Sentencia Administrativo Nº 286/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2/2015 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000002 /2015

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00017/2015

Apelante:LA COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000

Apelado:MINISTERIO DE AGRICULTURA, ALIMENTACION Y MEDIO AMBIENTE

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Madrid, a diez de julio de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso de apelación número 2/15, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Isla Gómez, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 en fecha 23 de septiembre de 2013 , recaída en el procedimiento ordinario núm. 32/2013, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de 11 de febrero de 2013 del Secretario General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, dictada por delegación del Ministro, que confirma en reposición la resolución de 8 de mayo de 2012 del citado Ministerio, por la que se impuso a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 una sanción de 30.050,62 euros, la obligación de restituir el volumen de agua indebidamente detraído y la obligación de inmunizar los daños ocasionados al dominio público hidráulico en 18.551,70 euros, en caso de incumplimiento de la obligación de restitución anterior. Ha sido parte apelada EL ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de la Administración del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de septiembre de 2014 recayó Sentencia dictada en el procedimiento ordinario 32/2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Marta Isla Gómez, Procuradora de los Tribunales y de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 , contra la resolución identificada en el encabezamiento de esta resolución, que se confirma por ser ajustada a derecho.

Se imponen las costas a la parte demandante que se fijan, por todos los conceptos, en la suma de 1.000 euros'.

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, mediante escrito razonado, que fue admitido, dándose traslado a la parte demandada que en plazo legal formalizara su oposición, lo que efectuó.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección y no habiéndose solicitado la celebración de vista, ni siendo necesaria a juicio de la Sala, se señaló para votación y fallo el día 7 de julio del presente año, fecha en que tuvo lugar.

SIENDO PONENTEel Magistrado Ilmo. Sr. Don FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la parte demandante la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo núm. 4 en fecha 23 de septiembre de 2013 , recaída en el procedimiento ordinario núm. 32/2013, por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo formulado contra la resolución de 11 de febrero de 2013 del Secretario General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, dictada por delegación del Ministro, que confirma en reposición la resolución de 8 de mayo de 2012 del citado Ministerio, por la que se impuso a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 una sanción de 30.050,62 euros, la obligación de restituir el volumen de agua indebidamente detraído y la obligación de inmunizar los daños ocasionados al dominio público hidráulico en 18.551,70 euros, en caso de incumplimiento de la obligación de restitución anterior.

Los hechos denunciados fueron por la derivación de aguas superficiales del río Segura excediendo el volumen máximo, autorizado para el año hidráulico 2009- 2010, en la concesión RCR 139/2007. La sanción de 30.050,62 euros impuesta fue por la infracción del apartado a) del art. 116 de la Ley de Aguas : ' Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas';y el apartado c) del citado precepto : 'El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley, sin perjuicio de su caducidad, revocación o suspensión', calificándose como grave. Los daños al dominio público hidráulico se valoraron en 18.551,70 euros.

SEGUNDO.- La parte apelante aduce, en síntesis: a) la falta de culpabilidad y así se deriva del archivo de las diligencias informativas por parte de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Murcia; b) la concurrencia de causa de fuerza mayor, con el acto administrativo tácito, no desvirtuado, de la concesión posterior de aumento de agua, y la justificación sobradamente justificada por la propia Confederación Hidrográfica del Segura, en el verano del año 2010, en Murcia, y c) en la valoración de los daños no se ha tenido en cuenta la Orden MAM/85/2008, vigente en la fecha de incoación del expediente sancionador el 23 de mayo de 2011, y si en cambio, el precio fijado por la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Segura de 19 de julio de 2005 y 8 de marzo de 2006, por lo que ha resultado vulnerando el art. 9.3 de la Constitución . Si se hubiese aplicado en la valoración de los daños la citada Orden MAM/85/2008, la infracción no sería grave por el valor económico de las aguas detraídas, y por tanto, la multa no sería tan alta y desproporcionada.

En cuanto a la falta de culpabilidad y la existencia de fuerza mayor tenemos que señalar como hace la Sentencia impugnada, que el art. 59 de la Ley de Aguas exige que todo uso privativo de las aguas que no esté incluido en el art. 54 de la citada norma , requiere autorización administrativa. Se aduce por la parte apelante que la ampliación del caudal objeto de la concesión se encuentra justificada por la existencia de fuerza mayor, y así la Administración le aumentó el caudal.

Pues bien, el 6 de septiembre de 2010 se levantó acta de inspección y se formuló denuncia, y la incoación de expediente sancionador es de 23 de mayo de 2011, mientras que la petición de modificación de la dotación del aprovechamiento se llevó a cabo el 9 de septiembre de 2010. Por tanto, ha quedado acreditada la existencia de las infracciones imputadas por la derivación de aguas superficiales del río Segura excediendo el volumen máximo, autorizado para el año hidráulico 2009-2010.

Por otro lado, en cuanto a la concurrencia de fuerza mayor alegada por la parte apelante que la basa en el acto tácito posteriormente de la Administración de aumento de caudal a instancia de dicha parte, no puede apreciar la misma, pues como de manera reiterada ha declarado el Tribunal Supremo, la fuerza mayor no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente ( Sentencias, entre otras, 6 de febrero de 1996 , de 26 de febrero de 1998 , y 16 de febrero de 1999 ). Hay que añadir que incumbe la existencia de fuerza mayor al que la invoca, cosa, que como bien dice la juez 'a quo', no se ha acreditado ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional.

TERCERO.- La parte apelante alega que en la valoración de los daños no se ha tenido en cuenta la Orden MAM/85/2008, vigente en la fecha de incoación del expediente sancionador el 23 de mayo de 2011.

Tenemos que partir que después de la incoación del procedimiento sancionador y durante la tramitación del mismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 declaró la nulidad la Orden MAM/85/2008, de 16 de enero. "' en cuanto establece criterios para la determinación de los daños al demanio hidraúlico como pauta para la tipificación de las infracciones administrativas en materia de aguas', por ser su rango inferior al de la colaboración reglamentaria que permite el principio de legalidad que proclama el artículo 25.1 de la Constitución , manteniendo su validez 'Únicamente en cuanto actúa como parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales que en ella se contemplan'-. Los efectos de dicha sentencia han sido posteriormente completa y definitivamente precisados por las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2013 -recurso nº. 325/2010 -, 14 de junio de 2013 -recurso nº. 516/2011 -, 28 de junio de 2013 -recurso nº.601/2011 - y 8 octubre 2013 -recurso nº..2484/2010-, todas ellas de la Sección 4ª, de la Sala Tercera .

En concreto, la citada Sentencia de 8 de octubre 2013 , tras efectuar una referencia en el Fundamento de Derecho quinto, a las citadas Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11 , 14 y 28 de junio de 2013 señala: ' En ellas, sin olvidar que otra sentencia de la Sección Quinta de 4 de noviembre de 2011 (recurso 6062/2010 ) había declarado nula (por contravenir, ahí, el principio de legalidad que consagra el artículo 25 CE ) la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, de 16 de enero, 'en cuanto establece criterios para la determinación de los daños al demanio hidráulico como pauta para la tipificación de las infracciones administrativas en materia de aguas', y sin olvidar tampoco las decisiones tomadas en otras (así, las de 13 de noviembre de 2009 (recurso 130/2007), 27 de diciembre de 2011 (683/2009) y 13 de enero, 17 de mayo y 10 de octubre de 2012 (recursos 220/2008, 102/2010 y 590/2011), se afirma: de un lado, que aunque la ley hace referencia a la fijación de criterios generales ( artículo 28.j) del Texto Refundido de la Ley de Aguas ) para realizar la valoración de aquellos daños, también establece que ésta se realizará en cada caso por el órgano sancionador ( artículos 118 de ese TR y 326 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ); de otro, que en tanto no se fijaran (vacío o laguna ya desaparecido con la adición en el citado Reglamento de sus nuevos artículos 326 bis y 326 ter, efectuada por el artículo único, números Dieciocho y Diecinueve, del Real Decreto 670/2013, de 6 de septiembre), esta Sala no podía dejar de aplicar el régimen sancionador previsto en una Ley (en el Título VII del citado TR, artículos 116 y siguientes )...

Nuevo criterio que reafirmamos, entendiendo que debe ser el aplicable, pues del artículo 28.j) de aquel TR, que sólo habla de aprobar, en su caso, criterios generales, y del 326 de aquel Reglamento, que no se refería a la necesidad de estos en su primera redacción, no deducimos que su previa fijación se contemplara como un elemento constitutivo de la tipicidad, sin el cual la definición del tipo estuviera incompleta, en el sentido de que éste requiriera, no ya o no sólo que la conducta causara daños al dominio público hidráulico, sino que causara unos que resultaran cuantificados sólo a través de previos criterios establecidos. Entendemos que estos sólo han venido a ser requeridos para unificar criterios de valoración en un ámbito o materia en la que es posible que surjan criterios distintos, con menoscabo de los principios de igualdad y seguridad jurídica. Y entendemos, así, que su ausencia sólo arrastraba como consecuencia jurídica un deber más exigente para el órgano sancionador de justificar la valoración a la que hubiera llegado'.

Esta última jurisprudencia es la que ha decido seguir el Pleno de la Sala del Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de diciembre de 2013 -recurso nº. 557/2011 -, por las siguientes razones: " Las acciones constitutivas de infracción definidas en el artículo 116.3 del TRLA, y en particular la de su letra a), única que los menciona, y la de su letra f), que habla del deterioro en la calidad del agua, no incorpora la exigencia de que sólo se tengan o consideren como daños al DPH los que hayan sido determinados con arreglo a criterios generales previamente establecidos. Tampoco lo hacen los 'tipos' que son definidos en los artículos 315 , 316 y 317 del RDPH, ni lo hacían los que lo eran en sus artículos 319 y 320 antes de ser derogados, estos dos, por el Real Decreto 367/2010 .

El artículo 28 letra j) del TRLA, al disponer que corresponde a las Juntas de Gobierno aprobar criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al DPH, dice también que tal aprobación ha de hacerse 'en su caso'; con lo que no impone de modo obligado el ejercicio de esa concreta atribución. A su vez, el artículo 118 del mismo Texto, al que remite aquella letra, nada dice sobre una exigencia como aquella.

El artículo 326.1 del RDPH, nada decía en su primitiva redacción acerca de que la valoración de los daños al DPH -a aplicar, como indicaba acto seguido, tanto a la tipificación de las infracciones y a la fijación de las multas, como a la determinación de las indemnizaciones-hubiera de hacerse con sujeción a criterios técnicos de carácter general previamente establecidos.

Ese artículo 326.1, al ser modificado por el Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo , introdujo el mandato de que, al efecto de que el órgano sancionador realizara la valoración de los daños al DPH, y sin perjuicio de las competencias de las Juntas de Gobierno, el Ministro de Medio Ambiente estableciera 'los criterios técnicos para su determinación'. Sin embargo, la introducción de tal mandato no puede ser interpretada en el sentido de que ese previo establecimiento pasara a ser un previo elemento del 'tipo infractor', sin el cual la definición contenida en este hubiera de entenderse incompleta, o sin el cual no pudiera aplicarse, pues un 'cambio' de tal trascendencia en el régimen sancionador ya regulado en el TRLA y en el RDPH no podía ser hecho por una norma de rango reglamentario (...)

Por fin, aunque el Real Decreto-ley 17/2012, de 4 de mayo, sustituido luego por la Ley 11/2012, de 19 de diciembre, intercaló en el artículo 117 del TRLA un apartado 2 de nueva redacción (renumerando como 3 y 4 los que antes eran apartados 2 y 3 del precepto), disponiendo en su inciso final que lo que ordena ponderar y tener en cuenta para la valoración del daño al DPH se hará de acuerdo con lo que reglamentariamente se establezca; ello tampoco obedeció entonces a la idea de que la aplicación del régimen sancionador en esta materia requiriera aquel previo establecimiento de los repetidos criterios técnicos, sino a la necesidad de dar cumplimiento a la sentencia de este Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 y, por tanto, a la de que, al establecerlos, se hiciera a través de una norma cuyo rango respetara la decisión de dicha sentencia (...)".

Así las cosas, la Administración no ha valorado los daños a tenor de la Orden MAM/85/2008, de 16 de enero, cuya nulidad fue declarada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 invocada por la parte apelante, sino en el acuerdo de la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Segura de 8 de marzo de 2006 que cuantifica el volumen extraído por el valor del metro cúbico, que es de 0,30 euros. Y como se dice en la reseñada Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 , la valoración efectuada, se trata de una valoración ' válida, en el sentido de que en ella pueden sustentarse tanto la calificación de la infracción y la sanción que corresponde, como la imposición de la obligación de indemnizar aquellos daños. Ello, porque las normas jurídicas entonces vigentes no imponían como únicas valoraciones admisibles las que estuvieran basadas en criterios técnicos de carácter general previamente establecidos'. Si bien ' que sea válida a esos dos efectos no significa (como ocurrirá también con una que se sustente en los criterios técnicos ya establecidos) que sea certera, y que el órgano jurisdiccional, si es combatida en el proceso, y en la medida en que lo sea, no deba analizarla y decidir, con aplicación en último caso de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, si la cuantía de los daños que fija es, o no, y finalmente, la que haya de tomarse en consideración'.

En el supuesto que nos ocupa, como bien pone de manifiesto la juez de instancia, la parte recurrente no ha aportado prueba alguna para desvirtuar la valoración de los daños al Dominio Público Hidráulico, es más, en el escrito de apelación se limita a justificara la aplicación de la Orden MAM/85/2008, de 16 de enero.

Finalmente, resta por señalar que después de las reformas efectuadas en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico por los Reales Decretos 367/2010, de 26 de marzo, y 670/2012, de 6 de septiembre, la infracción impuesta sigue teniendo la calificación de grave y se encuentra dentro de los límites establecidos para dichas infracciones.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con el art. 139 del a Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas a la parte apelante.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Isla Gómez, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo núm. 4 en fecha 23 de septiembre de 2013 , recaída en el procedimiento ordinario núm. 32/2013, por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo formulado contra la resolución de 11 de febrero de 2013 del Secretario General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, dictada por delegación del Ministro, que confirma en reposición la resolución de 8 de mayo de 2012 del citado Ministerio, por la que se impuso a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 una sanción de 30.050,62 euros, la obligación de restituir el volumen de agua indebidamente detraído y la obligación de inmunizar los daños ocasionados al dominio público hidráulico en 18.551,70 euros, en caso de incumplimiento de la obligación de restitución anterior, procede confirmar la misma; con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL