Sentencia Administrativo Nº 286/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15051/2008 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00286/2008

PONENTE: D. FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 15051/2008

APELANTE: CONCELLO DE OURENSE

APELADO: Benedicto

NO NOME DO REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza pronunciou a seguinte

SENTENZA

Ilmos. Sres. D.

JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, catorce de Maio de dous mil oito.

Na apelación que co número RECURSO DE APELACION 15051/2008 está pendente de resolución ante esta Sala, e que foi

interposto polo CONCELLO DE OURENSE, dirixido pola letrada dona AINARE TAMARGO SUAREZ, contra SENTENZA de data

vinte e catro de Enero de dous mil sete ditada no procedemento PO 380/2006 polo XDO. DO CONTENCIOSO Núm.2 de

OURENSE sobre ESTIMACION EN PARTE DO RECURSO CONTRA ACORDO DO CONCELLO DE OURENSE QUE INADMITIA

A TRÁMITE SOLICITUDE INTERESANDO A NULIDADE DO ACUERDO DE 9/9/99, NO SENTIDO DE ANULAR DITO ACORDO.

É parte apelada don Benedicto , dirixido polo letrado don FRANCISCO J. ARANDA VELEZ.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO.- O Xulgado de instancia ditou a resolución referenciada anteriormente, que na parte dispositiva di: "Que debo estimar y estimo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Sra. Crespo Damota, actuando en nombre y representación de D. Benedicto, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ourense, adoptado en sesión ordinaria el 7-7-06 (que inadmitía a trámite la solicitud formulada por el aquí actor interesando la nulidad absoluta del Acuerdo de la misma Comisión de fecha 9-9-99) en el sentido de anular dicho Acuerdo, decretando la retroacción de actuaciones a fin de que el Ayuntamiento demandado dicte Acuerdo efectuando pronunciamiento sobre las cuestiones suscitadas por el aquí recurrente. Sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes".

SEGUNDO.- Notificada a mesma, interpúxose recurso de apelación que foi tramitado en forma, co resultado que obra no procedemento. Acordouse dar traslado das actuacións ó ponente para resolver polo turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMEIRO.- Acétanse os da sentenza recorrida.

A sentenza de 24.01.1007 anula o acordo municipal de 07.07.2006 que non admitiu - a trámite - a solicitude de nulidade do acordo de 09.09.1999, por entender que este acordo - de non admisión- non estaba motivado.

O Concello sostén que actuou correctamente, en execución da sentenza de 19.01.2006 do TSX Galiza , que anulara a previa declaración de non admisión por falta de competencia, procedendo a eleva-lo acordo o pleno, que adoptou o correspondente acordo de 07.07.2006, e. ademais, este é correcto.

O apelado alega que o recurso non fai unha crítica da sentenza e, verbo do fondo, que debe rexeitarse.

Respecto da primeira cuestión e como indica a STS 11.01.1992 :Antes de entrar en el examen de la cuestión de fondo que se propone en esta apelación, es forzoso señalar que el escrito de alegaciones de la apelante se limita a reproducir, en idénticos términos, los argumentos vertidos en su escrito de demanda en la primera instancia, teniendo declarado al respecto este Tribunal Supremo que no es procesalmente correcta dicha postura, «sin someter a crítica la fundamentación de la sentencia recurrida mediante la aportación de argumentos ordenados a los que amparan el fallo recurrido, sin combatir, como debiera, los pronunciamientos de la sentencia impugnada, lo que revela, en principio, una ausencia de argumentos tendentes a combatir aquellos en que funda sus conclusiones la sentencia apelada que, por tal razón, quedan intactos» (S de 30 de septiembre de 1987 y, en idéntico sentido, entre otras, las de 13 de noviembre de 1979, 2 de octubre de 1982, 24 de octubre de 1979, 17 y 23 de enero de 1985 y 3 de abril de 1987 ).

Este defecto concorre no recurso de apelación do Concello, onde as únicas mencións á sentenza de 24.01.2007 se fan no relato de feitos e no suplico, sen entrar a rebater o seu contido, é dicir, non se combate - de xeito expreso- o pronunciamento relativo á falta de motivación do acordo de non admisión.

A pesares desta deficiencia é posible entender que, implícitamente, se combate este pronunciamento, o que fai admisible o recurso, polo que entraremos no fondo do mesmo.

SEGUNDO.- Verbo do fondo, o acordo municipal de 07.07.2006 non admite a pretensión de nulidade do acordo de 09.09.1999 por carecer manifiestamente de fundamento, dado o informe do TAG de infraestructuras.

Este informe figura nos folios 17-18-19 do expediente e distingue entre a exención do servizo de matadoiro e o pagamento que debe face-lo concesionario, para concluir que non existe acordo municipal que exima a MATADERO DE ORENSE SL do pagamento do auga.

Como sinala a xurisprudencia: El artículo 102 de la Ley 30/1992 , al tratar de la revisión de oficio de actos nulos, dispone en su apartado 1 que «Las Administraciones Públicas podrán, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declarar de oficio la nulidad de los actos enumerados en el artículo 62.1, que hayan puesto fin a la vía administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo».

El contenido del precepto es virtualmente igual al del antiguo artículo 109 de la Ley de Procedimiento (RCL 19581258, 1469, 1504; RCL 1959585 y NDL 24708 ), al cual sustituye, y en cuya exégesis, como dice la Sentencia de 1 septiembre 1988 (RJ 19887216 ), de la entonces Sala 4.ª del Tribunal Supremo, la doctrina jurisprudencial ha coincidido en afirmar que en dicho artículo de la Ley de Procedimiento Administrativo «se concede, al particular interesado, una acción de nulidad para que, fuera de todo recurso de naturaleza administrativa, ordinario o extraordinario, y sin sujeción a los plazas de interposición de los mismos, la Administración autora de un acto o disposición general inicie el procedimiento revisorio en él regulado, lo siga por todos sus trámites y lo ultime con una resolución en la que la pretensión de nulidad que se haya deducido en el oportuno escrito de petición sea objeto de una decisión, estimatoria o desestimatoria, producida la cual, u optando el accionante por entenderla en este último sentido desestimada por silencio administrativo negativo, queda abierta la posibilidad de otra revisión, ahora jurisdiccional, bien a instancia del favorecido por el acto o disposición, si se hubiera declarado su nulidad, bien a la del que la hubiese pretendido, si la misma no hubiera sido declarada».

Y en igual sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27 mayo 1994 (RJ 19944473) y 1 julio 1995 (RJ 19956208 ).

Se trata, además, de una acción imprescriptible, ejercitable en cualquier momento, y que, en el caso de la Administración, constituye un deber más que una mera facultad, pues, según reiterada jurisprudencia ( Sentencias de 18 abril 1988 [RJ 19883352] y 25 y 30 marzo 1992 [RJ 19923391 y RJ 19922114 ]), así ha de interpretarse la expresión «podrán» empleada por el precepto.

De otra parte, en el punto 2 del referido artículo 102, de la Ley 30/1992 se dispone que «El procedimiento de revisión de oficio, fundado en una causa de nulidad, se instruirá y resolverá de acuerdo con las disposiciones del Título VI de esta Ley. En todo caso, la resolución que recaiga requiere dictamen previo del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, y no es susceptible de recurso administrativo alguno, sin perjuicio de la competencia del orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo».

En este punto no cabe desconocer que la jurisprudencia ( Sentencias de 20 febrero y 30 noviembre 1984 [RJ 1984973 y RJ 19846560 ]), ha distinguido dos fases en el procedimiento de revisión de oficio. La primera comprende la apertura del expediente revisorio, con aportación de informes técnicos y asesoramientos jurídicos, audiencia a los interesados y resolución en la que la Administración racional y jurídicamente acredite, en su caso, que, tras el examen realizado ha llegado a la conclusión de que el acto no adolece de ningún vicio de nulidad absoluta. La segunda fase incluye la solicitud del dictamen del Consejo de Estado y la decisión de anular o no el acto, a la vista de dicho informe. Lo que el artículo 109 reconoce al particular es el derecho a que la Administración se pronuncie de forma expresa tras la incoación de la primera fase del procedimiento revisorio, pero no puede compelirla a la instrucción íntegra del mismo en sus dos fases.

Agora ben, a existencia destas dúas fases non implica, de xeito inexorable, a tramitación do procedemento, dado que como indican as as SSTS 29.01.2000, 06.04.2001, e 06.10.2001 son concluintes: unidas a la de que la declaración de inadmisión pronunciada por el Consejo de Ministros era factible sin necesidad de ultimar el expediente y recabar el dictamen del Consejo de Estado, conforme hoy admite expresamente el artículo 102.3 de la LRJAP y PAC en su redacción posterior a la Ley 4/1999 , acabada de mencionar, y antes había ya admitido esta Sala

- Ss., entre otras, de 2 y 23 de octubre de 1999 (recs. 8105/1994 y 904/1995) y de 29 de enero de 2000 (rec. 2572/1995 )-,... , las Sentencias de 21 de mayo de 1988 y de 3 de octubre de 1991 (que se remite a la anterior), en un supuesto similar al que ahora nos ocupa, declaró ajustada a derecho la resolución ministerial denegando motivadamente la iniciación del expediente de revisión del artículo 153, porque no concurría en el supuesto ninguno de los tres motivos contenidos en el artículo 153 de la LGT ....

O que acontece é que do informe do TAG non se conclúe, de xeito evidente, que a pretensión do recorrente CAREZA MANIFIESTAMENTE DE FUNDAMENTO.

Como indica a STSX Aragón de 08.10.2002: Entiende el Alto Tribunal que, no obstante, la revisión de oficio no es un medio automático que se ponga en marcha por el mero hecho de ser instado por el particular, ni que la Administración tenga que acordar la revisión de cuantas solicitudes le sean dirigidas en tal sentido, pero sí tiene que cumplir con el derecho a la tutela efectiva de los derechos de intereses legítimos del particular y la manera de hacerlo es iniciar el expediente y someter el caso a un escrupuloso y delicado examen, decidiendo, en último trámite, si procede o no llevar hasta el final el procedimiento de revisión iniciado.

Distingue el Tribunal Supremo dos fases en el procedimiento de revisión de oficio: la primera, que comprende la apertura del expediente revisorio con aportación de informes técnicos y asesoramientos jurídicos, audiencia al interesado y resolución en la que la Administración racional y jurídicamente acredite, en su caso, que tras el examen realizado ha llegado a la conclusión de que el acto no adolece de ningún vicio de nulidad absoluta, y la segunda, que incluye la solicitud del dictamen al Consejo de Estado u órgano paralelo de las Comunidades Autónomas y la decisión de anular o no el acto, a la pista de dicho informe.

Afirma contundentemente el TS que se reconoce al particular el derecho a que la Administración se pronuncie de forma expresa, tras la incoación de la primera fase del procedimiento revisorio pero no puede compelerla a la instrucción integra del mismo, en sus dos fases.

A STS 20.09.1995 recolle: no es el examen directo de la validez del acto o de la norma o de su pretendida nulidad radical, sino el ordenar a la Administración demandada que siga los trámites del artículo 109 y resuelva en consecuencia, salvo que la pretensión careciera con toda evidencia de un fundamento hipotéticamente razonable.

Tamén a de 19.12.2001 sinala: Delimitado así el ámbito de cognición de la Sala, la sentencia acoge la pretensión de los actores en orden a la anulación del acto presunto impugnado, entendiendo que ante peticiones de revisión de oficio como la deducida por ellos, no cabe su inadmisión a trámite sin someter el asunto a dictamen del Consejo de Estado, salvo que se trate de una solicitud carente, ostensible e indubitadamente, de fundamento, lo que no sucede en este caso, al haberse alegado por los recurrentes la infracción de principios sustanciales de la contratación administrativa, tales como los de libre concurrencia, consignación presupuestaria previa, cuestiones estas que por su trascendencia demandan inexcusablemente el total desarrollo del trámite procedimental pertinente.

No caso presente o recorrente alega a existencia de irregularidades - graves- na tramitación dun expediente administrativo e un acordo contrario á legalidade e o prego regulador da Concesión do Servizo de auga, do que resultaría un acordo de exención do pagamento do auga subministrada o matadoiro municipal - que leva unha concesionaria - e fronte a estas pretensións de nulidade, o Concello opón un informe que defende o actuar administrativo, máis do mesmo non se deriva que, de xeito evidente, resulte a pretensión do Sr. Benedicto manifiestamente carente de fundamento, polo que entendemos axustada a dereito a sentenza, que obriga a tramita-lo expediente do artigo 102 Lei 30/92.

Polo dito, rexeitámo-lo recurso de apelación.

TERCEIRO.- Impoñénselle as custas da segunda instancia ó recorrente ( art. 139 LXCA ).

VISTOS os artigos citados e demais de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS o recurso de apelacion interposto polo CONCELLO DE OURENSE contra a sentenza de 24.01.2007 do Xulgado do contencioso Núm.2 de Ourense . Impoñénselle as custas procesuais desta segunda instancia ó Concelo.

Notifíqueselles ás partes e, no seu momento, devólvanse as actuacións ó Xulgado de procedencia, con certificación desta resolución.

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACION.- A sentencia anterior foi lida e publicada no mismo día da súa data, polo Ilmo. Sr. Maxistrado Relator D. FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA ó estar celebrando audiencia pública a Sección 004 da Sala do Contencioso- Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia. Dou fe. A CORUÑA, catorce de Maio de dous mil oito.