Sentencia Administrativo Nº 286/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1067/2003 de 23 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J. GALICIA CON/AD SEC. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00286/2006

PONENTE: D./Dª BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001067 /2003

RECURRENTE: Eusebio

ADMINISTRACIÓN DEMANDADA: MINISTERIO DE JUSTICIA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCÍA

MARÍA DOLORES GALINDO GIL

LA CORUÑA, veintitrés de Marzo de dos mil seis.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 0001067 /2003, pende de resolución

ante esta Sala, interpuesto por Eusebio , representado por el procurador D./Dª ANTONIO PARDO FABEIRO, dirigido por el letrado D.D/ª RICARDO MORA CARNERO, contra RESOLUCIONES DEL SECRETARIO DE ESTADO DE JUSTICIA DE 6/10/2003 SOBRE APERTURA EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Y SUSPENSIÓN TEMPORAL DE FUNCIONES. Es parte la Administración demandada MINISTERIO DE JUSTICIA, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/Da BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias; oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, contiene los siguientes HECHOS: "Que el 29 de abril de 2002 por Decreto del Fiscal Inspector se abrieron Diligencias; Informativas a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia relativas al despacho del procedimiento abreviado 95/95 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia e; Instrucción número 2 de Santiago de Compostela. En esas Diligencias declararon como testigos el aquí recurrente y Doña Flora . El Fiscal Instructor en 5 de julio de 2002 elevó al Fiscal General del Estado informe-propuesta de incoación de expediente disciplinario y suspensión cautelar del recurrente, aceptándose por el Fiscal General dicha doble propuesta y acordando la incoación de expediente disciplinario y suspensión provisional del recurrente, por un periodo máximo de seis meses, como posible autor de una falta disciplinaria muy grave del articulo 62.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Contra el Decreto del Fiscal General del Estado el recurrente interpuso recurso de alzada ante el Ministro de Justicia por, entre otras, falta de audiencia previa del expedientado y la omisión de garantías procedimentales de ser asistido de Letrado en el momento de ser oído e improcedencia de concurrencia de falta muy grave, Recurso que fue desestimado por Acuerdo de 6 de octubre de 2003. Incoado el correspondiente expediente disciplinario en; fecha 8 de julio de 2002 se formuló por el Instructor el correspondiente pliego de cargos y por Decreto del Fiscal General del Estado de 22 de noviembre de 2002 se resuelve el expediente imponiendo al recurrente "como autor de una falta muy grave de conducta irregular que compromete la dignidad de la función fiscal, prevista en el articulo 62.2 del EOMF, la sanción de cuatro meses de suspensión de empleo y sueldo, a la que será de abono el tiempo de suspensión provisional cautelar sufrido durante la tramitación del expediente". Contra dicho Decreto se interpuso recurso de alzada ante el Ministro de Justicia recurso que fue desestimado. Interponiéndose contra ambas resoluciones el presente recurso contencioso-administrativo, en cuyo Suplico de la demanda interesa que se dicte Sentencia declarando la nulidad de los actos administrativos recurridos, por no ser conformes a derecho que se deje sin efecto- la suspensión cautelar de funciones y la sanción impuesta, y, subsidiariamente que se declare que procedería la sustitución de la falta muy grave por otra leve del articulo 62 números 2 o 3 del EOMF, y todo ello con abono al recurrente de los haberes o emolumentos dejados de percibir; y sus intereses legales; dicho recurso fue admitido a trámite dándose los traslados correspondientes y quedando pendiente de dictar la resolución correspondiente.

SEGUNDO - Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación de recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Eusebio interpone recurso contencioso administrativo contra resoluciones de la Secretaria de Estado de Justicia, por delegación del Ministro del ramo, de fecha 6 de octubre de 2003, desestimatorias de recursos de alzada planteados contra Decretos del Excmo. Sr. Fiscal General del Estado de 8 de julio y 22 de noviembre de 2002, por los que, respectivamente, se acuerda la apertura de expediente disciplinario al actor, como posible autor de la falta disciplinaria muy grave prevista en el articulo 62.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal , acordando, atendida la gravedad y alcance de su conducta, la suspensión provisional del expedientado por un periodo máximo de seis meses y la imposición al impugnante de la sanción de cuatro meses de suspensión de empleo y sueldo, a la que será de abono el tiempo de suspensión provisional cautelar sufrido durante la tramitación del expediente.

SEGUNDO.- La parte recurrente, entendiendo que se ha producido: a) Una vulneración de lo previsto en el artículo 424 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al no adecuarse al procedimiento legal establecido la adopción de la medida cautelar de suspensión apuntada; b) Una defectuosa tipificación de la conducta, derivada de una errónea interpretación del contenido del artículo 62.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal , según redacción introducida por la Ley 50/1981, de 30 de diciembre ; c) Una desacertada valoración de la conducta enjuiciada calificándola como muy grave cuando aquella debería haber sido calificada como falta leve contemplada en el artículo 64.3 o, como mucho, como falta grave regulada en el artículo 63.9 , toda vez que no ha concurrido intencionalidad maliciosa por parte del autor ni trascendencia negativa para la Administración de Justicia; y, d) La prescripción de la infracción, puesto que el expediente se inició el 8 de julio de 2002, cuando ya habían transcurrido el mes o los tres meses, respectivamente establecidos para las faltas leves o graves; postula la anulación y consiguiente ineficacia de la suspensión provisional acordada y de la sanción recaída en el expediente sancionador y que, subsidiariamente, se declare la procedencia de la sustitución de la falta muy grave por otra leve del n° 2 o 3 del articulo 64 o la imposición de una multa por la comisión de una falta grave del articulo 63.9 , del mismo texto normativo, declarando, en uno y otro caso, su prescripción; todo ello con abono al recurrente de los haberes y emolumentos dejados de percibir indebidamente y al pago de los intereses legales.

La Administración demandada, a través de la Abogacía del Estado, en su escrito de contestación a la demanda rectora, opone la incompetencia de esta Sala para conocer del presente recurso ya que el articulo 67 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, tras la reforma operada por la Ley 14/2003 , de 26 de mayo, dispone, en su último párrafo, que "las resoluciones del Fiscal General del Estado serán recurribles en alzada ante el Ministro de Justicia. Las resoluciones del Consejo Fiscal y del Ministro de Justicia que agoten la vía administrativa serán susceptibles del recurso contencioso administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional". En cuanto al fondo se aduce que ninguna irregularidad procedimental invalidante se ha producido en la tramitación del expediente sancionador contra el recurrente y, desde un punto de vista material, interesa la confirmación de los actos administrativos impugnados, al no apreciarse ausencia de legalidad o de tipicidad, siendo clara la culpabilidad del actor respecto de la conducta enjuiciada y, siendo muy grave la infracción imputada, no cabe hablar de prescripción al no haber transcurrido el tiempo establecido para la misma.

TERCERO.- La incompetencia de este órgano jurisdiccional alegada por la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, pretendiendo, por esa vía y con apoyo en el contenido del articulo 61 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal , trasladar el conocimiento del presente recurso a la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, no puede ser aceptada por este Tribunal toda vez que tal disposición normativa, que claramente lo establece de ese modo, ha sido fruto de la nueva redacción introducida en el mencionado precepto por la Ley 14/2003 y cuya vigencia tuvo lugar a partir del 26 de junio de 2003. Siendo obvio que el expediente administrativo sancionador se incoó el 8 de julio de 2002, fecha en que el Excmo. Sr. Fiscal General del Estado acordó por Decreto la suspensión provisional cautelar del impugnante y que la sanción impuesta recayó también por Decreto de aquél mismo órgano de fecha 22 de noviembre de 2002, siendo confirmados ambos en alzada por resoluciones de la Secretaría de Estado de Justicia de 6 de octubre de 2003, fácil es colegir que la entrada en vigor de una nueva disposición en el periodo intermedio entre la resolución inicial del expediente y la que pone fin a la vía administrativa no puede hacer variar las normas competenciales preexistentes [artículos 9.a), 11.a) y 10.1.j) de la Ley Jurisdiccional ] que atribuyen el conocimiento del recurso a la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia, en este caso, de Galicia, con sede en La Coruña, de conformidad también con lo dispuesto en los artículos 66 y 74 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que supuso una derogación tácita del artículo 67 del citado Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal . A mayor abundamiento esa y no otra es la indicación que se contiene al pie de las resoluciones del Ministerio de Justicia dictadas, no directamente, sino resolviendo recursos administrativos contra resoluciones precedentes.

Respecto a la denunciada vulneración de lo dispuesto en el artículo 424 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en cuanto señala: "El Instructor podrá proponer a la Comisión disciplinaria del Consejo General, previa citación de aquel contra el se dirija el procedimiento, la suspensión provisional del mismo. La propuesta se hará por conducto del Presidente o de la Sala de Gobierno, en su caso, y deberá darse audiencia al Ministerio Fiscal y al interesado. Sólo podrá acordarse cuando aparezcan indicios racionales de la comisión de una falta muy grave", sostiene el recurrente que al haberse omitido la audiencia al interesado se ha incurrido por la Administración en un manifiesto defecto formal determinante de la nulidad de pleno derecho del acuerdo de suspensión cautelar del demandante. Es evidente que no cabe negar al Ministerio Fiscal la aplicación de la normativa contenida en la Ley Orgánica del Poder Judicial toda vez que así se infiere del artículo 60 de su Estatuto regulador, pero evidente es también, y así se deduce de la dicción del propio precepto, que esa aplicación no resulta ilimitada siendo, precisamente, el artículo 424 una de las disposiciones que no pueden serle extendidas en toda su cobertura al Ministerio Fiscal, puesto que la audiencia constituye un trámite procedimental específico en el marco de la organización interna del poder judicial al que es ajeno aquel Ministerio cuyos integrantes gozan de la condición de funcionarios públicos por lo que les es aplicable, aunque sea supletoriamente, el régimen disciplinario de los funcionarios que regula el Real Decreto 33/1986, cuyo artículo 33 contempla la posibilidad de adoptar medidas cautelares sin la exigencia del trámite de audiencia previa al interesado. No está de más resaltar que, aun en el hipotético caso de que la omisión denunciada resultase exigible, su omisión, en este supuesto, no supondría el efecto anulador que el actor pretende, sino que nos hallaríamos ante una irregularidad, censurable, pero en modo alguno invalidante al no haberle generado indefensión al impugnante. La alegación actora relativa a la innecesariedad de la adopción de aquella medida una vez que había concluido el procedimiento penal en que se detectó la conducta que provocó la incoación del expediente, no resulta de recibo ya que lo que se trataba era de salvaguardar la integridad de la función fiscal en su conjunto y no la actuación del interesado en un concreto asunto aun cuando éste haya servido de parámetro para la valoración de aquella y no cabe duda que, a priori, los hechos tomados en consideración revestían entidad suficiente para adoptar la medida cautelar expresada, máxime atendido el cargo que el recurrente ostentaba al frente de la Jefatura de la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Por tal motivo, procede desestimar el recurso promovido en el particular referente a la impugnación del Decreto del Excmo. Sr. Fiscal General del Estado de 8 de julio de 2002, que ha de ser confirmado en su plenitud, por ajustarse al ordenamiento jurídico.

CUARTO.- En lo que a la resolución de fecha 22 de noviembre de 2002 se refiere, la impugnación actora se ciñe a combatir la interpretación de los hechos acreditados y la calificación realizada en el Decreto sancionador del Excmo. Sr. Fiscal General del Estado, confirmado en todos sus extremos, en alzada, por la resolución ministerial impugnada.

El Decreto del Excmo. Sr. Fiscal General del Estado de 22 de noviembre de 2002 estima que los hechos que resultan del expediente reúnen todos los elementos exigidos en el apartado segundo del artículo 62 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal al describir dicha falta como "la conducta irregular que comprometa la dignidad de la función fiscal".

Tales hechos, que constan acreditados en las actuaciones y que, de forma exhaustiva, se reseñan en el propio Decreto sancionador, se concretan, resumidamente, en los siguientes términos: "El expedientado actúa de forma incongruente y maliciosa, paraliza deliberadamente la causa penal (Procedimiento Abreviado n° 95/1995 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Santiago de Compostela) dilatando el visado de la calificación y patrocinando después la práctica de diligencias extemporáneas e inconducentes a los fines del proceso para esgrimir finalmente en el segundo escrito de acusación la concurrencia muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas. Abusa de su posición de superioridad jerárquica dentro de la Fiscalía, aparta por la vía de los hechos a la Fiscal encargada del asunto porque conoce su criterio desfavorable a la valoración del pago de indemnizaciones como factor de atenuación de las penas solicitadas; avoca tácitamente para sí el conocimiento de la causa y margina igualmente a los Fiscales de la Adscripción Permanente de Santiago de Compostela a quienes convierte en meros intermediarios en sus comunicaciones con el Juzgado. Las circunstancias objetivas del caso no suministran explicación razonable a dicha avocación, que revela más bien un puro interés personal en la llevanza del asunto. Actúa con inusitada falta de transparencia, entablando contactos con los Letrados de la Defensa al margen del proceso y muchas veces de propia iniciativa. Su conducta tuvo un impacto muy desfavorable en el desarrollo del proceso penal, que de resultas de estas maniobras sufre una demora de más de dos años en su desenvolvimiento natural. Tampoco es despreciable el impacto social de su conducta, que compromete la imagen de imparcialidad y objetividad del Ministerio Público y deteriora la imagen de la Justicia en general".

Ha de coincidirse con el Decreto sancionador en que en el mes de diciembre de 2000 se comprobó que el Procedimiento Abreviado n° 95/1995 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Santiago de Compostela, al igual que el n° 13/1997 del Juzgado n° 1 de Ferrol, presentaban evidente retraso en el visado; sobre tales extremos se recabó informe del recurrente, Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el mes de enero de 2001 , que tuvo que ser recordado a finales de febrero del mismo año; ante la formulación de quejas por la dilación en la tramitación de los procedimientos, en enero de 2002, el recurrente participa a la Inspección que no ha detectado que en la Fiscalía haya permanecido más de tres meses ningún asunto; ante la insistencia de la Inspección acerca de que se le remitiese dictamen por parte del Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con indicación de las fechas de los visados en dichos procedimientos, el actor se limitó a poner en conocimiento de la Inspección otras circunstancias omitiendo el dictamen solicitado y la fechas del visado respecto del Procedimiento Abreviado n° 95/1995. Ello motivó la apertura de Diligencias Informativas (n° 5/2002), en fecha 29 de abril de 2002.

QUINTO: Del resultado de la información recabada en las diligencias citadas, así como del contenido del expediente unido en cuerda floja, pueden declarase como probados los siguientes hechos:

En fecha 28 de mayo de 1987, en virtud de querella que Banesto ampliarla posteriormente en dos ocasiones, el Juzgado de Instrucción n° 2 de Santiago de Compostela acordó la apertura de Diligencias Previas n° 322/1987 contra Pedro Enrique , Director de la sucursal en Órdenes (La Coruña), por disponer indebidamente de una cantidad próxima a los 482 millones de pesetas, procedentes de cuentas de los clientes de la entidad (más de 3.000) que sin su conocimiento y aprovechándose del ejercicio del cargo alteró o manipuló más de diez años. A estas Diligencias se acumularon las Previas n° 45/1982 del mismo Juzgado.

- La instrucción del procedimiento obligó a hacer ofrecimiento de acciones (exhortos a 19 Juzgados) y tomar declaración a un muy alto número de testigos y perjudicados -algunos se personaron-, y a contrastar la amplísima documentación bancaria generada (desde 1973) para determinar las múltiples irregularidades cometidas, los clientes perjudicados y las cuantías en que lo fueron. Fue preciso practicar una compleja y larga prueba pericial contable, que se amplió y ratificó en sucesivas ocasiones a instancia del órgano judicial y partes personadas, dificultándose por haber imitación de firmas y abuso de documentación original y copias, fruto de la colisión de intereses entre clientes perjudicados, acusado y entidad bancaria por su condición de responsable civil subsidiario. Durante la tramitación se precisó de peritajes caligráficos para solventar dudas por la imitación de firmas, se aportó numerosa documentación, se acordaron careos y declaración al acusado y responsables de Banesto que, en mayo de 1995, se apartó de la querella renunciando a toda indemnización.

- Cuatro Jueces titulares se sucedieron al frente del órgano durante la instrucción de tan complejo procedimiento hasta que, al apartarse Banesto, el entonces titular acordó tener por desistidas a las acusaciones personadas salvo manifestación de querer continuar. En vía de recurso, revocó la resolución.

- El 25 de diciembre de 1995, el Juzgado dicta Auto de conclusión de las Previas e incoa Procedimiento Abreviado 95/95 . Pese al tiempo de instrucción transcurrido, ninguna parte había formulado protesta por dilación en el proceso, no advirtiéndose paralizaciones llamativas injustificadas en la ordenación y práctica de las numerosas diligencias acordadas, sin perjuicio del tiempo que tardó en confeccionarse las periciales en esclarecimiento de perjudicados y cuantías por los censores, y los puntuales vacíos de tramitación por traslado de los titulares del órgano judicial. La compleja prueba pericial contable culminó en julio de 1994, sin perjuicio de alguna ampliación posterior.

- En enero de 1996, la Adscripción de Fiscalía de Santiago solicitó diligencias para acreditar la percepción de indemnizaciones por algunos perjudicados. Dicha petición, instada por una acusación, fue denegada porque el tiempo de instrucción no era ilimitado. Practicadas aquellas diligencias, el 30 de octubre de 1996, se traslada la causa al Ministerio Fiscal y conoce de la misma, por vez primera, la Fiscal Doña Flora , la cual, ante la ausencia de datos en la carpetilla y estimando incompleta la instrucción, solicita el 30 de enero de 1997, ocho diligencias, que admite el Instructor. En abril de 1997, sin practicarse todas las diligencias, el Juzgado remite la causa al Ministerio Fiscal que insta las que estaban pendientes, a lo que accede el Juzgado que, el 24 de junio de 1997 , vuelve a remitir la causa al Fiscal. El 14 de julio de 1997, la Fiscal insiste en su petición de practicar todas las diligencias instadas e interesa otras; se da traslado a la defensa que, en octubre del mismo año, solicita el sobreseimiento, al no haberse interesado la apertura del juicio oral; se da nuevo traslado a Fiscalía que reitera su petición anterior, y el 3 de noviembre de 1997 el Juzgado acuerda el sobreseimiento por no estimar justificada la perpetración del delito, por inexistencia de acusación personada al haber aclarado todos los perjudicados la situación con el Banco. La Fiscal interpone reforma, y el recurso es desestimado. El 27 de noviembre de 1997 se interpone recurso de apelación y la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 3a) por Auto de fecha 2 de febrero de 1999 , estima el recurso y acuerda dar traslado al Ministerio Público a los efectos de calificación o sobreseimiento. Dicha resolución fue notificada al Sr. Eusebio .

- El 22 de febrero de 1999 se da traslado de la causa a la Adscripción Fiscal, donde se redacta el proyecto de escrito de acusación y el obligatorio extracto expresivo de las pruebas existentes. La Fiscal apreció fraude colectivo y calificó por delito continuado de apropiación indebida y por delito de falsedad en documento mercantil, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó una pena de 7 años de prisión mayor y un año de prisión menor y 300.000 pesetas de multa, y las correspondientes indemnizaciones con responsabilidad civil subsidiaria de Banesto. Dicha carpetilla con proyecto y extracto se remitió a La Coruña el 6 de agosto de 1999 para el visado por el Fiscal Jefe y el 17 de agosto devolvió el proyecto, corrigiéndolo tan solo para apreciar continuidad delictiva en la falsedad al tiempo que solicitaba la conversión del procedimiento en sumario.

- La Fiscal aprecia sin más el articulo 69 bis del Código Penal pero se muestra disconforme con la conversión del procedimiento y así le hace la observación razonada al Fiscal Jefe remitiéndole la carpetilla y extracto el 28 de septiembre de 1999. Sin tener más noticias, la Fiscal habla telefónicamente en noviembre de 1999 con el Fiscal Jefe para conocer las causas de la demora. Varias fueron las llamadas que se produjeron por el personal auxiliar de Santiago a la Fiscalía de La Coruña interesándose por ese concreto asunto, entre aquella fecha y el mes de octubre de 2000. Preocupada por la tardanza, la Fiscal se puso en contacto directo con el Sr. Eusebio el cual prosiguió sin dar curso legal a la causa.

- Los días 20 a 23 de noviembre de 2000 se gira visita de inspección a la Fiscalía de Galicia detectándose el gran atraso en el visado de esta causa. De este retraso concreto así como de los que, al parecer, se producían de modo habitual, se solicitó, en fecha 8 de enero de 2001, del Sr. Eusebio informe por parte de la Inspección, respondiendo éste por fax el 30 de enero siguiente que, al efecto, convocarla próximamente la Junta de Fiscales. Dicha Junta tuvo lugar el 15 de febrero de 2001 y, contestando a lo solicitado, figura como acuerdo adoptado el de participar que los visados se efectúan el día que se reciben las causas y se devuelven al día siguiente. Tal respuesta se remite a la Inspección el 26 de febrero de 2001. Se celebra una nueva Junta de Fiscales el 28 de febrero de 2001 y tampoco se trata el tema concreto del Procedimiento Abreviado n° 95/95 de Santiago.

- El Procurador del acusado remitió, en fecha 14 de febrero de 2001, escritos al Juzgado de Santiago interesando la práctica de nuevas pruebas y aportando la renuncia de un perjudicado. En el Juzgado todavía no se habla recibido la calificación visada por el Fiscal Jefe. Dicha firma tuvo lugar, por fin, el 8 de marzo siguiente, fecha en la que se recibió ne el Juzgado. El 2 de abril de 2001, en relación a los escritos presentados el 14 de febrero anterior en el Juzgado, el Sr. Eusebio provocó una nueva dilación, al solicitar que aquellas pruebas, carentes de interés, se practicasen. El 5 de abril de 2001 el titular del Juzgado, tras hablar con el Fiscal Jefe accede a la práctica de tales pruebas; una vez practicadas se remite a La Coruña para informe del Fiscal Jefe en fecha 19 de julio de 2001. El 13 de agosto siguiente, de forma anómala, telefónicamente, el Sr. Eusebio solicita de Santiago que se le envié documentación relativa a Banesto, la cual le es remitida el 21 de enero de 2002 para su unión a los autos que obraban en la Fiscalía de Galicia. El 28 de enero de 2002 el Sr. Eusebio devuelve la causa dictaminando que se deje sin efecto la calificación anterior y que se le de otra vez traslado para cumplimentar el trámite de la nueva calificación. El 30 de enero de 2002 el Juzgado accede a lo solicitado y remite los autos a la Fiscalía.

- Al día siguiente el Sr. Eusebio se traslada a Santiago donde, de viva voz, dicta el nuevo escrito de acusación, aprecia la atenuante 5ª del articulo 21 del Código Penal , así como la analógica de dilaciones indebidas y pide una pena de un año de prisión por la apropiación indebida y un año de prisión y multa de 8 meses a razón de 12 euros diarios por el delito de falsedad, suprime las indemnizaciones pero mantiene la responsabilidad civil subsidiaria de Banesto. Consideró competente al Juzgado de lo Penal en lugar de la Audiencia Provincial.

- El 16 de febrero de 2002 se dictó auto de apertura de juicio oral y seis días después el acusado mostró su conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. El Juzgado de lo Penal n° 1 de Santiago dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2002.

SEXTO.- La discrepancia del recurrente se ciñe, pues, en cuanto a la falta disciplinaria, -y según reza la demanda- en imputar al Decreto sancionador infracción de los principios de proporcionalidad y tipicidad que rigen en el derecho administrativo sancionador. El Tribunal Supremo ha venido catalogando como infracciones graves en relación con miembros del Ministerio Fiscal, conductas tales como "aprovecharse del cargo para obtener ventajas privadas patrimoniales" (Sentencia de 4 de julio de 1963 ), "conducta inmoral en relación con un menor" (Sentencia de 6 de noviembre de 1973 ) o "embriaguez durante el servicio" (Sentencia de 26 de marzo de 1974 ), alegando el actor que la que a él se le imputa no puede de ninguna manera equipararse a las reseñadas conductas.

El Decreto sancionador, por su parte, entiende, o viene a decir, que el tipo de conducta exigida en el expresado párrafo segundo del articulo 62 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal es profesional; tal cualidad, evidentemente, podría resultar demostrada por la modificación que sufrió el referido Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal en su tramitación parlamentaria, al ir el adjetivo "viciosa" que contenía el proyecto como yuxtapuesto al "irregular", por su intromisión en conductas personales.

Este último criterio no puede ser compartido por la Sala. Ciertamente, como ha tenido ocasión de establecer la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de fecha 17 de julio de 1998 , en el Proyecto del Estatuto Orgánico se contemplaba como falta muy grave "la conducta viciosa o irregular que comprometa la dignidad de la función fiscal" (articulo 57.1 ), presentándose tres enmiendas al mismo:

- La 66, por el Grupo Comunista, que pedía su supresión por constituir una intromisión en la vida privada del Fiscal que se opone al derecho constitucional a la intimidad de todos los ciudadanos, que por tanto no puede ser motivo de sanción disciplinaria y que, por lo demás, está definida en términos incompatibles con todo principio de seguridad jurídica.

- La 142, que proponía también la supresión, por ser su contenido una cuestión reglamentaria. Y,

- La 199, por el Grupo Socialista, que igualmente pedía la supresión en coherencia con las enmiendas presentadas a los artículos 45 y 39.6 (obligación de observancia de una conducta, pública y privada, decorosa y acorde con la dignidad de su función; e incapacidad para quienes hubieren cometido actos u omisiones que, aunque no punibles, les haga desmerecer en el concepto público).

En el informe de la Ponencia parlamentaria (Boletín Oficial de las Cortes Generales-Congreso de los Diputados, de 23 de junio de 1981) se admitieron las enmiendas respecto de estos artículos 45 y 39.6 , pero se desestimaron todas las presentadas al articulo 57, añadiéndose "aunque se realiza una pequeña variación en los términos del apartado 1 bis y se crea un nuevo apartado 1". Esa "pequeña variación" consistió en suprimir el término "viciosa" y así pasó al actual apartado 2 del articulo 62 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , de constante referencia. Con ello surge una seria dificultad interpretativa, porque el examen de los antecedentes de la norma indica claramente que el texto del Proyecto se refería exclusivamente a conductas personales, en línea con la falta disciplinaria prevista en el articulo 734.5 de la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial, de 15 de septiembre de 1870 ("Cuando por la irregularidad de su conducta moral, o por vicios que les hicieren desmerecer en el concepto público, comprometieren el decoro de su Ministerio"), falta que, legalmente, se mantuvo, en virtud de la equiparación a estos efectos de los Jueces y Magistrados contenida en el articulo 32 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal aprobado por el Real Decreto -ley (del Directorio Militar, que separó las Carreras Judicial y Fiscal) de 21 de junio de 1926 ("Los funcionarios fiscales serán corregidos disciplinariamente por los mismos motivos que los Jueces y Magistrados, y por los que, especialmente, por referirse a sus funciones, determinen en el Reglamento para la ejecución de este Estatuto") y en tal sentido se recogió en los sucesivos Reglamentos (así, en el articulo 119, número 12, del Reglamento Orgánico del Estatuto del Ministerio Fiscal de 28 de febrero de 1927 "Cuando observen conducta moral irregular o incurran en vicios de los que hacen desmerecer en el concepto público").

De esta forma, la "conducta" irregular contemplada ha sido siempre la personal ("moral", en los textos transcritos), contemplada separadamente de los vicios desmerecedores en el concepto público. Por ello, la interpretación correcta de la supresión (o "pequeña variación") del término "viciosa" sólo puede entenderse como mantenimiento de la falta relativa a la conducta moral o personal comprometedora de la dignidad de la función fiscal, Tal interpretación viene confirmada, además:

1º) Por una interpretación meramente gramatical, que obliga a entender que la mención a "conducta" lo es en el sentido no de actos o conjunto de actos, sino como equivalente a comportamiento o forma de actuar personal. Y,

2º) Por una interpretación sistemática, pues de entenderse que se traía de "conduela irregular profesional" quedarla comprendida en ella la práctica totalidad de las demás faltas muy graves y graves e, incluso, de las meramente leves, con la consiguiente duplicidad e inutilidad de éstas, lo que, a su vez, invalidarla constitucionalmente el precepto, al ser patente el incumplimiento de los requisitos propios de la tipicidad ("lex certa").

SÉPTIMO.- Ha de concluirse, en definitiva, que los hechos constatados en el expediente no pueden ser calificados como constitutivos de la falta muy grave prevista en el número 2 del articulo 62 del Estatuto Orgánico , al ceñirse ésta a las conductas morales o personales irregulares y no a las actuaciones profesionales. Cierto es que tal conclusión pudiera presentar algún problema cuando de tales conductas morales o personales se tratara, pero es cuestión por completo ajena a la aquí enjuiciada, en que se trata, manifiestamente, de unos actos estrictamente profesionales sin conexión alguna con cualquier conducta moral o personal.

Por el contrario, la correcta calificación jurídica de los hechos relatados en el Fundamento Jurídico Quinto ha de encontrarse en el número 9 del articulo 63 del mismo Estatuto Orgánico , que considera faltas graves "las restantes infracciones de los deberes inherentes a la condición de Fiscal, establecidos, en la presente Ley, cuando merecieren la calificación de graves atendidas la intencionalidad del hecho, su trascendencia para la Administración de Justicia y el quebranto sufrido por la dignidad de la función fiscal", en relación con el deber de desempeñar el cargo conforme a los principios de unidad y dependencia jerárquica explicitado en el articulo 48 del mismo texto normativo y por el manifiesto desconocimiento de cuanto al respecto se establece en el Capitulo II de su Titulo II, toda vez que más que de intencionalidad maliciosa cabe hablar, en el presente caso, de desidia, abandono o dejación de funciones, sin que sea admisible entrar a valorar otras intenciones o circunstancias por asentarse tal argumentación en meras conjeturas o suposiciones no contrastadas debidamente.

Los hechos constatados merecen, indudablemente, la calificación de graves por su trascendencia, para la Administración de Justicia y el quebranto sufrido por la dignidad de la función, y habida cuenta de todas las circunstancias concurrentes, procede aplicar la más grave de las sanciones previstas al efecto en el articulo 66 del Estatuto , esto es, la de multa por importe de cincuenta mil pesetas (300 euros), con anulación de la resolución recurrida por resultar contraria a derecho y con estimación parcial del recurso interpuesto. En lo demás, se desestima el recurso planteado.

OCTAVO.- Aun cuando el articulo 65 del referido Estatuto Orgánico señala que las infracciones graves prescriben a los tres meses, es evidente que, en el presente supuesto, habiéndose iniciado y tramitado el expediente administrativo por falta muy grave, el plazo de prescripción a considerar tiene que ser el de seis meses que el expresado precepto legal establece para este tipo de infracciones. En todo caso, en el supuesto enjuiciado no cabe apreciar la prescripción invocada toda vez que la infracción no está constituida por un acto aislado o único, realizado en una fecha especifica, sino que se trata de una actuación continuada a lo largo del procedimiento penal tramitado ante el Juzgado de Santiago de Compostela que se detectó en el mes de diciembre de 2000 , a raíz de una inspección practicada en la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que dio lugar a una serie de investigaciones que culminaron, en fecha 29 de abril de 2002, con la apertura de Diligencias Informativas que se mantuvieron vigentes hasta la incoación del expediente disciplinario en fecha 8 de julio siguiente. En consecuencia, no habiendo transcurrido los seis meses aducidos para el juego de la prescripción, ha de rechazarse la misma.

NOVENO.- Postula el demandante el abono por parte de la Administración de los haberes y emolumentos que aquél dejó de percibir a causa de la suspensión indebidamente acordada, con abono de los intereses legales correspondientes. Es doctrina consolidada de esta Sala la que, considerando que el salario tiene por objeto retribuir o contraprestar los servicios desempeñados por el que lo percibe, sostiene que mal se puede pretender la directa satisfacción de emolumentos y haberes no satisfechos o la determinación del montante de la indemnización reparadora de los daños y perjuicios que se dicen sufridos sobre la base del importe de aquellos, por lo que el Tribunal viene denegando tal pretensión reservando el derecho del postulante a reclamar el resarcimiento por la vía de la responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administración y a través del procedimiento al efecto establecido. Sin embargo, no es este un supuesto idéntico a los aludidos al concurrir matices diferenciadores entre el que nos ocupa y aquellos; por un lado, porque la suspensión de funciones se hizo efectiva cautelarmente, con anterioridad, por tanto, a que recayese resolución sancionadora en el expediente a tal fin tramitado, lo que si bien este Tribunal, como más arriba queda dicho, ha estimado ajustado a la legalidad debe ser tenido en cuenta, a los efectos que nos interesan; cierto es que la sanción posteriormente impuesta se ajustó temporalmente al tiempo de suspensión cautelar padecido que le fue computado en orden al cumplimiento de la sanción, pero no lo es menos que cuando se resolvió el expediente sancionador (cuatro meses y catorce días después), de no haber recaído sanción nada habría impedido el abono al actor por parte de la Administración de los haberes no satisfechos por la suspensión cautelar de funciones acordada, motivo por el que se estima que, anulada ahora aquella sanción, no concurre razón alguna que justifique el impago de las retribuciones a las que, de no haber mediado la suspensión cautelar (adecuada en un primer momento pero, como se demostró posteriormente, indebida -siendo de resaltar que el interesado al no solicitar la suspensión de la efectividad del acto impugnado imposibilitó a esta Sala para determinar el acierto o desacierto inicial de dicho acto-) hubiera tenido derecho; y, por otro, porque no se trata de una indebida denegación de acceso a la función pública que, posteriormente anulada, provoca una demora en la incorporación del funcionario a su puesto de trabajo, sino que nos hallamos ante un caso en el que el funcionario ha sido apartado de su puesto a causa de un expediente sancionador, en el que la suspensión temporal de funciones le privó de sus retribuciones complementarias durante ese periodo, pero no de las básicas que en todo momento continuó percibiendo, lo que denota la diferencia, a estos efectos, entre el presente supuesto y aquellos otros en los que esta Sala mantiene el criterio negativo antes referido.

Distinta es la petición relativa al abono de los intereses legales devengados por las remuneraciones no satisfechas, pues tratándose de una deuda de dinero este Tribunal entiende que el reconocimiento del derecho del recurrente al percibo de aquellos haberes y emolumentos dejados de percibir, y el tiempo de ocio disfrutado por el demandante, aun cuando no haya sido por su voluntad, compensa adecuadamente el desvalor económico producido, sin olvidar en todo caso, que la errónea tipificación de la conducta del actor, y no la ausencia de infracción por su parte, ha sido la causa determinante de la anulación de la resolución impugnada.

Por las razones expuestas, procede estimar en parte el recurso promovido.

DÉCIMO.- Al estimarse en parte el recurso y no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición al mismo planteada, no procede hacer expresa condena en costas, de conformidad a las previsiones del articulo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Eusebio contra resoluciones de la Secretaria de Estado de Justicia, por delegación del Ministro del ramo, de fecha 6 de octubre de 2003, desestimatorias de recursos de alzada planteados contra Decretos del Excmo. Sr. Fiscal General del Estado de 8 de julio y 22 de noviembre de 2002, por los que, respectivamente, se acuerda la apertura de expediente disciplinario al actor, como posible autor de la falta disciplinaria muy grave prevista en el articulo 62.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal , acordando, atendida la gravedad y alcance de su conducta, la suspensión provisional del expedientado por un periodo máximo de seis meses y la imposición al impugnante de la sanción de cuatro meses de suspensión de empleo y sueldo, a la que será de abono el tiempo de suspensión provisional cautelar sufrido durante la tramitación del expediente, debemos anular y anulamos la resolución sancionadora de fecha 22 de noviembre de 2002 por ser contraria al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, se le impone al actor la sanción de multa por importe de trescientos euros (300 €), como autor de una falta disciplinaria grave prevista en el articulo 63.9 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal , debiendo abonársele los haberes y emolumentos dejados de percibir indebidamente durante el tiempo de suspensión; y, con desestimación en parte del recurso promovido, se confirma la resolución de fecha 8 de julio de 2002; en todo lo demás se desestima el recurso planteado; todo ello sin hacer imposición de las costas procesales.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.