Sentencia Administrativo Nº 286/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 661/2004 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00286/2008

PONENTE: Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 661/2004

RECURRENTE: Adolfo

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, HOSPITAL POVISA, S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, treinta de Abril de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 661/2004, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por

Adolfo , representado por la procuradora Dª MARTA MARIA LOPEZ LOJO, dirigido por el letrado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR CONSELLERÍA DE SANIDAD DE RECLAMACIÓN DE 22/10/2003 SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y el HOSPITAL POVISA, S.A., representado por el procurador D. VICTOR LOPEZ RIOBOO Y BATANERO, y dirigido por el letrado D. ANTONIO DE SAS FOJON.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en síntesis, contiene los siguientes HECHOS: Don Leonardo , hijo y hermano de los hoy recurrentes, era un paciente de 22 de edad en el momento de su fallecimiento en la UCI del Hospital Provisa de Vigo.- El 30 de mayo de 2003, fue remitido por su médico de cabecera al Servicio de Otorrinolaringología. Este servicio solicitó una interconsulta a neurología, por cefalea -que nunca se llegó a realizar-.- El paciente fue remitido al Servicio de Aparato Digestivo de Povisa el 14 de julio de 2003.- En los días sucesivos al ingreso, el paciente continuó con fiebres altas y el día 26 de agosto comenzó con fisioterapia respiratoria. El día 29 se le realizó un TAC de tórax en el que se pudo observar "una lesión alveolar con broncograma aéreo en el lóbulo inferior derecho, compatible con una consolidación neumónica".- Al día siguiente le dieron el alta con diagnóstico de "neumonía adquirida en la comunidad con afectación del lóbulo inferior derecho".- A las 23:00 horas de ese mismo día sufrió una parada cardiorrespiratoria y tras ser atendido por el 061, cuyo personal restableció su latido cardíaco, fue trasladado al Servicio de Urgencias de Povisa, donde llegó con una midriasis arreactiva bilateral, cianosis central periférica y saturación del 80%. A Su llegada presentó una nueva parada cardiorrespiratoria irreversible. Fue declarado éxitus letalis.- El 1 de septiembre de 2003 se le practicó autopsia judicial que determinó que "la muerte fue producida por neoformación cerebelosa derecha, hemorragia troncoencefálica e insuficiencia cardíaca".- Terminan suplicando que, teniendo por presentada la demanda, con las copias y documentos que se acompañan, se tenga por interpuesta demanda y por devuelto el expediente administrativo; y se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de las Administraciones demandadas, se anule la resolución recurrida y se condene a las mismas a indemnizar a los recurrentes en la cantidad de 180.300 euros, todo ello en concepto de daños y perjuicios ocasionados por el mal funcionamiento de la Administración Sanitaria, en cuanto a la atención facultativa prestada al hijo y hermano de los recurrentes, con los intereses legales correspondientes; y con expresa imposición de las costas a las codemandadas si se opusieren a la demanda.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 180.300 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Marta López Lojo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Don Adolfo , que actúa en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de su hijo formada por su madre Doña Patricia y hermana Doña Victoria , impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación por silencio administrativo de la Consellería de Sanidade a reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 22 de octubre de 2003 por deficiente asistencia sanitaria concretada en el fallecimiento de su hijo y hermano, respectivamente, Don Leonardo .

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes, según los cuales, el día 19 de agosto de 2003 Don Leonardo ingresa en el Centro Medico POVISA por Urgencias por episodio de una semana de evolución consistente en odinofagia y tos con expectoración mucopurulenta en tratamiento previo con antibióticos con escaso resultado y refiriendo cefalea de localización frontonasal y diplopía.

Presentaba al tiempo del ingreso fiebre, taquicardia discreta sin taquipnea, mostrándose retraído y con aspecto postrado y, a nivel pulmonar, con roncus por ambos campos pulmonares.

La gasometría practicada mostraba signos de insuficiencia respiratoria con PO2: 55.4 Y la radiografía de torax mostraba imagen de condensación neumónica discreta en lóbulo inferior derecho siendo el diagnóstico establecido de infección respiratoria con probable neumonía adquirida en la comunidad.

Se inició tratamiento con Levofloxacino, nebulizaciones de Ipratropio y oxígeno, mejorando el paciente de forma discreta.

A su ingreso se tomaron muestras de hemocultivo y muestras de esputo para tinción de Gram completándose el tratamiento indicado presentando el paciente una discreta mejoría desde el punto de vista general a pesar de un descenso de la fiebre.

A los cuatro días de su ingreso se toman nuevas muestras de esputo ampliando las posibilidades etiológicas a la tinción de Barre en esputo, que resultaron negativas, comprobando en los análisis seriados hematológicos la persistencia de leucocitosis con desviación a la izquierda. Se repite la tinción de Gram en esputo y se plantea la realización de fisioterapia respiratoria, RX de senos paranasales y la realización de un TAC de tórax dada la mala evolución del paciente.

El TAC de tórax confirma la existencia de una neumonía que afecta al lóbulo inferior derecho, la Radiografía de senos fue normal descartando compromiso sinusal y el cultivo de esputo fue positivo para Enterobacter Cloacae, sensible a Clotrimoxazol (Septrin) indicando tratamiento con Septrin Forte cada 12 horas, por vía oral, según dicho antibiograma.

En aplicación de este tratamiento el paciente desaparece la fiebre persistiendo un cuadro de afectación general que se interpreta como consecuencia de la enfermedad sufrida.

Se acuerda alta hospitalaria el día 30 de agosto de 2003 a las 13.00 horas con el tratamiento indicado en el informe de alta.

A las 23.00 horas del mismo día de alta hospitalaria sufre en su domicilio parada cardiorrespiratoria. El equipo médico de la ambulancia medicalizada tras realizar las maniobras de RCP, intubación, ventilación mecánica y terapia eléctrica por asistolia lo traslada a POVISA donde llega con midriasis arreactiva bilateral, cianosis central y periférica y saturación del 80 por ciento. A su llegada presentói una nueva parada cardiorrespiratoria irreversible siendo declarado exitus letales, folio 135 del expediente administrativo.

El día 1 de septiembre de 2003, por mandato del Juzgado de Instrucción número 1 de los de Vigo se le practicó autopsia judicial cuyos resultados fueron:

"Bronquios con mucosa roja y secreciones y los pulmones con abundante edema seroso y hemorrágico y pesan el doble de lo normal, 1.400 gramos el derecho y 1.140 gramos el izquierdo.

Ambos riñones con supuración de pus al presionar la pelvis renal con estructura irregular de las pirámides.

Bazo grande, pesa más del doble de lo normal, 400 gramos con pulpa granulosa.

Hígado grande y pesado (doble de lo normal) 2.900 gramos, liso, blando y grande.

Corazón doble tamaño del normal, 620 gramos siendo normal en 400 gramos, con hipertrofia izquierda y adelgazamiento de las paredes del derecho y dilatado el anillo auriculo ventricular donde entran cuatro dedos cuando normalmente entran dos.

El cerebro pesa 2.000 gramos (normal 1.350 gramos) con congestión venosa. La corteza cerebral adelgazada en algunas circunvoluciones apenas llega a 2-3 mm. (normal 0.5 mm). En el hemisferio cerebeloso derecho la sustancia blanca está dura como un cartílago y ocupa casi todo el volumen apareciendo globuloso. En el troncoencéfalo al corte longitudinal de la protuberancia y bulbo se observa una hemorragia mezclada con tejido del tamaño de una avellana grande que le da forma globulosa en vez de alargada.

CONCLUSIONES:

La muerte data de 24 horas y ha sido natural, producida por neoformación cerebelosa derecha, hemorragia troncoencefálica e insuficiencia cardíaca."

Como antecedentes personales constan meningitis vírica en la infancia, intervención de apendicetomía el 19 de abril de 2002, trastorno bipolar diagnosticado en octubre de 1997.

Con carácter previo, consta informe, folio 35 del expediente, sin fecha, cuando el paciente tenía 17 años a corresponder con la primera consulta de Otorrino concedida el día 22 de diciembre de 1997, folio 32, donde se solicita TAC de senos paranasales, que se realiza el día 5 de enero de 1998 e interconsulta de Neurología que se realiza el día 8 de enero de 1998, folios 32 y 134.

Consta que el día 30 de mayo de 2003 el paciente de 22 años fue remitido por su médico de cabecera al Servicio de Otorrinolaringología del Centro Médico POVISA por presentar "desde hace más de tres meses dolor de garganta y vómitos matinales. Se sospecha de iatrogenia al Triptizol que estaba tomando en esa época y que se sustituyó. Persisten los vómitos. Ruego valoración. Antecedentes personales de depresión y excitación psicomotriz."

En fecha 23 de junio de 2003 aparece otra solicitud de primera consulta en ORL, folio 31, de la que no consta informe en el expediente administrativo.

En fecha 24 de junio de 2003 el médico de atención primaria realiza interconsulta al Servicio de Aparato Digestivo, folio 125, remitido por el Servicio de ORL con exploración normal por vómitos.

En fecha 14 de julio de 2003 aparece una solicitud de primera consulta en el Servicio de Aparato Digestivo, folio 31, que se realiza el mismo día, folio 119 y siguientes y en la misma consta "Vómitos. Paciente con clínica de vómitos de repetición y pérdida de peso. No dolor abdominal, no alteraciones del ritmo deposicional. Se hizo FGD que muestran líquido basal en ayunas, pliegues engrosados y paresia gástrica."

TERCERO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española de 1978 garantiza el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la Ley, a ser indemnizados por "toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". El citado precepto constitucional ha dado un paso más en el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, iniciado mediante los artículo 120, 121 y concordantes de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954 , y confirmado en los artículos 40 y concordantes, del Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957 ; pues bien, mientras esta última normativa jurídica, se refiere al derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa, el citado artículo 106.2 además de constitucionalizar, en tales casos, la responsabilidad de la Administración, generaliza la misma para todos los supuestos -salvo el de fuerza mayor-, en que la lesión sea sufrida por el particular, en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que aquélla sea consecuencia de dicho funcionamiento de los servicios públicos, sin aludir al carácter normal o anormal del mismo. Mas dicho precepto constitucional garantiza tal derecho, en "los términos establecidos en la Ley" que en este supuesto no son otros que los dispuestos en el art. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 16 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, donde se recogen los requisitos que necesariamente han de concurrir para que proceda la indemnización reclamada por dicha vía, cuales son:

a) Existencia de una lesión o daño en cualquiera de los bienes o derechos del particular afectado.

b) Imputación a la Administración de los actos necesariamente productores de la lesión o daño.

c) Relación de causalidad entre el hecho imputable a la Administración y la lesión, daño o perjuicio producido.

d) Que el daño alegado por los particulares sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

e) Que la acción de la responsabilidad indemnizatoria sea ejercitada dentro del plazo de un año, contado a partir del hecho que motivo la indemnización. La responsabilidad patrimonial de la Administración deriva, conforme a la citada normativa jurídica, en principio, de la lesión producida a los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, entendida aquella como un perjuicio antijurídico que estas no tienen el deber de soportar, por no existir causa alguna que lo justifique.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo EDJ 1994/11244, 4 de junio EDJ 1994/5117, 2 de julio EDJ 1994/5780, 27 de septiembre EDJ 1994/8544, 7 de noviembre EDJ 1994/10115 y 19 de noviembre de 1994 EDJ 1994/10114, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92 EDJ 1995/1465, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992 EDJ 1995/3027, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero EDJ 1995/657, 1 de abril de 1995 EDJ 1995/2523, 15 de diciembre de 1997 EDJ 1997/20965, 28 de enero EDJ 1999/1066 y 13 de febrero de 1999 EDJ 1999/7542 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 EDJ 1998/22316 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerdan las sentencias TS de 6 EDJ 1998/23459 y 13 de octubre de 1998 EDJ 1998/27807, 9 de marzo EDJ 1999/9817 y 11 de mayo de 1999 EDJ 1999/18577 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal,

"Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal - especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 8 de enero de 1967, 27 de mayo de 1984, 11 de abril de 1986 EDJ 1986/2468 , 22 de julio de 1988, 25 de enero de 1997 EDJ 1997/692 y 26 de abril de 1997 EDJ 1997/4997 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 EDJ 1997/692 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 EDJ 1997/6542 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido aprioristicamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por si mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 EDJ 1995/7558 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aqui bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991 EDJ 1991/6340, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 198 5, y 13 de julio de 2000 EDJ 2000/25684 ).

Es cierto que al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 EDJ 1999/18577 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 EDJ 1998/905 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis", pero ni ello es la tendencia general, ni cabria excluir la responsabilidad en caso de que no se demostrarse la concurrencia de fuerza mayor o conducta dolosa o negligente de la victima. En todo caso, a fin de que la actuación médica o sanitaria pueda reputarse como correcta es imprescindible que en el contraste con las normas que han de regir las correspondientes prácticas pueda apreciarse una total adecuación a los usos que sean constantes y generalmente admitidos en el respectivo ámbito por haber actuado de acuerdo con los conocimientos y técnicas adecuados al caso.

CUARTO.- La parte recurrente alega que se cumplen la totalidad de los requisitos legales que configuran el instituto resarcitario a cargo de las Administraciones Públicas concretando el nexo causal en la desasistencia y negligente asistencia sanitaria prestada por los facultativos de la Administración demandada pues todas las patologías pulmonares, cardíacas, esplénica, renal y neurológica, halladas durante el estudio necrópsico estaban ya presentes cuando el paciente fue alta hospitalaria el día 30 de agosto de 2003 y pudieron y debieron ser detectadas previamente a ese momento, lo que habría permitido que recibiera el tratamiento médico-quirúrgico específico para todas ellas por lo que concluye que el alta médica fue incorrecta y precipitada y el fallecido abandonado a la evolución natural de sus procesos patológicos lo que impidió toda posibilidad de supervivencia. En una palabra, el pronóstico del paciente pudo haberse modificado de forma significativa con un diagnóstico precoz, preciso, certero y con un tratamiento específico por lo que suplica de la Sala sentencia por la que se conceda en concepto indemnizatorio y por todos los conceptos la cantidad de 180.300 euros con los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación previa en vía administrativa.

Por su parte, las partes demandadas personadas alegan en primer lugar la inexistencia de relación de causalidad y argumentan que los síntomas que motivan el ingreso del fallecido en POVISA responden a una clínica de infección respiratoria que, tras las pruebas diagnósticas, se concretó en una neumonía por enterobacter cloacae para la que se le administró el tratamiento oportuno que determinó una mejoría en su estado general lo que aconsejó el alta hospitalaria.

Desde esta premisa, consideran que los facultativos no son responsables de la evolución negativa de una enfermedad mortal que no se manifiesta clínicamente, máxime si los síntomas por los que acuden los pacientes, en este caso una insuficiencia respiratoria, mejoran con el tratamiento que se les dispensa y afirman que, lo contrario, obliga a ir más allá siempre del juicio diagnóstico a que se llega atendiendo la clínica y lo que refiere el paciente, lo que para evitar responsabilidades, llevaría a practicarles todo tipo de pruebas invasivas y dolorosas "por si acaso" tiene una enfermedad "oculta" lo que es inviable e injusto.

Como argumento adicional apelan a la incorrecta determinación de la cuantía indemnizatoria tildando la reclamada de excesiva e inmotivada lo que también refutan de la consignada en propuesta de resolución por valor de 90.000 euros.

Por su parte, POVISA, sin perjuicio de la oposición en cuanto al fondo, alega falta de legitimación pasiva al no dirigirse acción alguna contra ella no sólo en el escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo sino en el escrito rector de la litis lo que constriñe su comparecencia en el procedimiento a la simple condición de interesado en los términos a que se refiere el artículo 21.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ante la eventualidad de que sus derechos e intereses legítimos puedan quedar afectados por la estimación de las pretensiones actoras.

En la indagación de la prosperabilidad de la tesis actora que, en síntesis, se concreta en la circunstancia de haber mediado un error de diagnóstico que impidió determinar las graves dolencias que aquejaban al paciente en modo tal que, de no haberse producido esta pérdida de oportunidad, el pronóstico del fallecido hubiere podido beneficiarse de unos tratamientos específicos no obstante la gravedad que presentaba, representa un hito significativo la propuesta de resolución elaborada por el instructor del expediente incoado por la Dirección Provincial en Pontevedra del SERGAS que sugiere la estimación de la reclamación previa indemnizando al reclamante en la cantidad de 90.000 euros lo que razona, folio 176 del expediente, indicando que "En el presente caso aparece claramente constatada la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en la persona del paciente fallecido." y tras examinar los requisitos legales que configuran el instituto de resarcimiento a cargo de las Administraciones Públicas y algunos pronunciamientos jurisprudenciales, al folio 177 expresa,

"Debemos verificar por tanto si en el presente supuesto concurren esos requisitos.

...a juicio de este instructor la asistencia dispensada al paciente durante el último ingreso resultó correcta y adecuada por cuanto a la vista de la sintomatología que el enfermo refería todo parecía indicar que podía tratarse e un problema respiratorio siendo suficiente con las pruebas practicadas y la aplicación de un tratamiento conservador.

El hecho de que no se diagnosticase la grave patología tumoral en dicho ingreso no implica sin más la pretendida responsabilidad por parte de la Administración sanitaria cuando la misma, a través de sus servidores, puso en práctica los mecanismos tendentes a la correcta asistencia del paciente, siendo la valoración de lo que hubiera ocurrido de haberse acertado ab initio en el diagnóstico de la enfermedad una mera especulación que, por hipotética, no ha de ser tenida en consideración, máxime cuando la medicina no puede actuar en todo caso defensivamente."

Continúa argumentando,

"Pero donde aprecia este instructor mayor laxitud en el actuar de POVISA es en el período de tiempo comprendido entre el 30- 05-03, fecha en que su médico se atención primaria lo remite a POVISA por cuadro de vómitos matinales de 3 meses de evolución y el último ingreso el 19-08-03 y que en ningún momento se sospechase la patología tumoral que confirmó la autopsia ni se realizasen pruebas diagnósticas específicas para llegar a un correcto diagnóstico.", aún cuando afirma, "No se puede afirmar que el fallecimiento del paciente se hubiera evitado de haber sido diagnosticado desde un principio de forma correcta y de haber sido sometido a tratamiento, máxime cuando en el presente caso la extraordinaria gravedad de la enfermedad que confirmó la autopsia hacía presagiar presumiblemente un mal pronóstico independientemente del tratamiento aplicado." y especifica, folio 178,

"A lo largo de la historia clínica examinada y en los informes médicos obrantes en el expediente consta que D. Leonardo presentaba sintomatología neurológica inespecífica desde hacia varios meses que no mejoraba con el tratamiento médico y pese a ser estudiado por diversos médicos especialistas del Servicio Público de Salud, en varias ocasiones, no se llegó a un diagnostico correcto a tiempo."

"por lo tanto el daño sufrido por el reclamante, a nuestro juicio, es una consecuencia directa e inmediata del error de diagnóstico por lo que existe una clara relación causa a efecto entre el funcionamiento del Servicio Público de Salud y el daño sufrido.", afirmaciones que completa descartando la concurrencia de fuerza mayor en los siguientes términos,

"No se puede decir que los factores determinantes de la falta de diagnóstico del tumor que presentaba el paciente sean ajenos o extraños al funcionamiento de los servicios sanitarios, característica fundamental de los fenómenos de fuerza mayor, sino todo lo contrario, dado su neto matiz hospitalario.

El que pese a los estudios, revisiones, controles y tratamientos aplicados no se llegase a un diagnóstico correcto no es debido a ninguna causa extraña o ajena a ese servicio sino producto de su propia insuficiencia.

Por lo tanto en el caso que nos ocupa, el daño sufrido por el reclamante se produjo en el contexto de un acto de asistencia sanitaria por lo que a juicio de este instructor no puede considerarse constitutivo de fuerza mayor."

Por último, para la determinación de la cuantía indemnizatoria procedente remite a la utilización, como criterios orientativos, al sistema de valoración de los daños y perjuicios de la Disposición Adicional Octava de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados 30/1995, de 8 de noviembre con adaptación de las cuantías económicas a los contenidos en la Resolución de 9 de marzo de 2004 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, para establecerla, finalmente, en la cantidad de 90.000 euros.

Las anteriores apreciaciones conectan con la doctrina que resulta de reiterados fallos del Tribunal Supremo, entre otros, sentencias de 20 de marzo de 2007 EDJ 2007/18139, 7 de marzo de 2007 EDJ 2007/15872 y de 16 de marzo de 2.005 EDJ 2005/76818 que insisten en que lo exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente, obligación de la Administración Sanitaria que el propio instructor estima incumplida en el supuesto de autos y que se concretó en la inexistencia de un diagnóstico de las graves dolencias y lesiones multiorgánicas que el fallecido presentaba imputable a mala praxis médica, remitiéndole a su domicilio tras ser alta hospitalaria el día 30 de agosto de 2003 sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento.

Lo que desplaza la cuestión litigiosa a lo que el Tribunal Supremo ha tratado, entre otras, en sentencia de 12 de julio de 2001, EDJ 2007/104696 , apreciando responsabilidad de los servicios asistencia por haber generado al interesado la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto, ocasionándole un daño indemnizable, que no es el fallecimiento finalmente producido y respecto al cual es imposible médicamente saber a la vista del informe de autopsia, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado.

A los efectos indicados es fundamental lo que resulta de la prueba pericial judicial emitida por los especialistas en Cardiología Dr. Iván y en Medicina Interna Dr. Mauricio .

El primero de los peritos es contundente cuando afirma que el abundante edema seroso y hemorrágico que se comprobó en la autopsia efectuada al paciente estaba presente cuando fue dado de alta el día 30 de agosto de 2003 al igual que el incremento notable del peso de ambos pulmones, todo lo cual, manifiesta, pudo y debió haber sido diagnosticado al tiempo del alta médica.

A iguales conclusiones llega respecto del incremento del tamaño del bazo y del hígado, lo que pudo haberse detectado con una simple exploración clínica, respuesta idéntica a la formulada con la relación a la hepato-esplenomegalia apreciada en la necropsia.

Preguntado por las dolencias cardíacas, afirma indubitadamente que la cardiomegalia que se detectó en la autopsia ya estaba presente cuando el paciente causa alta hospitalaria el día 30 de agosto de 2003 al ser una patología que no se desarrolla en horas al igual que la hipertrofia ventricular izquierda y el adelgazamiento de las paredes del ventrículo derecho siendo aún más expresivo cuando requerida su opinión técnica respecto de la dilatación del anillo tricuspídeo, cuatro dedos de diámetro, explica, "para llegar a esta situación se requieren años" añadiendo que las alteraciones cardíacas reseñadas en la autopsia (....)justifican la existencia de la "insuficiencia cardíaca" a la que hace alusión el médico forense y, en opinión del perito, son la única causa que justifica esta forma de muerte y especifica que las anomalías cardíacas y la presencia de la insuficiencia cardíaca congestiva pudieron y debieron haber sido diagnosticadas previamente al alta hospitalaria, siendo su diagnóstico simple (...) "basta una sencilla observación y exploración del paciente."

En relación con las alteraciones cerebrales concluye en idéntico sentido cuando afirma que estaban ya presentes al alta hospitalaria, que pudieron ser sospechas e investigadas previamente, llegando a igual conclusión respecto de la diplopía y cefalea que considera pudieron y debieron ser investigados, todo lo cual le lleva a concluir que la situación del paciente a día 30 de agosto de 2003 en que causa alta médica no permitía tal actuación afirmando expresamente que dicha alta fue indebida y a la pregunta sexta formulada por la parte actora sobre si un diagnóstico correcto podía haber modificado su pronóstico, contesta afirmativamente pues hubiera permitido iniciar procedimientos específicos que, como mínimo, suelen prolongar la vida.

Por su contundencia y claridad reproducimos, literalmente, las respuestas dadas a las aclaraciones formuladas por POVISA respecto de su informe inicial y así a la Primera,

"No es cierto que la patología tumoral del paciente no presentase síntomas ni signos sugestivos de tumor cerebral.

La cefalea y la diplopía asociada son altamente sugestivas no sólo de la existencia de un tumor cerebral sino también de su localización."

A la 2:

"Si toda la patología que padecía el paciente cuando fue dado de alta se "hubiese diagnosticado a tiempo" hubiera mejorado su pronóstico."

A la 3:

"que efectivamente en la historia clínica del paciente figura que cuando fue dado de alta su situación clínica y radiológica era estable sin signos de insuficiencia cardíaca pero ello fue debido a una serie de errores consecutivos derivados, en mi opinión, e indicativos de la pésima asistencia e interés pro el paciente pues con un mínima dedicación al paciente no hubiese pasado desapercibida.

El paciente tenía numerosísimos síntomas y signos claros, evidentes, fundamentales, notorios y, en este caso, hasta exagerados como para que pasasen desapercibidos a una mínima inspección visual e imposible a una rudimentaria exploración."

A la 4:

"Evidentemente en la historia clínica del paciente no figura la existencia de pus en la pelvis lo cual no quiere decir que dicha pus no existiera, un error más."

A la 5:

"Según la historia clínica el paciente estaba casi sano pero lo cierto es que en su necropsia había un sinfín de lesiones que es imposible, dada su magnitud, que pasen desapercibidas a no ser que no se inspeccionen visualmente, ni se palpe al paciente ya que se ven y se palpan con facilidad."

A la 6: tratamiento y pronóstico de haberse diagnosticado a tiempo.

"En el supuesto de que se hubiese alcanzado un diagnóstico certero de sus patologías, el pronóstico del paciente mejoraría: su infección se trataría con antibioterapia cuya efectividad está demostrada. Para su fallo cardíaco también hay un tratamiento específico cuyo beneficio está altamente contrastado científicamente y respecto de su tumor cerebral sería susceptible de quicio y radioterapia y/o cirugía mejorando su supervivencia y calidad de vida."

Por su parte, el Dr. Mauricio , afirma que tanto la cefalea y la diplopía binocular pueden ser y de hecho son síntomas sugestivos de las presencia de un tumor cerebral por afectación de los pares craneales IV, V y VI; que durante el ingreso en el Servicio de Medicina Interna en POVISA del 19 al 30 de agosto de 2003 no se efectuó ningún procedimiento diagnóstico, TAC, RMN, encaminado a determinar la causa de la diplopía; que debió ser investigada la causa de la diplopía para determinar la causa de este síntoma clínico, contestación a la segunda pregunta de la recurrente; que se debió haber valorado la situación clínica del paciente y comprobar con medios diagnósticos, radiografía de torax, la evolución clínica y radiológica de la condensación pulmonar, neumonía, que tenía el paciente antes de darle el alta, a la 3 de la recurrente; que la patología pulmonar debió haber sido diagnosticada cuando el paciente fue dado de alta el día 30 de agosto de 2003 o al menos comprobado el estado del parénquima pulmonar a través de radiografías, a la 4 de la recurrente; que la presencia del tumor cerebral podía haber sido detectada mediante un adecuado estudio clínico por el Servicio de Neurología; que un diagnóstico precoz de la tumoración cerebral podía haber proporcionado una terapéutica específica aunque el pronóstico de los tumores cerebrales en general, aunque aquí no conocemos la anatomía patológica, es bastante grave, a la 1 de la recurrente; que el incremento de tamaño del bazo y del hígado de estasis, es de curso relativamente lento, por lo tanto, deberían de estar presentes cuando el paciente fue dado de alta el día 30 de agosto de 2003; que la hepato-esplenomegalia que presentaba el paciente pudo y debió haber sido diagnosticada previamente a dar el alta médica teniendo en cuenta que la hepatoesplenomegalia no tiene por qué producir síntoma clínicos, a la 5 de la recurrente; que las anomalías cardíacas descritas en la autopsia y la presencia de la insuficiencia cardíaca congestiva pudieron y debieron haber sido diagnosticadas al alta, a la 6 de la recurrente; que las alteraciones cerebrales descritas en la autopsia y compatibles con congestión craneal probablemente ya estaban presentes cuando el paciente fue alta; que dichas alteraciones cerebrales pudieron y debieron haber sido sospechadas e investigadas previamente a dar el alta teniendo en cuenta la presencia sintomatología específica; que la sintomatología de cefalea y diplopía que presentaba el paciente debieron ser más investigadas, a la 7 de la recurrente; que en vista de la evolución, el paciente debió ser más estudiado antes de ser dado de alta ya que probablemente no debería estar en situación de ser dado de alta y que el pronóstico vital del paciente no era bueno, aunque podría haberse modificado de haberse alcanzado un diagnóstico de su patología, a la 8 de la recurrente.

A la vista de lo expuesto no existe duda alguna de la concurrencia del necesario nexo de causalidad junto con los restantes elementos configuradotes del instituto de resarcimiento a cargo de las Administraciones Públicas.

QUINTO.- La responsabilidad patrimonial de la Administración no puede extenderse a Povisa centro concertado respecto a quien no se ha dirigido en principio la reclamación pese a ser allí donde se dispensó la asistencia médica y ello con base en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio en la modificación de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , por lo que ha de desestimase el recurso respecto a Povisa sin perjuicio de las acciones a ejercitar al margen del presente procedimiento.

SEXTO.- A la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, en base al artículo 141 de la Ley 30/1992 se considera adecuado partir como pauta de la que aporta el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que parte de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de ordenación y supervisión de seguros privados. Ahora bien, dado que el baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor no ha de tener carácter vinculante (sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000 EDJ 2000/4644 ) en la fijación de la indemnización en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es perfectamente admisible que se tome como criterio orientativo y se ajuste seguidamente a las circunstancias del caso, que junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria, aconseja y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo y teniendo en cuenta los conceptos a indemnizar según la teoría de la pérdida de oportunidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes consignada y demás circunstancias personales acreditadas en autos se estima adecuada la cantidad indemnizatoria de noventa mil euros (90.000 euros) sugerida por el instructor en propuesta de resolución sin que deba extenderse la condena a los intereses debido al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria y a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

SEPTIMO.- Al estimarse, siquiera en parte, el recurso y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Adolfo , en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de su hijo formada por su madre Doña Patricia y hermana Doña Victoria , contra desestimación por silencio administrativo de la Consellería de Sanidade a reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 22 de octubre de 2003 por deficiente asistencia sanitaria concretada en el fallecimiento de su hijo y hermano, respectivamente, Don Leonardo , y, en consecuencia, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta a que abone a dicha recurrente la suma de NOVENTA MIL EUROS (90.000 EUROS) como indemnización de los daños y perjuicios causados, y desestimamos el recurso deducido contra POVISA; sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, treinta de Abril de dos mil ocho.