzo de 2021 (ROJ: PTJUE47/2021-ECLI: EU: C:2021:163) en asunto C-220/19-.

En todo caso, por exhaustividad, nos remitimos a sentencias propias, como la de 4 de marzo de 2019 (ROJ: STSJ PV 1015/2019) del R.C-A nº 474/2018, en las que se decía;

'Las consideraciones generales que se han hecho más arriba, son atinentes a la alegada infracción del principio 'quien contamina paga' del artículo 191.2 del TFUE, o a la infracción de la Directiva 2004/35/CE, de 21 de abril, sobre responsabilidad medioambiental, que admite el empleo de medidas fiscales en orden al logro de los mismos

Esa disposición del Tratado establece en su apartado 2;

2. La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga.

En este contexto, las medidas de armonización necesarias para responder a exigencias de la protección del medio ambiente incluirán, en los casos apropiados, una cláusula de salvaguardia que autorice a los Estados miembros a adoptar, por motivos medioambientales no económicos, medidas provisionales sometidas a un procedimiento de control de la Unión.'

Seguidamente, el apartado 3, especifica los diferentes factores que la Unión tendrá en cuenta a la hora de elaborar 'su política',con lo que la conclusión no puede ser otra que en el marco de la política, compartida entre la Unión y los Estados miembros, sobre el medio ambiente - articulo 4.2 del TFUE-, el articulo 191 en cuestión no crea ningún derecho o facultad de los ciudadanos comunitarios que pueda ser directamente invocado con ocasión de una ley fiscal ante los tribunales internos, sino que sienta distintos principios políticos rectores y directrices generales de esa política medioambiental que los Estados aplicarán en función de los futuros elementos concretos de armonización que vayan implementándose -siempre con posibles excepciones-, y no son las interpretaciones de mero carácter deductivo, -además de problemáticas, cuando la propia norma interna pretende hacer valer dicho principio-, las que pueden ser opuestas frente a ella.

Respecto de la Directiva citada, hay que mencionar la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, referida a esa Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, que dicha ley traspone, incorporando a nuestro ordenamiento jurídico un régimen administrativo de responsabilidad ambiental de carácter objetivo e ilimitado compatible, y no se le hace asequible a la Sala qué disposición traspuesta o por trasponer de esa directiva queda concernida en el exigencia del IVPEE a los sujetos pasivos definidos por la Ley 15/2012 a que se contrae el litigio, ni qué derecho de los administrados queda vulnerado por ella. Por demás, que puedan existir figuras tributarias de finalidad específica medioambiental constituye una tesis indiscutible que no se ve afectada en medida alguna por el parecer de la parte recurrente acerca de que el IVPEE, contra su propia autodefinición, no lo sea.'

QUINTO.-En definitiva, el recurso debe prosperar en su faceta principal, dejando de lado, material y formalmente, las invocaciones de vulneraciones constitucionales que con carácter subsidiario se suscitaban, y, como se solicita, reconocer a la parte actora la exención que el artículo 14.1.a) de la Directiva 2003/96/CE, del Consejo, le reconoce por la adquisición de gas natural para la producción de energía eléctrica en las instalaciones de la CTCC de Santurtzi, que se cifra, sin objeción de contrario en este proceso, en 706.956 €.

SEXTO.-Las características de novedad temática del proceso, unidas a otros aspectos de contexto procesal, (como la posición periférica de la Administración demandada, o el empleo de fundamentos activos no plenamente idóneos) llevan a eximir a la parte demandada de la imposición de costas generalmente preceptiva del articulo 139.1 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera), emite el siguiente,

Fallo

ESTIMAR CON CARÁCTER PRINCIPAL EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DOÑA LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU EN REPRESENTACIÓN DE 'IBERDROLA GENERACION, S.A.U', FRENTE AL ACUERDO DEL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO FORAL DE BIZKAIA, DE 23 DE SETIEMBRE DE 2.020, DESESTIMATORIO DE LA RECLAMACIÓN Nº 107/2020, RELATIVA A SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE CUOTAS INGRESADAS EN CONCPETO DE IMPUESTO ESPECIAL SOBRE LA ELECTRICIDAD EN SUMA DE 706.959 EUROS, POR ADQUISICIÓN DE GAS NATURAL PARA PRODUCIR ELECTRICIDAD EN LA CENTRAL DE CICLO COMBINADO DE SANTURTZI, Y DECLARAR DISCONFORME A DERECHO DICHO ACUERDO Y RECONOCER A LA PARTE ACTORA LA SITUACIÓN PRETENDIDA, SIN HACER IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 1054 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio completo en estos autos, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 13 de julio de 2021.