Sentencia Administrativo Nº 2864/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 682/2007 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 682/2007

SENTENCIA NUM. 2864 DE 2013

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

Dª. BEATRIZ GALINDO SACRISTÁN

Magistrados:

Dª. MARÍA LUISA MARTÍN MORALES

D. ANTONIO MANUEL DE LA OLIVA VÁZQUEZ

D. RAFAEL RODERO FRÍAS

D. JOSÉ PÉREZ GÓMEZ

Dª. ROSA LÓPEZ BARAJAS MIRA

En la ciudad de Granada, a siete de octubre de dos mil trece.

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, se ha tramitado el recurso ordinario número 682/2007, con cuantía indeterminada, siendo parte recurrente CAMPUS DE HOSTELERÍA ROQUETAS DE MAR S.A., que fue representada por el Procurador de los Tribunales señor Montenegro Rubio y defendido por la Letrada señora Bonachera Villegas; y parte demandada la CONSEJERÍA DE TURISMO, COMERCIO Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, que fue representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.Interpuesto en fecha 22 de marzo de 2007 escrito anunciando el recurso, se reclamó el expediente administrativo a la Administración demandada. Recibido dicho expediente, se entregó a la demandante para que plazo de veinte días formalizara la demanda y así lo verificó mediante escrito presentado en fecha 14 de septiembre de 2007, que obra unido a autos.

SEGUNDO.Admitida la demanda, se ordenó traslado de copia a la Administración demandada así como del expediente, presentándose escrito de contestación a la demanda con fecha 11 de febrero de 2008. No se acordó el recibimiento del pleito a prueba, ni la formulación de conclusiones o vista, al no solicitarlo ninguna de las partes, y por diligencia de 31 de enero de 2012 quedaron los autos definitivamente vistos para sentencia.

TERCERO.En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales, excepto lo relativo a los plazos procesales, por la ingente carga de trabajo que pesa sobre esta Sala.

Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor D. RAFAEL RODERO FRÍAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.El objeto de este procedimiento viene constituido por la impugnación que hace la parte recurrente de la resolución del Delegado Provincial en Almería de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía (por delegación del Consejero) de 8 de febrero de 2007, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 22 de diciembre de 2006, que denegaba la inscripción provisional de proyecto del establecimiento hotelero de 5 estrellas 'Las Roquetas'.

La parte demandante solicita en el suplico de su demanda que se declare nulo y se revoque el acto recurrido por todos o alguno de los motivos invocados en la demanda, se ordene practicar la inscripción provisional del mencionado proyecto de establecimiento hotelero y se condene a la Administración demandada a la indemnización de los daños y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará en el período de ejecución de sentencia. Entiende que la resolución recurrida contraviene el principio de congruencia y motivación porque no se ha realizado ninguna consideración sobre la alegación formulada por la actora respecto de que ninguna normativa urbanística impide la construcción, ni a que se pueda considerar el carácter social y de interés público de la construcción, así como que la Comisión Provincial de Urbanismo no ha impugnado las licencias de obras concedidas, ni hay pronunciamiento respecto de la existencia de precedentes administrativos sobre la misma cuestión. Sostiene que lo que se pretende inscribir no es un mero hotel de cinco estrellas, sino un hotel-escuela, instalación que reviste un carácter docente, cuestión esta que necesariamente había de ser tratada y valorada en la resolución recurrida. Insiste que no existe contravención del Plan General de Ordenación Urbana de Roquetas de Mar ni de la normativa andaluza, que admiten dicho uso en la parcela dotacional de dominio privado (bien patrimonial) del Ayuntamiento, y no se trata de una parcela de dominio y uso público. Sostiene que el destino según el Plan es dotacional, en el que se admiten centros docentes, como el caso del proyecto que nos ocupa, en el que se pretende implantar una escuela de hostelería con un hotel asociado a la escuela. Por ello, se argumenta que en la resolución recurrida se hace total abstracción del carácter docente del centro y hotel. Asimismo, se afirma que existe al menos un precedente administrativo, en el que la Consejería permitió la inscripción de un hotel escuela construido sobre terrenos dotacionales, en concreto del hotel-escuela y restaurante-escuela de la Cala de Mijas, por lo que en un caso igual se está dando un tratamiento desigual que viola el principio de igualdad ante la Ley. Asimismo, sostiene que el informe emitido por la Consejería de Obras Públicas y Transportes no tiene carácter preceptivo ni vinculante, y solamente indica que según su parecer la desafectación de la parcela no fue conforme a derecho, pero sin que conste que se haya impugnado. Por todas estas razones, considera que la Administración demandada le ha causado perjuicios y solicita la indemnización de los mismos por la vía de la responsabilidad patrimonial, difiriendo su cuantificación para el trámite de ejecución de sentencia.

La Administración demandada sostiene que no se produce infracción alguna del deber de motivación porque las alegaciones realizadas fueron desestimadas en la resolución recurrida, y no simplemente fueron silenciadas u omitidas. Afirma que la inscripción es un acto reglado que exige el cumplimiento de una serie de requisitos previos que, de no darse, determinan necesariamente la denegación de su práctica, y se remite al artículo 52 del Decreto 47/2004 , que establece de modo exhaustivo y preciso los requisitos para que se pueda practicar la mencionada inscripción. El proyecto de la recurrente no reunía los requisitos establecidos en el precepto, porque no se respetan las determinaciones de planeamiento urbanístico de Roquetas de Mar, en lo que se refiere al hotel anejo al centro de formación de hostelería, pues aquel es un establecimiento turístico, no docente, y dado que en el suelo donde se había de construir es dotacional se exigía un cambio de consideración o de calificación para poder ejecutarse. Sostiene que la recurrente incurre en una contradicción, pues se solicita la inscripción provisional de un proyecto ante la Administración competente materia de turismo, reconociendo que se va realizar una actividad económico-turística, pretendiendo que el establecimiento es docente, de forma que el suelo que ocupa el hotel y las restantes dependencias que no sean formativas no pueden instalarse en suelo dotacional para uso docente, por lo que es precisa la previa modificación del planeamiento, de manera que una vez que éste se modificara no habría problema alguno para la inscripción provisional del proyecto hotelero. Respecto de la responsabilidad patrimonial instalada en la demanda, sostiene que el Tribunal no debe siquiera tomarla en consideración por significar una intolerable desviación procesal, al no haberse formulado ante la Administración. Sostiene que el resto de los motivos invocados en la demanda no desvirtúan los razonamientos efectuados en la resolución administrativa.

SEGUNDO.Respecto de la invocada falta de motivación de la resolución recurrida, recuerda la sentencia de esta misma Sala y Sección de 3 de diciembre de 2012 (número 3510/2012, recurso 2027/2005 ) que la exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE , sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa).

El Tribunal Constitucional en su sentencia 116/1998 siguiendo una marcada y sostenida doctrina ( sentencias 58/1993 , 28/1994 , 153/1997 y 446/1996 ) señala que el deber de motivación no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de las cuestiones a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión, es decir la 'ratio decidendi' que ha determinado aquella ( Sentencia del Tribunal Supremo 115/96 ). El Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de octubre de 1981 ya afirmaba que 'la motivación de los actos administrativos es la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación, de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer la voluntad de la Administración, tanto en cuanto a la defensa del particular que por omitirse las razones se verá privado, o al menos, restringido, en sus medios y argumentos defensivos, como al posible control jurisdiccional si se recurriera contra el acto. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución impugnada ha cumplido o no este requisito'. Por lo demás la doctrina jurisprudencial ( sentencia de 21 de enero del 2003 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ) tiene declarado, de una parte, que la motivación de un acto o resolución administrativa, conforme, entre otros, a lo dispuesto en los artículos 53 y 54 de la Ley 30/1992 , exige que en los mismos se concrete la actuación o abono que se pide o exige del particular y la razón o causa por la que se pide o exige, a fin de que el afectado pueda conocer con claridad y precisión lo que se pide, la causa, razón o motivo que lo origina y articular en base a ello adecuadamente su defensa; y de otra parte, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias de 25.4.94 y 25.3.96) y de la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 25.1.00 y 4.11.02 ) la motivación de una resolución puede hacerse bien directamente, bien por referencias a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones. En consecuencia, no cabe confundir la brevedad y concisión de términos de los actos administrativos resolutorios con la falta de motivación, ni es necesario exponer los motivos de la decisión cuando están presupuestos en la misma, bastando para estimar cumplido ese requisito con que, aún sumariamente, se indique de forma inequívoca el fundamento de la resolución. En verdad, la motivación del acto administrativo no depende del grado de suficiencia considerado necesario por los particulares interesados, sino que basta con que se pueda conocer con la mayor certeza posible la verdadera voluntad del órgano actuante para que se entienda suficientemente motivado. En suma, la motivación escueta o sucinta de todo acto administrativo, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivación ni acarrea su nulidad, pues la sucinta referencia motivadora no requiere una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa.

En el caso que nos ocupa, la resolución administrativa recurrida tiene una fundamentación suficiente, que cumple las exigencias del artículo 54 Ley 30/1992 , pues de su sola lectura se desprende que se han tomado en consideración todas las alegaciones formuladas en el recurso, que son resumidas en el antecedente de hecho tercero (y que corresponden fielmente al contenido del escrito de recurso, folios 50 a 57) dándose cumplida respuesta en el fundamento de derechos tercero, con remisión a la resolución que deniega la inscripción del proyecto, de fecha 22 de diciembre 2006 (folios 40 a 43), y desestimando las alegaciones formuladas porque la calificación de la parcela donde pretenden ubicarse los establecimientos hoteleros está destinado equipamiento dotacional, incompatible con la instalación de establecimientos hosteleros. Por tanto, la alegación de falta de motivación ha de ser rechazada.

TERCERO.Delimitado el objeto del procedimiento administrativo, la resolución que deniega la inscripción provisional del proyecto promovido por la actora en el Registro de Turismo de Andalucía, así como la principal pretensión de ésta, constituida por la condena a la mencionada inscripción, hemos de analizar en primer lugar la naturaleza del proyecto y las normas que disciplinan el mencionado registro. La parte recurrente sostiene que el proyecto que pretende realizar es la construcción y explotación de un centro de estudios superiores de hostelería con servicios complementarios en la mencionada parcela, integrado por un hotel de cinco estrellas, destinado a la práctica del alumnado y en el cual se encuentran ubicadas determinadas instalaciones y servicios de la escuela de hostelería, y un hotel de dos estrellas destinado a servir de residencia al alumnado. Para la construcción de estas instalaciones obtuvo un derecho real de superficie respecto de la parcela referida, propiedad del Ayuntamiento de Roquetas de mar, que previamente acordó la alteración en la calificación jurídica de la misma, mutando su naturaleza de dominio público a la de bien patrimonial, que según el Plan General de Ordenación Urbana está destinada al uso de equipamiento dotacional. Según el informe de la Consejería de Obras Públicas y Transportes que obra en el expediente (folios 14 y 16) este uso dotacional abarca los usos cultural, educativo, deportivo, social y sanitario.

Evidentemente, por la propia descripción de la finalidad del proyecto, éste tiene un carácter mixto, pues junto a una escuela de hostelería (que es claro que por sí misma no puede ser incluida en el Registro de Turismo, por no ser figura contemplada como prestadora de algún servicio turístico según los artículos 34 y siguientes de la Ley 12/1999 ), se pretende realizar unas instalaciones para su explotación turística, al menos en lo que se refiere al hotel de cinco estrellas, que estaría abierto al público, aunque en el mismo realicen prácticas los alumnos de la citada escuela de hostelería. Por tanto, no puede propugnarse, como se hace en la demanda, que el establecimiento tenga un carácter exclusivamente docente, pues si así fuera exclusivamente por este uso no existiría inconveniente alguno en la instalación en la parcela dotacional, aunque, también, como hemos dicho, si así fuera no podría ser objeto de inscripción. Por tanto, respecto del establecimiento hotelero abierto al público, es claro el acierto de la resolución recurrida al sostener que debe cumplir el requisito previsto en el artículo 52 del Decreto 47/2004, de 10 de febrero , de establecimientos hoteleros, en cuanto al cumplimiento de las determinaciones del planeamiento urbanístico de aplicación, pues el uso de explotación hotelera es claramente incompatible con la calificación dotacional de la parcela.

No es obstáculo a esta conclusión el hecho de que el informe de la Consejería de Obras Públicas y Transportes no sea preceptivo ni vinculante, pues lo único que ha realizado la Administración turística demandada es tomar en consideración la calificación y descripción de la parcela donde se pretende efectuar el proyecto para verificar que la explotación hotelera pretendida no es compatible con el que tiene asignado (sin perjuicio de la eventual modificación del planeamiento), ni que por la Administración competente en materia de urbanismo no se haya impugnado la desafectación o la concesión de las licencias, habida cuenta que estamos en el marco de una resolución dictada en un procedimiento de inscripción en un registro público, acto que, como bien dice la Administración demandada, tiene carácter enteramente reglado y que, una vez verificado el incumplimiento de alguno de sus requisitos, no puede llevar a otra conclusión que la denegación de la inscripción.

Respecto de la invocada vulneración del principio de igualdad ante la ley y de la vinculación al precedente administrativo, correspondía a la parte recurrente probar cumplidamente que el supuesto invocado como idéntico (Centro Andaluz de Formación Integral de las Industrias de Ocio de la Cala de Mijas) recibió distinto tratamiento por la administración turística demandada, pero no se ha acreditado debidamente por la actora que dicha instalación se encuentre efectivamente en terrenos de carácter dotacional del mencionado municipio, ni que el hotel que se afirma que contiene se encuentra en una parcela cuyo uso no esté permitido por la normativa urbanística que le es de aplicación. Por tanto, no puede concluirse que exista la vulneración invocada.

CUARTO.Lo dicho anteriormente ya es suficiente para desestimar también la pretensión de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración que se formula como última petición del suplico de la demanda, al no existir el anormal funcionamiento sobre el que se sustenta. Pero es que, además, no consta que esta petición se haya formulado ante la administración, por lo que es un claro supuesto de desviación procesal: recordemos que la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Granada), sección 3ª, de 30 de marzo de 2009, recurso número 489/2006 , con cita de la sentencia de la misma Sala de 29 de septiembre de 2008 , recuerda el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que implica, siempre, la existencia de un previo acto administrativo, expreso o presunto, de tal manera que es la misma la que abre la posibilidad del recurso jurisdiccional, pero de tal forma que sólo respecto a tales actos y pronunciamientos que en los mismos se contienen es procedente la revisión. Así, aunque es igualmente conocida la apertura registrada en la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuya exposición de motivos se indicaba que 'se trata de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración', no obstante es reiterada la jurisprudencia que viene señalando que si bien las partes pueden deducir en la demanda nuevas argumentaciones jurídicas que sirvan de fundamento para ilustrar al Tribunal sobre el conocimiento de si los actos impugnados fueron o no dictados con arreglo al ordenamiento jurídico, la formulación de nuevas pretensiones entraña una desviación procesal incompatible con la función atribuida a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo que es esencialmente revisora de la actuación de la Administración. Así, existirá desviación procesal cuando se formulen pretensiones nuevas o cuando se reformen, alteren o adicionen al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella, salvo que entre lo pretendido en vía administrativa y vía jurisdiccional no exista una sensible variación, de forma que nos encontremos realmente no ante una cuestión nueva sino ante una pretensión idéntica si nos atenemos a la narración fáctica y a la causa, siendo sin embargo admisible, al estar garantizado por la propia dicción literal del artículo 56.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , formular nuevos motivos, argumentos o fundamentos, aun con variación sobre los utilizados con anterioridad. Así, como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de febrero de 2003 , el carácter revisor de las funciones que ejerce el orden jurisdiccional contencioso administrativo determina la imposibilidad de alterar el objeto del proceso en relación con el que fue decidido por el acto administrativo impugnado. El artículo 56.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se limita a admitir que se hagan valer nuevos motivos de impugnación del acto administrativo impugnado, pero no a permitir que se altere la naturaleza y esencia de dicho acto, que es el que constituye el objeto de la pretensión del recurrente. Igualmente, el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de junio de 1993 , al distinguir entre 'cuestión nueva' y 'motivos o fundamentos nuevos', señala que debe seguirse la doctrina jurisprudencialmente consagrada, en el sentido de que debe partirse como factor diferenciador de lo que constituye la esencia identificadora del objeto que se haya planteado ante la Administración, entendiéndose por objeto la materia o tema planteado, en lo que respecta a su verdadero contenido, que es lo que sirve de base y el que configura la petición y pretensiones correspondientes, siendo este objeto o materia lo que se traduce con el nombre de cuestión, mientras que cuando se hable de argumento o motivo se está pensando en el razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con aquélla.

QUINTO.Establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que 'en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad'. En el presente caso, no procede hacer imposición en costas, dado que no se aprecia temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

SEXTO.Conforme al artículo 86.1 de de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia serán susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, sin que el caso que nos ocupa esté comprendido en las excepciones de su párrafo segundo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por CAMPUS DE HOSTELERÍA ROQUETAS DE MAR S.A. contra la resolución del Delegado Provincial en Almería de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía (por delegación del Consejero) de 8 de febrero de 2007, que se declara conforme a derecho.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248 , 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónmediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024068207, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 150 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 51 de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.