Sentencia Administrativo Nº 286/2006, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 448/2004 de 30 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00286/2006

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,

integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la

siguiente :

SENTENCIA Nº 286

PRESIDENTE : DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS/

En Cáceres a treinta de marzo de dos mil seis.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 448 de 2004, promovido por el Procurador Sr. Roncero Aguila, en nombre y representación de DON Juan Alberto, siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA, representado por el Sr. Letrado de su Gabinete Jurídico; recurso que versa sobre: Resolución de la Consejería de Bienestar Social de 16.2.2004 por la que se desestima el recurso de reposición presentado por D. Juan Alberto, contra la Resolución de 12 de enero de 2004 por la que se resuelve el procedimiento abierto y por concurso del servicio de podología en diversos centros dependientes de la Consejería de Bienestar Social en la provincial de Badajoz."

C U A N T I A: Indeterminada.-

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO: Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO: Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU.-

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso, la Resolución de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura de 16 de Febrero de 2004, referida a la desestimación, relativa a Resolución de Procedimiento abierto por Concurso en el Servicio de podología en diversos Centros de la provincia de Badajoz.

SEGUNDO.- Los motivos del Recurso se centran esencialmente en achacar a la Administración, infracciones referentes tanto al deber de posibilitar la subsanación de defectos al Administrado, así como a la ausencia de una motivación conforme a Ley de alguna Resolución, dentro del ámbito contractual administrativo del procedimiento que nos ocupa. Comenzando por la primera cuestión, hay que reseñar que nos situamos ante una modalidad administrativa contractual, a la que no le es únicamente de aplicación el art.71 de la LRJAPPAC , sino específicamente, el párrafo 2º del art. 81 del RD 1098/2001 en relación con la Ley. En esta materia el TSJ País Vasco, en Sentencia de 21 de Junio de 2005 , ha Manifestado que:" Respecto de la necesidad de que se le confiriese trámite de subsanación, la respuesta tampoco puede ser favorable, pues la viabilidad de la subsanación no va más allá de la depuración de simples deficiencias en la documentación exigida en el procedimiento concurrencial, y ello tanto en el ámbito del artículo 101 del antiguo Reglamento de la LCE , como en el vigente artículo 81.2 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre , referido a "defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada", con lo que solo cabe aplicar dicho trámite a algo expresamente diferenciado de la proposición misma, como es la documentación que se ha de presentar en sobre aparte, -artículo 79.2 RD-Leg. 2/2000, de 16 de abril -, y estaría completamente fuera de lugar que la Mesa de Contratación se dirigiera a un concursante instándole a que modificase su proposición misma en aspectos sustanciales, pues quebraría la posición de igualdad entre los concurrentes y, de otra parte, incidiría sin duda sobre cuestiones jurídicas y de interpretación que, como en este caso sucede, normalmente no alcanzarían mayor eco y aceptación entre los interesados.

Como resumen de la visión jurisprudencial sobre este tema vamos a citar algunos fragmentos de la STS. de 15 de enero de 1999 , al decir que, "El artículo 101, párrafo segundo, inciso segundo, del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3.410/1975, de 25 de noviembre (redactado conforme al Real Decreto 2.528/1986, de 28 de noviembre ), establece que si la Mesa observare defectos materiales en la documentación presentada podrá conceder, si lo estima conveniente, un plazo no superior a tres días para que el licitador subsane el error.

(...) El criterio expuesto toma en cuenta que una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se establece en el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1965 , así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que, como hemos dicho, son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de 1972, 27 de noviembre de 1984 y 19 de enero de 1995 ".

Igualmente de modo restrictivo lo han entendido otros Tribunales inferiores de este Orden de entre los que tomamos como ejemplo ahora la sentencia del TSJ de Asturias, S. de 13 de mayo de 2002 , cuando manifiesta que, "La posibilidad de subsanar, que en procedimientos en los que hay un solo interesado ha de interpretarse en el sentido más amplio posible, supone, en los procedimientos indicados, sin embargo, una cierta vulneración del principio de igualdad, dado que quien fue negligente en el cumplimiento de los trámites en los plazos y formas establecidos, ve cómo se le ofrece una segunda oportunidad, haciendo inútil la diligencia de los demás licitadores en cubrir en su momento los requisitos exigidos.

Ahora bien, pese a ello, el artículo 101 del Reglamento de Contratos del Estado no puede reputarse ilegal, porque también responde a un principio de "posibilidad de subsanar" que está presente en las leyes (artículo 71 de la Ley 30/92, de 26 de diciembre . Ahora bien, no siendo ilegal, habrá de ser interpretado, por las razones antedichas, en un sentido restrictivo, permitiendo la subsanación de un defecto que afecte a un documento presentado, pero no la presentación extemporánea de documentos, es decir, la acreditación fuera de plazo de los requisitos para contratar. Por otro lado, no sólo la necesidad mencionada de efectuar una interpretación restrictiva del precepto lleva a la solución que se ha mencionado, sino también la que hace compatible el precepto estudiado con la obligación legal y reglamentaria de presentar los documentos correspondientes y calificar los presentados en tiempo y forma."

Nuestro Tribunal, en diversas Sentencias y con referencia al art. 71 de la Ley , ha indicado que En lo que se refiere a la posibilidad de haber concedido por parte de la Administración el plazo de subsanación previsto en el artículo 71,1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , es necesario señalar que no se trata de una carencia de requisitos en la solicitud de iniciación o falta de aportación de documentos preceptivos, sino de la aportación de méritos de forma voluntaria por cada uno de los solicitantes para ser valorados por la Comisión de Selección, de tal forma, que no es posible conceder plazo de subsanación en supuestos como el presente, donde los méritos son presentados de manera voluntaria por los aspirantes y si son aportados, tienen que documentarse en la forma prevista en las bases de la convocatoria, forma que vincula a todos los aspirantes en cuanto a las condiciones y plazo, no pudiendo, en contra del resto de solicitantes, conceder un plazo a la parte actora para que fuera del acto de presentación previsto en la base 7.2.2, pueda aportar la documentación que no aportó en su momento. Debemos insistir en que a diferencia de lo expuesto por la demandante no estamos aquí ante un supuesto donde la solicitud no reúne los requisitos exigidos por la normativa aplicable y procede su subsanación en el plazo de diez días, conforme a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , sino ante un supuesto específico de obligación de aportar la documentación en que la parte basa sus méritos, es decir, no se trata de un documento imprescindible para la presentación al concurso, sin el cual no se admite al actor en el proceso selectivo, sino que estamos analizando la obligación de justificar documentalmente los méritos que los aspirantes alegan, méritos que no forman parte del contenido mínimo obligatorio de toda instancia, donde podría admitirse la subsanación prevista en el artículo 71, sino de alegaciones voluntarias que corresponden a cada interesado y que está obligado a justificar documentalmente dentro del plazo de presentación de instancias. La base tercera de la convocatoria establece en el apartado 3.3 que la solicitud debe ir acompañada de una fotocopia del DNI. y el resguardo del pago de la tasa, siendo estos documentos preceptivos para la presentación al proceso selectivo, por ello, si no se aportan, es viable que la Administración conceda plazo de subsanación por ser documentos necesarios para participar en la convocatoria. Es a esta solicitud de iniciación a lo que se refiere expresamente el artículo 71,1 de la Ley 30/92 y la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 4 de Febrero de 2003 , que admite la posibilidad de subsanar los defectos que pueda contener una solicitud para participar en un proceso selectivo, siendo las bases de la convocatoria, en el supuesto de hecho examinado por el Tribunal Supremo, las que exigían que los candidatos presentasen junto con la instancia una certificación académica oficial, documento preceptivo, por tanto, para participar en el concurso y que debía acompañar a la solicitud de iniciación. Distinto de ello, como aquí sucede, son los méritos que se presentan voluntariamente por los aspirantes, méritos que no exige en ningún momento la convocatoria, sino que se alegan de forma voluntaria y según los aspirantes cuenten o no con ellos, desconociendo la Comisión de Selección los méritos que a cada aspirante le interesa alegar para que sean valorados. Esta nota de voluntariedad en su presentación por cada uno de los aspirantes hace que no estemos ante un requisito subsanable sino ante una presentación facultativa del opositor pero lógicamente si decide presentarlos tendrá que ser en la forma y condiciones fijadas en las bases de la convocatoria, no pudiendo después del acto de presentación presentar nuevos documentos distintos de los inicialmente aportados.

En el supuesto que nos ocupa, ocurre lo manifestado en las anteriores Resoluciones, donde el Recurrente debía no sólo alegar los méritos, sino aportarlos en la forma prevista y en consecuencia su alegación no debe ser estimada.

TERCERO.- Similar suerte debe seguir la pretendida ausencia de motivación, pues si se examina la prueba deducida del expediente, en concreto el Documento 19 y concordantes, puede establecerse que tal defecto no se ha producido. Es necesario recordar, en primer lugar, que constituye el concurso un procedimiento para la adjudicación de los contratos administrativos caracterizado por no atender al mero criterio económico de la cuantía de la oferta que caracteriza a la subasta, sino que la adjudicación debe hacerse al empresario que en su conjunto presente la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto. Consecuencia de ello es que ha sido regulado en nuestra legislación otorgando discrecionalidad a la Administración para realizar la elección del contratista, discrecionalidad que reiteradamente la jurisprudencia ha venido admitiendo era controlable en vía contenciosa sobre la forma y modo como se ejercita y la necesidad de acomodarse a criterios objetivos y racionales ( STS de 1 de octubre de 1999 y 17 de octubre de 1985 .

La actual legislación ha limitado el grado de discrecionalidad de la legislación anterior, de tal forma que no sólo se establecen las causas específicas en las que se podrá acudir a este procedimiento (art. 85), sino que los criterios de selección han de estar especificados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y han de estar, además, baremados "por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se les atribuya", como expresamente exige el art. 86; es decir, limita el Legislador la potestad discrecional no sólo al momento de resolver el concurso y optar por alguno de los contratistas concurrente, sino ya en origen, al obligar a fijar los criterios objetivos que deben tenerse en cuenta para la decisión El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se prueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su art. 86 , que es el que determina cuáles han de ser los criterios que sirvan de base para la adjudicación del contrato en el caso de concurso, lo hace de forma ejemplificativa. Ahora bien, siendo tal cosa cierta, no lo es menos que si bien las listas ejemplificativas no agotan los supuestos admisibles, sí sirven para determinar el "tipo" o "clase" de tales supuestos; en nuestro caso, el tipo o clase de condiciones que pueden establecerse como valorables para la resolución del concurso. Así, el art. 86 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , por un lado indica que se tomaran en cuenta "criterios objetivos" (por tanto no de otra clase), y por otro, al efectuar la enumeración ejemplificativa de los mismos, confirma que en todo caso éstos han de ser de aquélla naturaleza: precio, fórmula de revisión, plazo de ejecución, coste de utilización, calidad, rentabilidad, valor técnico, características estéticas o funcionales, posibilidad de repuestos, mantenimiento, asistencia técnica y servicio postventa; y añade, "u otras semejantes"; por tanto, deja claro que, siendo la enumeración abierta, lo es respecto a otras "semejantes" y "objetivas", no a cualesquiera otra.

Por su parte la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha señalado la necesidad de establecer con carácter previo y jerarquizado los criterios objetivos en base a los cuales se debe producir la adjudicación a la oferta más ventajosa; criterios que deben ser aplicados por igual a todas las ofertas y que deben estar estrictamente ligados con el objeto del contrato". Ahora bien, esta proposición más ventajosa debe apreciarse teniendo en cuenta todo el conjunto de los criterios de baremación o puntuación.

Este Tribunal ha determinado que:" Indudablemente la motivación es elemento esencial de toda resolución, y así lo ha venido a recoger tanto nuestro Tribunal Supremo como nuestro Tribunal Constitucional: Así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de septiembre de 1992 recoge que "La motivación de cualquier resolución administrativa constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración que a su vez constituye garantía básica del administrado que así puede impugnar, en su caso, el acto administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo, porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado". Tesis ésta que ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, y así:

"... es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos" ( STC. 232/92, de 14 de diciembre . La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así "... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (SSTC 75188, 199191 , 34192 , 49192 ,111 (STC. 165/93, de 18 de mayo . Con relación a este extremo, el T. Constitucional ha afirmado que "... la facultad legalmente atribuida a un órgano (...) para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión firmemente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a un control posterior de la misma, en evitación de toda posible arbitrariedad que, por lo demás, vendría prohibida por el artículo 9.3 CE " (STC 224/1992, de 14 de diciembre .

Por último, la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, "como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - artículo, 106.1 Constitución , la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen". (STS. 25 de enero de 1992 . "La doctrina científica ha señalado que la motivación es el medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal, sino de fondo.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá que determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate S. 23 de diciembre de 1969 y 7 de octubre de 1970 . El Tribunal Constitucional enseña que "la motivación no es sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos" -S. 17 de julio de 1981 y que "debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos" -S. 16 de junio de 1982 . Ahora bien, tratándose de un acto discrecional,... esta exigencia va insita en el mismo acto (STS. 18 de mayo de 1991 . Ahora bien esta motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, e incluso en las propuestas de resolución, dado que "... la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación "in aliunde") (SS 11 de marzo 1. 978, 16 de febrero 1988 11 (STS. 2 de julio de 1991 ).

En definitiva, "La motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquéllos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la resolución - artículo 93.3 LP A -." (STS. 23 de mayo de 1991 . La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las SSTC 174/87 ("2. Como se dice en la Sentencia de este Tribunal núm. 55/1987, de 13 de mayo , es doctrina reiterada del mismo la de que la tutela judicial efectiva, que reconoce y consagra el art. 24 de la Constitución , se satisface primordialmente mediante una Sentencia de fondo, que resuelva las pretensiones controvertidas y que se encuentre jurídicamente fundada, y que los términos en que se encuentra concebido el art. 24 de la Constitución han de entenderse integrados, en este sentido, con lo que dispone el art. 120.3 de la propia Constitución , que exige la motivación de las Sentencias. Ahora bien, se añade a ello, la referida exigencia constitucional "no significa, como es lógico, el triunfo de las pretensiones o de las razones de quien solicita el amparo", ni tampoco "la corrección interna desde un punto de vista jurídico de la fundamentación de la Sentencia, pues ello convertiría a este Tribunal en una especial forma de casación del ajuste de las Sentencias con la legalidad, lo que está notoriamente fuera de su jurisdicción" (fundamento jurídico 1.º). Igualmente hemos declarado que la conexión entre los Arts. 24 y 120 no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos, y que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (entre otros, Auto núm. 688/1986, de 10 de septiembre , y Auto de 16 de septiembre de 1987 ). Insistimos en que la motivación que se deduce del propio expediente cumple con los parámetros indicados, sin que quepa hablar de ausencia de la misma provocadora de nulidad. Yendo incluso más allá, tampoco podría entender que aún aceptando los criterios del Recurrente, su proposición resultara la más ventajosa para la Administración. Todo lo anterior debe desembocar en la desestimación del Recurso.

CUARTO.- No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el Recurso interpuesto por DON Juan Alberto, frente a LA JUNTA DE EXTREMADURA, entendiendo tal Resolución como adecuada a Derecho. Ello sin imposición expresa en costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez alcanzada la firmeza de la misma junto con el expediente administrativo al órgano que dicto la resolución impugnada que deberá acusar recibo dentro del término de diez días que previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.